李 森

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

新一輪司法改革背景下案例指導(dǎo)制度的新問題

李 森

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

完善的案例指導(dǎo)制度能夠統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，緩解“同案不同判”的尷尬，符合黨的十八屆四中全會(huì)提出的“保證公正司法，提升司法公信力”的司法體制改革目標(biāo)。2015年6月2日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〈實(shí)施細(xì)則〉》，從指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)、發(fā)布主體與程序、參照適用標(biāo)準(zhǔn)、退出機(jī)制四方面對(duì)案例指導(dǎo)制度予以細(xì)化完善，但同時(shí)亦帶來了“遴選標(biāo)準(zhǔn)層級(jí)不足”、“指導(dǎo)性案例自發(fā)生成機(jī)制缺失”、“參照適用范圍過窄”、“指導(dǎo)性案例同司法解釋效力沖突”的問題。對(duì)此，最高人民法院須在指導(dǎo)性案例遴選標(biāo)準(zhǔn)層級(jí)構(gòu)建、自發(fā)生成機(jī)制構(gòu)建、參照適用效力部分?jǐn)U充、同司法解釋拘束力沖突協(xié)調(diào)等方面繼續(xù)完善案例指導(dǎo)制度。

案例指導(dǎo)制度；指導(dǎo)性案例；《細(xì)則》；補(bǔ)充與完善

我國(guó)案例指導(dǎo)制度的誕生與發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)節(jié)點(diǎn)，第一是2005年最高人民法院發(fā)布“二五改革綱要”，其中明確提出建立案例指導(dǎo)制度，統(tǒng)一全國(guó)司法裁判，預(yù)示著案例指導(dǎo)制度的孕育；第二為2010年11月《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)的頒布，標(biāo)志著案例指導(dǎo)制度正式誕生；第三是2011年12月，最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例*到目前為止，最高人民法院共發(fā)布13批64件指導(dǎo)性案例。，表征著案例指導(dǎo)制度開始實(shí)施。黨的十八大以來，尤其是十八屆四中全會(huì)之后我國(guó)開啟了新一輪的司法改革，案例指導(dǎo)制度被置于改革的頂層設(shè)計(jì)之中，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》)指出：“加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)?！庇纱碎_啟了我國(guó)案例指導(dǎo)制度發(fā)展的又一重大節(jié)點(diǎn)，為了更充分地發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的作用，最高人民法院于2015年6月制定了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〈實(shí)施細(xì)則〉》(以下簡(jiǎn)稱《細(xì)則》)。在此，筆者欲以《細(xì)則》為切入點(diǎn)，分析其對(duì)案例指導(dǎo)制度的細(xì)化之功，指出其仍未解決的問題，在此基礎(chǔ)上探討進(jìn)一步完善我國(guó)案例指導(dǎo)制度的舉措。

一、《細(xì)則》的細(xì)化之功

《細(xì)則》從指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)、推薦主體與程序、參照適用機(jī)制、退出機(jī)制四個(gè)方面對(duì)案例指導(dǎo)制度進(jìn)行了細(xì)化補(bǔ)充，以下筆者將逐一分析。

(一)指導(dǎo)性案例遴選標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化

指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)問題為指導(dǎo)性案例之“指導(dǎo)性”成立與否的關(guān)鍵。換言之，何為指導(dǎo)性案例？指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”體現(xiàn)在何處？此二問題均與指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)息息相關(guān)?！兑?guī)定》事實(shí)上制定了四種指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)，分別為社會(huì)廣泛關(guān)注、法律規(guī)定原則與模糊、典型性、疑難復(fù)雜或新類型。但何為典型性？疑難復(fù)雜性體現(xiàn)在何處？《規(guī)定》中并未涉及，因此，導(dǎo)致最高人民法院遴選出的指導(dǎo)性案例往往成為公共政策的“傳聲筒”和司法解釋的“復(fù)讀機(jī)”，而缺乏其應(yīng)有的“指導(dǎo)性”。

《細(xì)則》在四種標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，將指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步擴(kuò)充為認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，裁判說理充分，法律效果和社會(huì)效果良好，對(duì)審理類似案件具有普遍指導(dǎo)意義的案例。

(二)指導(dǎo)性案例的推薦主體與程序規(guī)范化

一項(xiàng)制度若想充分發(fā)揮效力，必須具備嚴(yán)格的執(zhí)行力，而制度的執(zhí)行力體現(xiàn)在執(zhí)行過程的規(guī)范性之中。就像一副標(biāo)尺如果缺乏細(xì)密的刻度就無法在測(cè)量中發(fā)揮精確的作用一般，缺乏規(guī)范性程序的制度亦無法運(yùn)行良好。因此，作為一項(xiàng)制度指導(dǎo)性案例的推薦主體與程序必須實(shí)現(xiàn)規(guī)范化?！兑?guī)定》對(duì)此規(guī)定的過于原則，僅概括性地規(guī)定了推薦主體，而對(duì)推薦程序的規(guī)定則付之闕如?！都?xì)則》則補(bǔ)充了相對(duì)詳細(xì)的推薦程序并強(qiáng)化了案例指導(dǎo)制度的執(zhí)行力。例如，明確案例指導(dǎo)工作專家委員會(huì)*2013年4月，最高人民法院印發(fā)《案例指導(dǎo)工作專家委員會(huì)工作規(guī)則》，從國(guó)內(nèi)知名的法學(xué)專家教授中聘任了60名作為專家委員，并召開了第一次案例指導(dǎo)工作專家委員會(huì)工作會(huì)議。的作用，擴(kuò)展人大代表、政協(xié)委員等社會(huì)各界人士推薦指導(dǎo)性案例的途徑*《細(xì)則》在《規(guī)定》的基礎(chǔ)上增加了人大代表、政協(xié)委員等社會(huì)各界人士直接向最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室推薦指導(dǎo)性案例的途徑。，細(xì)化了推薦程序中的書面要求*《細(xì)則》第6條規(guī)定：“最高人民法院各審判業(yè)務(wù)單位、高級(jí)人民法院向案例指導(dǎo)辦公室推薦備選指導(dǎo)性案例，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：(一)《指導(dǎo)性案例推薦表》；(二)按照規(guī)定體例編寫的案例文本及其編選說明；(三)相關(guān)裁判文書。以上材料需要紙質(zhì)版一式三份，并附電子版。推薦法院可以提交案件審理報(bào)告、相關(guān)新聞報(bào)道及研究資料等。，新增專職聯(lián)絡(luò)員制度*《細(xì)則》第4條專門強(qiáng)調(diào)了最高人民法院各審判業(yè)務(wù)庭以及中級(jí)人民法院、基層人民法院必須由專人負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的報(bào)送、聯(lián)絡(luò)工作。。

(三)指導(dǎo)性案例參照適用機(jī)制規(guī)范化

指導(dǎo)性案例的參照適用問題實(shí)質(zhì)上即是指導(dǎo)性案例的效力問題，此問題被理論界與實(shí)務(wù)界均肯認(rèn)為案例指導(dǎo)制度的核心問題。*參見劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，《法學(xué)研究》2006年第3期。李友根：《論指導(dǎo)性案例的約束力范圍》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第4期。張騏：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期。關(guān)于指導(dǎo)性案例的效力，《規(guī)定》中僅涉及一條，即第七條*最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。。如何參照？是參照裁判要點(diǎn)還是裁判理由？不參照的結(jié)果為何？如此核心問題均未被《規(guī)定》涵攝，卻在司法實(shí)踐中屢被提起。

《細(xì)則》為回應(yīng)實(shí)務(wù)界與理論界的難題與質(zhì)疑，對(duì)指導(dǎo)性案例的參照適用問題做了較詳細(xì)的規(guī)定。關(guān)于參照指導(dǎo)性案例的哪一部分，《細(xì)則》第9條、10條、11條分別予以規(guī)定。*《細(xì)則》第9條規(guī)定：“各級(jí)人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判?！痹谌绾螀⒄罩笇?dǎo)性案例方面，第10條規(guī)定：“各級(jí)人民法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。”第11條第1款規(guī)定：“在辦理案件過程中，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)查詢相關(guān)指導(dǎo)性案例。在裁判文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號(hào)和裁判要點(diǎn)?！标P(guān)于不參照指導(dǎo)性案例的結(jié)果，《細(xì)則》第11條第2款規(guī)定：“公訴機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人引述指導(dǎo)性案例作為控(訴)辯理由的，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)在裁判理由中回應(yīng)是否參照了該指導(dǎo)性案例并說明理由。”

(四)補(bǔ)充指導(dǎo)性案例之退出機(jī)制

案例指導(dǎo)制度作為一種制度性存在必然是動(dòng)態(tài)的，必然具備“新陳代謝”的功能。換言之，盡管指導(dǎo)性案例是對(duì)法律僵化、保守的克服，是對(duì)社會(huì)變遷的靈活回應(yīng)，但是如果將指導(dǎo)性案例視作一個(gè)整體，那么其中的個(gè)體之間難免因社會(huì)的變遷、法律的修改而發(fā)生沖突，因此，指導(dǎo)性案例的退出機(jī)制應(yīng)在案例指導(dǎo)制度中存有一席之地。但是，《規(guī)定》并未涉及指導(dǎo)性案例的退出機(jī)制，因而也遭致了學(xué)界的批評(píng)，幸而到目前為止由于指導(dǎo)性案例的數(shù)量過少，各指導(dǎo)性案例之間以及指導(dǎo)性案例同法律、法規(guī)、司法解釋之間的沖突尚未充分暴露。對(duì)此，《細(xì)則》第12條對(duì)指導(dǎo)性案例的退出機(jī)制予以了補(bǔ)充。*第12條規(guī)定：“指導(dǎo)性案例有下列情形之一的，不再具有指導(dǎo)作用：(一)與新的法律、行政法規(guī)或者司法解釋相沖突的；(二)為新的指導(dǎo)性案例所取代的。”

二、《細(xì)則》帶來的新問題與未解決的老問題

案例指導(dǎo)制度的完善并非一朝一夕之功，《細(xì)則》雖然從四個(gè)方面進(jìn)行了補(bǔ)充，但是在帶來“驚喜”的同時(shí)，也伴有“缺憾”，對(duì)此，筆者將在歸納總結(jié)的基礎(chǔ)上，指出問題同時(shí)籌劃解決之道。

(一)遴選標(biāo)準(zhǔn)問題：篩選層級(jí)不足

從《細(xì)則》對(duì)指導(dǎo)性案例遴選標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定來看，筆者以為，《細(xì)則》是欲從實(shí)質(zhì)上確定指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)，但是，此“實(shí)質(zhì)性”標(biāo)準(zhǔn)是否能涵蓋“指導(dǎo)性”的意義范疇則不無疑問。首先，法官裁判案件須以事實(shí)為依據(jù)，法律為準(zhǔn)繩，因此，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確本為法官的本分，其指導(dǎo)性何在？其次，偶爾遇到說理充分的判決書就拔高為指導(dǎo)性案例，難道是提倡只有指導(dǎo)性案例才需要說理充分？再次，裁判的法律效果良好自不必說，本為法官的職責(zé)，但社會(huì)效果如何評(píng)價(jià)？一千個(gè)人眼中有一千個(gè)哈姆雷特，如果以民意測(cè)評(píng)來評(píng)判判決，則司法的中立性何在？最后，用“對(duì)審理類似案件具有普遍指導(dǎo)意義”來修飾“指導(dǎo)性”陷入了套套邏輯*套套邏輯亦稱套套理論，是指極度一般化的理論，用這種理論解釋事物在任何情況下都不會(huì)錯(cuò)，因?yàn)樗狈?nèi)容與特殊性。比如，四足動(dòng)物有四只腳在任何情況下都是正確的。。

經(jīng)過上述批判性反思，筆者以為《細(xì)則》確定的遴選標(biāo)準(zhǔn)只能作為指導(dǎo)性案例遴選的前提，指導(dǎo)性的內(nèi)涵仍需深挖。《規(guī)定》將指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)確定為社會(huì)廣泛關(guān)注、法律規(guī)定原則與模糊、疑難復(fù)雜、新類型等四類，仿佛是搭建了四個(gè)腳手架，而《細(xì)則》確定的遴選標(biāo)準(zhǔn)就如同在腳手架上綁定的第一層擋板。萬丈高樓平地而起，僅有第一層是不夠的，指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)仍需繼續(xù)“搭建”！

(二)發(fā)布主體與方式問題：審級(jí)制度虛化與自發(fā)生成不足

應(yīng)當(dāng)指出的是，審級(jí)制度與指導(dǎo)性案例自發(fā)生成問題是一個(gè)老問題，但《細(xì)則》對(duì)此毫無解決措施不能不說是一個(gè)遺憾。

1．一元發(fā)布體制與審級(jí)制度

《細(xì)則》作為《規(guī)定》的細(xì)化，其并沒有改變《規(guī)定》關(guān)于指導(dǎo)性案例發(fā)布主體的規(guī)定，即由最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室統(tǒng)一發(fā)布指導(dǎo)性案例。因此，被學(xué)界詬病的指導(dǎo)性案例發(fā)布主體“一元化”狀況并沒有改變。學(xué)界詬病“發(fā)布主體一元化”的原因有二：一是我國(guó)為幅員廣闊且經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不平衡的國(guó)家，各地風(fēng)俗習(xí)慣差異明顯，東西經(jīng)濟(jì)社會(huì)差距巨大，因此，各地司法實(shí)際不同，統(tǒng)一由最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例將會(huì)抹殺這種差異，造成司法不公；二是我國(guó)的審級(jí)為兩審終審制，兩審終審導(dǎo)致大量案件無法上訴至最高人民法院，因此有學(xué)者認(rèn)為，只要案件無法通過上訴制度到達(dá)最高人民法院，則下級(jí)人民法院就缺乏參照指導(dǎo)性案例的動(dòng)力，因?yàn)閰⒄张c否無法通過訴訟制度獲得有效監(jiān)督。*參照宋曉：《判例生成與中國(guó)案例指導(dǎo)制度》，《法學(xué)研究》2011年第4期。

筆者以為，學(xué)界對(duì)“一元發(fā)布體制”的批評(píng)不能成立，尤其在《細(xì)則》出臺(tái)的情況下。首先，我國(guó)雖然存在“千里不同風(fēng)，百里不同俗”的局面，但是國(guó)家的法制需要統(tǒng)一，比如，不能因?yàn)椴貐^(qū)存在“賠命價(jià)”習(xí)俗就使殺人行為非罪化，否則國(guó)家的法秩序?qū)⑹幦粺o存。其次，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性，此權(quán)威性不僅生成于指導(dǎo)性案例本體的正確性，而且有賴于遴選程序的合理性，更為重要的是程序的權(quán)威能夠?yàn)閷?shí)體的權(quán)威提供保證。《細(xì)則》規(guī)定的遴選程序之細(xì)密與復(fù)雜體現(xiàn)了程序的合理與權(quán)威，無論從自身的實(shí)力上，還是從民眾的心理上，地方各級(jí)人民法院都不具有制作并發(fā)布指導(dǎo)性案例的條件。再次，根據(jù)各級(jí)人民法院的職能與條件，其可發(fā)布不同的具有指導(dǎo)意義的案例，*根據(jù)最高人民法院《關(guān)于規(guī)范上下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》第8、9條的規(guī)定，最高人民法院有權(quán)發(fā)布指導(dǎo)性案例，高級(jí)人民法院有權(quán)發(fā)布參考性案例。而且，某些省份與直轄市的高級(jí)人民法院與基層人民法院也在本院內(nèi)部試點(diǎn)案例參考制度。*2002年8月河南省鄭州市中原區(qū)人民法院在本院內(nèi)部實(shí)行遵循本院判例制度，2002年10月天津市高級(jí)人民法院在本院和轄區(qū)內(nèi)法院實(shí)施“判例指導(dǎo)制度”。因此，指導(dǎo)性案例發(fā)布體制的“一元化”并沒有造成學(xué)者們所擔(dān)心的“抹殺司法差異，導(dǎo)致司法不公”的問題。最后，案件是否能夠上訴到最高人民法院并不重要，重要的為是否存在以“不遵循指導(dǎo)性案例”為由上訴的權(quán)利以及上下級(jí)法院之間的獨(dú)立性?！都?xì)則》第11條第2款規(guī)定了待審案件法官對(duì)于不參照類似指導(dǎo)性案例須說明理由的條款。換言之，待審案件的法官應(yīng)參照類似指導(dǎo)性案例而不參照造成錯(cuò)案會(huì)受到司法問責(zé)，當(dāng)事人可以上訴或申訴。*最高人民法院相關(guān)部門負(fù)責(zé)人在回答“如何理解‘應(yīng)當(dāng)參照’”問題時(shí)指出，“應(yīng)當(dāng)就是必須。當(dāng)法官在審理類似案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導(dǎo)性案例又不說明理由，導(dǎo)致裁判與指導(dǎo)性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個(gè)不公正的判決，當(dāng)事人有權(quán)利提出上訴、申訴”。蔣安杰：《人民法院實(shí)行案例指導(dǎo)制度的意義》，《法制日?qǐng)?bào)》2011年1月30日。因此，既然最高司法者賦予了原(控)被告雙方以“法官不遵循指導(dǎo)性案例”上訴、申訴的權(quán)利，就如同賦予了兩造“尚方寶劍”一般，所以，就不能再認(rèn)為承辦法官缺乏參照指導(dǎo)性案例的動(dòng)力。

筆者以為，“一元發(fā)布體制”并不是案例指導(dǎo)制度的“命門”，問題的關(guān)鍵在于我國(guó)上下級(jí)法院之間廣泛存在的“請(qǐng)示匯報(bào)制度”?！罢?qǐng)示匯報(bào)制度”扼殺了上下級(jí)法院之間的獨(dú)立性，使審級(jí)制度名存實(shí)亡。因此，即使兩造以“法官不遵循指導(dǎo)性案例”為由上訴，得到的答復(fù)亦是“駁回上訴，維持原判”。司法判例的作用是自然生發(fā)的，其是與法官裁判活動(dòng)必然伴生的現(xiàn)象，判例生成最為重要的原因是統(tǒng)一的司法管轄權(quán)制度和法院的審級(jí)制度。*參見張志銘：《司法判例制度構(gòu)建的法理基礎(chǔ)》，《清華法學(xué)》2013年第6期。因此，我國(guó)案例指導(dǎo)制度發(fā)揮作用的障礙不在于“一元發(fā)布體制”，反而要依賴該體制，真正的“幕后黑手”為“請(qǐng)示匯報(bào)制度”?！都?xì)則》在消除“請(qǐng)示匯報(bào)制度”的影響方面未見“動(dòng)作”不禁使人遺憾！

2．行政命令與自發(fā)生成

《規(guī)定》與《細(xì)則》締造的指導(dǎo)性案例生成機(jī)制是一種行政命令式強(qiáng)行機(jī)制。這種機(jī)制體現(xiàn)為自上而下的規(guī)訓(xùn)與命令，即由最高人民法院發(fā)布命令性文件，要求下級(jí)人民法院依照規(guī)定程序報(bào)送備選指導(dǎo)性案例，并對(duì)此工作依照司法考核指標(biāo)進(jìn)行獎(jiǎng)懲。行政化并非十惡不赦，其有利于提升效率和統(tǒng)一司法。但是，指導(dǎo)性案例的生成方式除了“自上而下的規(guī)訓(xùn)”還包括“自下而上的自然生成”，就如同哈耶克所講的建構(gòu)理性與進(jìn)化理性，法秩序的形成不僅需要強(qiáng)有力的制度建構(gòu)，亦不可缺少理性主體間的平等協(xié)商與共識(shí)。在我國(guó)這樣一個(gè)后發(fā)現(xiàn)代化國(guó)家，欲建設(shè)法治國(guó)家必然不可缺少行政化的強(qiáng)力推動(dòng)，但是，政府并非全知全能，其理性的有限性與社會(huì)生活的無限性決定了規(guī)則生成的多樣性。因此，從理論上講最高司法機(jī)關(guān)無法亦不能壟斷指導(dǎo)性案例的生成。

那么，司法實(shí)踐中的情況是怎樣的呢？或許我們可以從一個(gè)反例中證成理論的正確性。*《最高人民法院公報(bào)》就有關(guān)無名流浪漢被撞死后民政局能否作為原告起訴索賠的案件所公布的指導(dǎo)性案例，在實(shí)踐中并未被各地法院遵守與參考，而是通過不同的理由、立場(chǎng)作出了完全相反的裁判。由此可見，指導(dǎo)性案例的約束力應(yīng)來源于該案例的內(nèi)在指導(dǎo)力，即裁判理由的正當(dāng)充分與被廣泛認(rèn)可。這就需要將案例的選擇建立在案例市場(chǎng)和法學(xué)理論的充分競(jìng)爭(zhēng)基礎(chǔ)上，而這正是中國(guó)案例指導(dǎo)制度建設(shè)中最為重要的內(nèi)容。李友根：《指導(dǎo)性案例為何沒有約束力——以無名氏因交通肇事致死案件中的原告資格為研究對(duì)象》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第4期。由此實(shí)踐中的現(xiàn)象可知，即使最高人民法院壟斷指導(dǎo)性案例的生成，也無法阻擋“案例市場(chǎng)和法學(xué)理論的競(jìng)爭(zhēng)”。因此，一個(gè)待解決的問題產(chǎn)生了：如何培育指導(dǎo)性案例自發(fā)生成的環(huán)境？

(三)參照適用問題：指導(dǎo)性案例具有參照效力的范圍過窄

《細(xì)則》明確指出了指導(dǎo)性案例的哪一部分具有約束力，法官應(yīng)當(dāng)如何參照指導(dǎo)性案例，筆者以為此為《細(xì)則》最大亮點(diǎn)，但是，這種硬性規(guī)定是否合理仍值得商榷。

1．裁判要點(diǎn)的效力問題

《規(guī)定》并沒有明確指出，指導(dǎo)性案例的哪一部分具有被參照適用的效力?！都?xì)則》則明確規(guī)定，法官遇到類似案件須參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判。何為裁判要點(diǎn)？裁判要點(diǎn)具有何特征？如此兩個(gè)問題理應(yīng)成為研究裁判要點(diǎn)效力問題的關(guān)鍵。

裁判要點(diǎn)是制作人概括、歸納、總結(jié)的指導(dǎo)性案例中所蘊(yùn)含的裁判規(guī)則，裁判要點(diǎn)承載裁判規(guī)則，裁判規(guī)則構(gòu)成裁判要點(diǎn)。*參見張騏：《指導(dǎo)性案例中具有指導(dǎo)性部分的確定與適用》，《法學(xué)》2008年第10期。裁判要點(diǎn)能夠從案件事實(shí)中抽象出法律的一般適用規(guī)則，那么其也就具備了指引、規(guī)范一般人行為的效力，因此，在某種程度上裁判要點(diǎn)實(shí)現(xiàn)了法的續(xù)造，具備了法的功能，當(dāng)然也就產(chǎn)生了法的效力——指導(dǎo)性。

2．其它部分緣何無效力

根據(jù)《細(xì)則》第三條規(guī)定*《細(xì)則》第3條的規(guī)定，指導(dǎo)性案例由標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、有關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果、裁判理由等組成。，裁判要點(diǎn)只是指導(dǎo)性案例七部分之一，那么指導(dǎo)性案例的其他部分為何不具有指導(dǎo)性效力？指導(dǎo)性案例的哪些部分應(yīng)當(dāng)具有指導(dǎo)性效力？

對(duì)于指導(dǎo)性案例哪一部分或哪幾部分具有指導(dǎo)性效力的問題，學(xué)界亦聚訟不已，但大體上可歸納為三種觀點(diǎn)：一為狹義說，主張指導(dǎo)性案例具有指導(dǎo)性的部分僅為裁判要點(diǎn)；二為折中說，認(rèn)為指導(dǎo)性案例的基本案情、裁判要點(diǎn)、裁判理由與裁判結(jié)果均具有指導(dǎo)性；三為廣義說，主張指導(dǎo)性案例的判決書整體均具有指導(dǎo)性效力。*孫國(guó)祥：《從柔性參考到剛性參照的嬗變——以“兩高”指導(dǎo)性案例拘束力的規(guī)定為視角》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2012年第3期。

狹義說贊同《細(xì)則》的規(guī)定，理由在于我國(guó)指導(dǎo)性案例的主要作用在于統(tǒng)一法律適用，解決“同案不同判”問題，因此，我國(guó)的案例指導(dǎo)制度不同于英美法系的“遵循先例”制度，不屬于法官造法，不需要借鑒其區(qū)分技術(shù)，即區(qū)分裁判規(guī)則與附屬意見、先例事實(shí)與本案事實(shí)，所以，我國(guó)指導(dǎo)性案例的效力集中體現(xiàn)在法律適用規(guī)則方面，即裁判要點(diǎn)上。更何況，基層法官工作量巨大，難以全部閱讀指導(dǎo)性案例，所以，承辦法官僅能以裁判要點(diǎn)作為參考依據(jù)。如同上述，裁判要點(diǎn)承載著規(guī)范性的內(nèi)容，具有法律續(xù)造的作用，因此，我國(guó)的指導(dǎo)性案例同英美的“先例”具有相似的作用。裁判要點(diǎn)即是我國(guó)指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則，附屬意見則為與判決理由無關(guān)的附帶說明，只是最高人民法院在制作指導(dǎo)性案例的時(shí)候?qū)⑵浞珠T別類，刪繁就簡(jiǎn)，因此，我國(guó)指導(dǎo)性案例的推選、制作、發(fā)布亦需要采用區(qū)分技術(shù)，更為重要的是法官參照指導(dǎo)性案例時(shí)不可能不區(qū)分指導(dǎo)案例事實(shí)與本案事實(shí)，至少在其想規(guī)避指導(dǎo)案例時(shí)，得以“事實(shí)”為依據(jù)。綜上，狹義說存在邏輯上不周延之處，因此不足取。

廣義說相比狹義說又陷入了另一個(gè)極端，其主張法官在審理類似案件時(shí)應(yīng)參照指導(dǎo)性案例之全部甚至包括原判決書。詳細(xì)閱讀指導(dǎo)性案例固然沒有錯(cuò)，但是，閱讀與參照是兩個(gè)不同的概念，參照有參考執(zhí)行之意，因此，只有經(jīng)過去粗取精、辨別異同之后才談的上“參照”，所以，參照的內(nèi)容必然不可能是指導(dǎo)性案例的全體?！氨M信書不如無書”，筆者以為此理亦適用于指導(dǎo)性案例的參照適用——“盡信指導(dǎo)性案例不如無指導(dǎo)性案例”，因此，廣義說亦不足取。

折中說取各家之所長(zhǎng)，應(yīng)該被認(rèn)為是正確的了，但是果真如此么？此說實(shí)際上以區(qū)分裁判規(guī)則與附屬意見為基礎(chǔ)，認(rèn)為法官真正需要參照適用的是裁判規(guī)則、案件事實(shí)、裁判理由、裁判結(jié)果等指導(dǎo)性案例之核心部分。折中說在方法論上是正確的，既沒有犯“以偏概全”的錯(cuò)誤，亦沒有“眉毛胡子一把抓”。但是，在內(nèi)容上筆者有不敢茍同之處。筆者以為，法官參照指導(dǎo)性案例參照的是一種判案邏輯，即得出結(jié)論的過程，而非結(jié)論本身。眾所周知，判決書缺乏說理是我國(guó)法官的通病，利用指導(dǎo)性案例來教會(huì)基層法官說理是最高人民法院的重要意圖，如果裁判結(jié)果亦具有指導(dǎo)性，則無異于將基層法官視作最高人民法院的“傳聲筒”，更削減了基層法官判案說理的積極性?？赡軙?huì)有學(xué)者提出疑問，裁判結(jié)果具有指導(dǎo)性更能夠?qū)崿F(xiàn)“同案同判”，否則，指導(dǎo)性案例的這一重要意圖會(huì)不會(huì)落空呢？筆者以為，指導(dǎo)性案例之所以能夠?qū)崿F(xiàn)“同案同判”在于自身的說理性以及審級(jí)制度的限制。關(guān)于審級(jí)制度的問題上文已交代，在此不贅述。因此，通過指導(dǎo)性案例實(shí)現(xiàn)“同案同判”是一個(gè)自然而然的過程，是指導(dǎo)性案例的說理“征服”承辦類似案件法官的過程，法官對(duì)裁判結(jié)果的遵循亦是水到渠成的事。

以指導(dǎo)性案例3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”為例，是否認(rèn)定受賄罪并非本案重點(diǎn)，重點(diǎn)在于如何認(rèn)定所謂的“新型受賄”，因此，法官須做的是對(duì)比承辦案件與指導(dǎo)性案例的基本事實(shí)，若兩者基本事實(shí)相似，則套用指導(dǎo)性案例推演結(jié)論的過程即可，而非本末倒置的去參照裁判結(jié)果，然后再以裁判結(jié)果為起點(diǎn)倒推裁判過程。綜上，筆者認(rèn)為指導(dǎo)性案例具有指導(dǎo)性的部分為裁判要點(diǎn)、裁判理由、案件事實(shí)。因此，《細(xì)則》在指導(dǎo)性案例的參照適用方面須擴(kuò)充指導(dǎo)性案例具有指導(dǎo)性效力的部分。

(四)退出機(jī)制問題：指導(dǎo)性案例同司法解釋的效力沖突與協(xié)調(diào)

《細(xì)則》第12條簡(jiǎn)要規(guī)定了指導(dǎo)性案例的退出機(jī)制，此標(biāo)志著我國(guó)案例指導(dǎo)制度的指導(dǎo)性案例退出機(jī)制初步建立。在肯定成績(jī)的同時(shí)亦須指出其不足，筆者以為指導(dǎo)性案例退出機(jī)制之最大不足在于尚未厘清指導(dǎo)性案例同司法解釋的關(guān)系，換言之，在尚未厘清指導(dǎo)性案例同司法解釋的關(guān)系之時(shí)，即斷定同司法解釋相沖突的指導(dǎo)性案例一律失效是值得質(zhì)疑的。

1．指導(dǎo)性案例同司法解釋之關(guān)系

關(guān)于指導(dǎo)性案例同司法解釋的關(guān)系，學(xué)界有三種觀點(diǎn)：一為指導(dǎo)性案例為司法解釋之一種，比如有學(xué)者認(rèn)為司法解釋可以外部形態(tài)被分為規(guī)范性司法解釋與個(gè)案性司法解釋，判例就是一種個(gè)案性司法解釋*參見李曉明：《論刑事判例在我國(guó)司法體系中的定位》，《法學(xué)評(píng)論》2000 年第 3 期。；二為從個(gè)案的具象化特點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為指導(dǎo)性案例是司法解釋的具體化，例如趙秉志教授的觀點(diǎn)*趙秉志教授主張刑法的適用解釋存在于刑事訴訟的全過程，體現(xiàn)在定罪、量刑的各環(huán)節(jié)，而判例的方法就是一種重要的適用解釋的重要方法。趙秉志主編: 《當(dāng)代刑法理論探索( 第一卷) ·刑法基礎(chǔ)理論探索》，法律出版社2003年版，第 440 頁(yè)。；三為激進(jìn)論者，其認(rèn)為我國(guó)的司法解釋制度已是弊端叢生，應(yīng)逐步被案例指導(dǎo)制度所取代。*宋曉：《裁判摘要的性質(zhì)追問》，《法學(xué)》2010年第2期。

從形式上來講，首先，指導(dǎo)性案例同司法解釋存在位階上的差異。根據(jù)《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第 31 條的規(guī)定，“兩高”頒布的司法解釋須向全國(guó)人大常委會(huì)備案，*《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第 31 條規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)自公布之日起三十日內(nèi)報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。”而根據(jù)《規(guī)定》與《細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定，指導(dǎo)性案例由最高人民法院統(tǒng)一發(fā)布，并不需要向全國(guó)人大常委會(huì)備案，因此，指導(dǎo)性案例與司法解釋存在認(rèn)定主體上的位階差異。其次，司法解釋的形式不包含指導(dǎo)性案例。2007年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》將司法解釋的形式分為解釋、規(guī)定、批復(fù)、決定四類，其中并沒有指導(dǎo)性案例的身影。最后，法官對(duì)兩者的參照適用不同。法官可直接將司法解釋作為裁判依據(jù)，但是，指導(dǎo)性案例只能作為法官裁判類似案件時(shí)的裁判理由。*《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第 27 條規(guī)定：“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引?！薄都?xì)則》第十條明確規(guī)定，“各級(jí)人民法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。”換言之，指導(dǎo)性案例同司法解釋的拘束力不同，因而被參照適用的方式亦不同。

從內(nèi)容上來看，指導(dǎo)性案例不屬于法官造法，案例指導(dǎo)制度被預(yù)設(shè)的制度功能為法律適用機(jī)制，即通過個(gè)案解釋的方式使法律更富有實(shí)踐理性，此與司法解釋的功能幾無二致，因?yàn)椋痉ń忉尲词菫榱私鉀Q法檢兩家在具體司法操作中適用法律的問題。因此，內(nèi)容上兩者均屬于法律解釋，并不存在根本不同。其實(shí)，形式上的差異并不能抹殺兩者實(shí)質(zhì)上的類似，指導(dǎo)性案例為司法解釋之一種已為我國(guó)大多數(shù)學(xué)者所接受，并且在司法實(shí)踐中取得了“通過解釋使法律更適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要之效”*參見四川省高級(jí)人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組：《中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度的發(fā)展與完善》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第3期。。

2．指導(dǎo)性案例同司法解釋之沖突

既然同屬于法律解釋，兩者的區(qū)別無非在于指導(dǎo)性案例為個(gè)案解釋，司法解釋為規(guī)范解釋。因此，兩者事實(shí)上處于平等的地位。那么問題在于，當(dāng)兩者存在沖突時(shí)，是否如《細(xì)則》所規(guī)定的那樣必然導(dǎo)致指導(dǎo)性案例的無效？筆者以為不盡然，相反，新的指導(dǎo)性案例較舊的司法解釋更具優(yōu)勢(shì)。某些司法解釋由于歷時(shí)過久，會(huì)出現(xiàn)不能適應(yīng)司法實(shí)踐需求的狀況，此時(shí)正是指導(dǎo)性案例發(fā)揮實(shí)踐理性尋求個(gè)案正當(dāng)性之時(shí)。*江蘇省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)辦公室主任戚更生法官認(rèn)為，這樣的指導(dǎo)性案例“反映了人民群眾共同的價(jià)值觀”，因此有效。轉(zhuǎn)引自張騏：《指導(dǎo)性案例中具有指導(dǎo)性部分的確定與適用》，《法學(xué)》2008年第10期。指導(dǎo)性案例與司法解釋均屬于法律解釋，而解釋的目的在于將抽象的法律規(guī)范適用于變動(dòng)不居的社會(huì)生活，如此，法律解釋亦是一種法律論證，論證的大前提為法律規(guī)范，小前提為社會(huì)生活，結(jié)論是法律解釋。

在這一法律論證過程中，指導(dǎo)性案例無疑更具有說服力，因?yàn)橹笇?dǎo)性案例的合理性來源于司法與社會(huì)商談的程序正當(dāng)性。*參見夏錦文、莫良元：《司法轉(zhuǎn)型中指導(dǎo)性案例的生成機(jī)理》，《法律科學(xué)》2010年第4期。詳言之，指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)性來源于司法者同社會(huì)公眾在商談基礎(chǔ)上達(dá)成的共識(shí)，此共識(shí)的達(dá)成有賴于指導(dǎo)性案例自身的正確性與良好的社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。反觀司法解釋，其作為規(guī)范性解釋難逃穩(wěn)定性有余、靈活性不足的“本色”。我國(guó)司法解釋的抽象性已廣為詬病，并使其獲得了法官法的“美譽(yù)”。更何況，由于司法解釋權(quán)為兩高“事權(quán)”，因而缺乏監(jiān)督，導(dǎo)致有些司法解釋根本就是兩高“拍腦袋的決定”。*參見周光權(quán)：《刑事案例指導(dǎo)制度：難題與前景》，《中外法學(xué)》2013年第3期。由此，筆者以為，當(dāng)新公布的指導(dǎo)性案例同以往的司法解釋存在沖突時(shí)，宜在比較鑒別的基礎(chǔ)上以肯定指導(dǎo)性案例的效力為主。

三、案例指導(dǎo)制度的繼續(xù)完善

《細(xì)則》在四個(gè)方面發(fā)展了《規(guī)定》，但也帶來了四個(gè)方面的新問題，鑒于筆者在上文已提出參照適用與退出機(jī)制兩方面新問題的解決方案，故在此僅討論遴選標(biāo)準(zhǔn)與生成機(jī)制兩方面新問題的解決與完善。

(一)遴選標(biāo)準(zhǔn)的完善：構(gòu)建指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)體系

目的是行為的向?qū)?。筆者以為，欲確定指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)，須明晰指導(dǎo)性案例的目的。最高人民法院之所以發(fā)布指導(dǎo)性案例，其主要目的即在于統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)與法官裁判尺度。我國(guó)作為傳統(tǒng)的成文法國(guó)家，學(xué)界基本的共識(shí)亦是，案例指導(dǎo)制度本質(zhì)上為法律適用制度，預(yù)設(shè)的目的在于統(tǒng)一全國(guó)法律適用標(biāo)準(zhǔn)。*參見張伯晉：《案例指導(dǎo)制度不是判例法》，《檢察日?qǐng)?bào)》2011年9月29日。那么問題在于什么樣的案例具有統(tǒng)一法律適用的功能？

最高人民法院將指導(dǎo)性案例分為四類：社會(huì)廣泛關(guān)注、法律規(guī)定比較原則、具有典型性、疑難復(fù)雜或新類型。 首先，社會(huì)廣泛關(guān)注。社會(huì)公眾關(guān)注的案件無非為一些熱點(diǎn)案件，如鄧玉嬌案、李昌奎案、吳英案等，這些案件反映了當(dāng)下某類社會(huì)矛盾，因此，裁判這些案件尤其需要法官“要從社會(huì)行動(dòng)中發(fā)現(xiàn)某種具有一般性的理性”*Neil MacCormick & Robert S． Summers． Interpreting Precedents: A Comparative Study[M]． Dartmouth Publishing Company Limited，1997．p.5.。而這種理性很難從抽象的法律規(guī)定中獲得，它在某種程度上來源于法官的經(jīng)驗(yàn)和閱歷。換言之，法律并不能教會(huì)法官如何處理社會(huì)問題，教會(huì)他們的只能是前人的經(jīng)驗(yàn)和自身的閱歷。因此，社會(huì)熱點(diǎn)案件能夠?qū)⒎ü俚募妓嚴(yán)硇酝鐣?huì)的公共理性完美結(jié)合，從而將保守的規(guī)范適用于開放的生活，因而可發(fā)揮統(tǒng)一法律適用的功能。其次，法律規(guī)定比較原則。我國(guó)法律的制定秉持“宜粗不宜細(xì)”原則，很多重要的部門法都比較粗疏，例如《民法通則》與《刑法》。正是由于粗疏的立法，所以才更需要司法解釋，當(dāng)然少不了“以案說法”型的指導(dǎo)性案例。再次，典型性。王利明教授指出，指導(dǎo)性案例發(fā)揮指導(dǎo)性作用主要通過其典型性特點(diǎn)，即對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定復(fù)雜與法律適用疑難的典型示范作用。*參見王利明：《我國(guó)案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，《法學(xué)》2012年第1期。

筆者贊同王利明教授關(guān)于“典型性”的論述，但仍有補(bǔ)充。筆者以為，“典型性”亦可因法律規(guī)定比較原則或社會(huì)廣泛關(guān)注而具備， 比如，指導(dǎo)性案例13號(hào)王召成等非法買賣、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)案即由于刑法第125條第2款對(duì)“毒害性”物質(zhì)規(guī)定的原則性而具有典型意義。指導(dǎo)案例14號(hào)董某某、宋某某搶劫案則是由于刑法修正案(八)公布伊始，社會(huì)廣泛關(guān)注“禁制令”的適用而具備了典型意義。因此，“典型性”可為其他三類標(biāo)準(zhǔn)的上位概念。最后，疑難復(fù)雜或新類型案件。依照德沃金的看法,疑難案件主要是指規(guī)范缺位和法規(guī)競(jìng)合，即案件缺乏法律規(guī)定或適用法律競(jìng)合。*參見林立:《法學(xué)方法論與德沃金》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版,第12頁(yè)。對(duì)此，王利明教授認(rèn)為，疑難案件不僅涉及法律適用疑難，亦包括事實(shí)認(rèn)定疑難。*參見王利明：《我國(guó)案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，《法學(xué)》2012年第1期。從我國(guó)的司法實(shí)踐來看，司法解釋中既有法律適用問題，亦有事實(shí)認(rèn)定問題，表明疑難案件的雙重性，所以，疑難復(fù)雜案件有兩類情況，一類為法律存在漏洞的情形；另一類為法律存在競(jìng)合的情形。對(duì)于新類型案件筆者以為主要在于法律規(guī)定過于原則或存在漏洞，導(dǎo)致法律同社會(huì)的脫節(jié)，比如互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的犯罪等?？傊?，疑難復(fù)雜或新類型案件由于其“典型性”而具備了統(tǒng)一法律適用的功能。

通過以上關(guān)于指導(dǎo)性案例目的與功能的分析，筆者認(rèn)為“典型性”不僅能夠發(fā)揮“同案同判”的功能，而且可以涵括其他篩選標(biāo)準(zhǔn)，因此，“典型性”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)成為篩選指導(dǎo)性案例的上位標(biāo)準(zhǔn)。那么，何為“典型性”？“典型性”的內(nèi)涵是什么？筆者以為，探討“典型性”的內(nèi)涵，仍須有的放矢，即仍應(yīng)結(jié)合指導(dǎo)性案例欲發(fā)揮的“統(tǒng)一法律適用”或“同案同判”的功能來論述?！巴竿小钡膬?nèi)涵在于“類似案件類似裁判”。根據(jù)馬默的總結(jié)，“同案同判”在以下三種場(chǎng)合發(fā)揮作用，即當(dāng)法官有兩可的選擇時(shí)、當(dāng)法官面臨不可公度的價(jià)值時(shí)、當(dāng)法官面對(duì)與法律相關(guān)的道德模糊時(shí)。*Andrei Marmor，“Should Like Cases be Treated Alike?”，in his Law in the Age of Pluralism，Oxford University Press，2007，pp. 184 - 187.因此，法官在裁判某一案件的時(shí)候，首先須明確其類型性*類型，并非簡(jiǎn)單地指某類事物，而是相對(duì)應(yīng)于類別的一個(gè)概念存在。類別，又稱“抽象概念”，是指具有相同特征的事物。類型，則盡管某些特征相同，但卻相類而有所不同。運(yùn)用法律解決糾紛，所涉案件與法律規(guī)定或判例往往不完全相同，但只要主要特征相同，就屬同一類型，就可依該法律規(guī)定或判例解決新的糾紛。這就是類型輪的基本含義。參見劉士國(guó)：《類型化與民法解釋》，《法學(xué)研究》2006年第6期。。法官須找出該案件的爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)，爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)決定案件類型，“這種類型是經(jīng)驗(yàn)的、抽象的、平均的，而這些經(jīng)驗(yàn)類型的案例就是通常所謂‘典型案例’，因?yàn)榈湫捅旧砭鸵馕吨?jīng)驗(yàn)，是指符合某類事物的本質(zhì)”。*劉士國(guó)：《類型化與民法解釋》，《法學(xué)研究》2006年第6期。其次，確定案件的類型性后，法官須判斷該類型是否具有規(guī)范價(jià)值，即是否能夠成長(zhǎng)為“規(guī)范的理想的類型”*拉倫茨將類型歸為三類：經(jīng)驗(yàn)的類型、邏輯的理想的類型、規(guī)范的理想的類型。規(guī)范的理想的類型是包含規(guī)范性因素的類型，這種類型的產(chǎn)生有兩個(gè)因素，一是此種表現(xiàn)形象得之于經(jīng)驗(yàn)，以經(jīng)驗(yàn)性質(zhì)類型為基礎(chǔ)，二是在選擇標(biāo)準(zhǔn)的表現(xiàn)形象及詳細(xì)地界分類型時(shí)，規(guī)范性因素、即現(xiàn)象背后的法律思想、規(guī)范目的也具有決定性的影響。參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第340頁(yè)。，判斷的標(biāo)準(zhǔn)即在于上文提到的“同案同判起作用的三種場(chǎng)合”。

由此得出指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)：首先確定四種類別，即法律規(guī)定原則或模糊、社會(huì)廣泛關(guān)注、疑難復(fù)雜、新類型；其次找出案件根本特征——典型性；最后提煉規(guī)范性——是否存在不可公度的價(jià)值選擇*“不可公度”即指不可同時(shí)存在，比如“德福一致”是很多哲學(xué)家的理想，但“德福不一致”在現(xiàn)實(shí)中比比皆是。。

(二)生成機(jī)制的完善：培育指導(dǎo)性案例自發(fā)生成的環(huán)境

形成指導(dǎo)性案例制度生成與自發(fā)生成兩種生成方式是滿足司法實(shí)踐對(duì)指導(dǎo)性案例需求的應(yīng)對(duì)之策，亦是符合司法規(guī)律的應(yīng)然之舉。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)從清理阻礙指導(dǎo)性案例自發(fā)生成的障礙入手。

1.取消上下級(jí)法院間的“請(qǐng)示匯報(bào)制度”

如上文所述，“請(qǐng)示匯報(bào)制度”扼殺了審級(jí)制度，而審級(jí)制度是保證司法統(tǒng)一的根本，亦是指導(dǎo)性案例自下而上生成的“孵化器”與發(fā)揮指導(dǎo)作用的“助推器”。無論是英美法系的“先例”還是大陸法系的“判例”，它們之所以存在并發(fā)揮作用，根本原因在于獨(dú)立的審級(jí)制度。案例經(jīng)過層層上訴猶如經(jīng)歷層層篩選，最終到達(dá)最高法院或憲法法院并由其“一錘定音”成為被下級(jí)法院遵循的“先例”。無法設(shè)想當(dāng)上下級(jí)法院通過請(qǐng)示匯報(bào)就裁判結(jié)果達(dá)成一致的情況下，指導(dǎo)性案例如何自發(fā)生成。換言之，指導(dǎo)性案例的自發(fā)生成需要法官有獨(dú)立審判權(quán)與“獨(dú)立審判豁免權(quán)”，即法官的獨(dú)立裁判免受錯(cuò)案追究。我國(guó)的法官為何稍有疑難復(fù)雜的案件即請(qǐng)示匯報(bào)，主要原因在于怕?lián)?zé)任，怕被錯(cuò)案追究。從理論上講，我國(guó)法律粗疏，法官的自由裁量權(quán)較大，但實(shí)際上，嚴(yán)密的司法考核與“一票否決”的錯(cuò)案追究使法官不敢自由裁量。這種吊詭的情況加強(qiáng)了最高人民法院對(duì)地方人民法院的控制，也催生了“請(qǐng)示匯報(bào)制度”，而不厭其煩的“請(qǐng)示匯報(bào)”又導(dǎo)致了“雪片般”下落的司法解釋，反過來，過繁過密的司法解釋又扼殺了基層法官的法律解釋適用能力。一條惡性循環(huán)就此產(chǎn)生。問題的關(guān)鍵還在于如何保證法官獨(dú)立審判，《決定》提到“完善確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)和檢查權(quán)制度”并推行多項(xiàng)保證法官依法獨(dú)立裁判的改革措施，比如“建立健全司法人員履行法定職責(zé)保護(hù)機(jī)制”“最高人民法院設(shè)立巡回法庭”“探索設(shè)立跨行政區(qū)劃的人民法院和人民檢察院”等。司法改革是一個(gè)宏大的敘事，涉及方方面面，但具體到指導(dǎo)性案例的自發(fā)生成問題，筆者以為，可以借著新一輪司法改革的春風(fēng)*可以設(shè)想“建立健全司法人員履行法定職責(zé)保護(hù)機(jī)制”的改革舉措可以對(duì)不合理的司法考核指標(biāo)予以刪減，從而使司法人員敢于獨(dú)立司法。，取消上下級(jí)法院間的“請(qǐng)示匯報(bào)制度”，這是推動(dòng)法官依法獨(dú)立辦案的一小步，卻是保證指導(dǎo)性案例自發(fā)生成的一大步。

2.充分發(fā)揮最高人民法院巡回法庭之統(tǒng)一司法、完善審級(jí)的功能

《決定》在優(yōu)化司法職權(quán)配置改革方面，提出要在最高人民法院設(shè)立巡回法庭。此司法改革舉措使基層法院省級(jí)統(tǒng)管的情況下又進(jìn)一步使省級(jí)高院擺脫地方政府干預(yù)，推動(dòng)獨(dú)立司法進(jìn)程。巡回法庭在指導(dǎo)性案例自發(fā)生成方面的作用基于作為最高人民法院的分支機(jī)構(gòu)，巡回法庭可以親自參與“指導(dǎo)性案例”的審判，這就大大化解了指導(dǎo)性案例生成的行政化。另外，巡回法庭應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮“上傳下達(dá)”的作用，一方面總結(jié)各地的審判經(jīng)驗(yàn)，將具有典型意義的案例推薦給最高人民法院，另一方面又可以最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例為依據(jù)，審理跨行政區(qū)域的案件，起到統(tǒng)一司法的作用。這正暗合了指導(dǎo)性案例自發(fā)生成的兩個(gè)重要因素：完善的審級(jí)制度與統(tǒng)一的司法管轄。

四、結(jié)語(yǔ)

完善案例指導(dǎo)制度使其充分發(fā)揮統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)之作用，無疑可化解“同案不同判”帶給我們的司法公信力下降之憂，這與新一輪司法改革統(tǒng)一司法，提升司法公信力的目的不謀而合，因此完善案例指導(dǎo)制度亦成為本輪司法改革的重要組成部分。《細(xì)則》在此背景下出臺(tái)，最高人民法院將其作為推進(jìn)案例指導(dǎo)制度的“利器”，從指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)、推薦主體與程序、參照適用規(guī)范、退出機(jī)制等四方面予以補(bǔ)充完善。但新的規(guī)定亦帶來了新的問題，表現(xiàn)為遴選標(biāo)準(zhǔn)層級(jí)不足、指導(dǎo)性案例自發(fā)生成機(jī)制缺失、具備參照適用效力的部分過少、指導(dǎo)性案例同司法解釋的效力沖突等問題。對(duì)此，筆者以為，最高人民法院須構(gòu)建指導(dǎo)性案例遴選標(biāo)準(zhǔn)體系，表現(xiàn)為遴選具有典型規(guī)范沖突價(jià)值的四類案件；掃除指導(dǎo)性案例自發(fā)生成的障礙，完善審級(jí)制度，確保法官獨(dú)立裁判權(quán)；將指導(dǎo)性案例具有參照適用效力部分?jǐn)U充至裁判理由與案件基本事實(shí)；同司法解釋相沖突的指導(dǎo)性案例并非必然無效，毋寧是指導(dǎo)性案例的靈活性更具參照適用優(yōu)勢(shì)。

(責(zé)任編輯：張婧)

2016-06-20

李 森，男，東南大學(xué)反腐敗法治研究中心基地研究人員，東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

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