宋京逵

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院 ，北京 100872)

對(duì)案例指導(dǎo)制度的再審視

宋京逵

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院 ，北京 100872)

案例指導(dǎo)制度是我國首創(chuàng)的一種結(jié)合了成文法和判例法各自特點(diǎn)的用于指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)具體法律適用的司法制度。自其誕生以來，關(guān)于這一制度在我國整個(gè)社會(huì)主義法治體系中的定位和作用一直是學(xué)界關(guān)心的焦點(diǎn)。而由哈特提出的承認(rèn)規(guī)則以及拉茲提出的法律權(quán)威的理論，由于各自對(duì)法律本質(zhì)以及相關(guān)重要法律概念的有力解釋，一直是整個(gè)西方分析法理學(xué)界中心的理論命題。所以，用相對(duì)較為成熟的承認(rèn)規(guī)則和法律權(quán)威的理論來審視我國的案例指導(dǎo)制度，有助于加深我們對(duì)于后者的理解和認(rèn)識(shí)，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的司法正義。

案例指導(dǎo)制度；承認(rèn)規(guī)則；法律權(quán)威

本文首先通過討論承認(rèn)規(guī)則理論所揭示的法律作為一種社會(huì)制度的實(shí)踐性特征以及法律適用機(jī)關(guān)在法律形成中的主要地位，來對(duì)比分析案例指導(dǎo)制度在我國社會(huì)主義法律體系中的地位，指出案例指導(dǎo)制度即便不是我國正式法律淵源之一，但是依然可以成為我國法官在審判實(shí)踐中所接受的承認(rèn)規(guī)則的一部分。然后，本文將借助拉茲關(guān)于法律權(quán)威理論的依賴性命題和優(yōu)位性命題的觀點(diǎn)，討論最高法院所規(guī)定的指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)被參照”這一要求應(yīng)該怎么樣被我們理解，以及探討在何種情況下，指導(dǎo)性案例對(duì)法官在進(jìn)行法律適用時(shí)可以且應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性。

一、從承認(rèn)規(guī)則的理論看案例指導(dǎo)制度

承認(rèn)規(guī)則是指法律官員在實(shí)踐中形成的識(shí)別某一規(guī)則是否屬于法律規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)。承認(rèn)規(guī)則往往會(huì)指出一些形式上或?qū)嵸|(zhì)上的特征，某一規(guī)則只有滿足了這些特征才有資格被稱為法律規(guī)則、具有法律效力，而承認(rèn)規(guī)則本身不需要被進(jìn)一步的規(guī)則檢驗(yàn)，承認(rèn)規(guī)則不存在有沒有法律效力的問題，它的存在只是一個(gè)純粹的事實(shí)，即法律官員以內(nèi)在的觀點(diǎn)接受了這種規(guī)則，并會(huì)對(duì)其他偏離承認(rèn)規(guī)則而行動(dòng)的法律官員作出否定性的反應(yīng)。*[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社1994年第二版，第89-90頁。

(一)承認(rèn)規(guī)則的兩個(gè)特征

承認(rèn)規(guī)則的兩個(gè)特征應(yīng)當(dāng)?shù)玫街攸c(diǎn)強(qiáng)調(diào)。一是承認(rèn)規(guī)則的存在是一個(gè)社會(huì)事實(shí)的問題，在承認(rèn)規(guī)則之上沒有進(jìn)一步的規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)來決定什么樣的規(guī)則屬于承認(rèn)規(guī)則。二是承認(rèn)規(guī)則暗示了法律適用機(jī)關(guān)是法律制度中的主要機(jī)關(guān)，即判斷一個(gè)法律體系是否存在的衡量標(biāo)準(zhǔn)在于是否有一個(gè)正常運(yùn)作的規(guī)則適用機(jī)關(guān)，而非規(guī)則創(chuàng)制機(jī)關(guān)。

首先，哈特指出承認(rèn)規(guī)則是一個(gè)社會(huì)事實(shí)的問題，實(shí)質(zhì)上是想表明承認(rèn)規(guī)則具有規(guī)范性和事實(shí)性的雙重特征。規(guī)范性是指法律官員們接受了承認(rèn)規(guī)則，把承認(rèn)規(guī)則當(dāng)做檢驗(yàn)?zāi)男┮?guī)則是具有法律效力的最終依據(jù)。事實(shí)性是指如果再進(jìn)一步追問為什么承認(rèn)規(guī)則能夠成為鑒定其他規(guī)則法律效力的最終依據(jù)，那么回答就只能是因?yàn)樗械姆晒賳T們實(shí)際上就是這么做的，沒有更高一層的規(guī)則要求法律官員們接受承認(rèn)規(guī)則。法律官員們?cè)谧R(shí)別法律規(guī)則的實(shí)踐中慢慢形成了一個(gè)比較規(guī)律的一致性的做法。*[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社1994年第二版，第94-104頁。哈特的這一理論就避免了像凱爾森那樣通過預(yù)設(shè)基本規(guī)則把法律的本質(zhì)當(dāng)做成一個(gè)封閉的規(guī)則體系的做法，并且一定程度上解釋了法律規(guī)范性如何來源于社會(huì)事實(shí)的問題。

其次，承認(rèn)規(guī)則理論所暗示的另外一個(gè)重要的有關(guān)法律制度的內(nèi)涵是，法律適用機(jī)關(guān)而非法律創(chuàng)制機(jī)關(guān)，是任何法律體系所必須具有的制度性機(jī)關(guān)。也就是說任何能被稱為法律體系的規(guī)則性體系，都必須具有一個(gè)規(guī)則適用的機(jī)關(guān)，但是一個(gè)規(guī)則創(chuàng)造的機(jī)關(guān)并不一定是必須的。拉茲也明確的指出了這一點(diǎn)，他把規(guī)則適用機(jī)關(guān)稱為“首要機(jī)關(guān)”，認(rèn)為規(guī)則適用機(jī)關(guān)才是理解法律體系的關(guān)鍵，“創(chuàng)制規(guī)則的機(jī)關(guān)雖然是現(xiàn)代法律體系的特征，但并不是所有法律體系的必要特征，某種形式的適用規(guī)則的機(jī)關(guān)的存在才是所有法律體系的必要特征”。*Joseph Raz，The Authority of Law，Oxford:Clarendon Press，1979，p.105.從政治學(xué)角度上來講，以法律創(chuàng)制為主要職能的立法機(jī)關(guān)實(shí)際上要在位階上高于以法律裁判為主要職能的司法機(jī)關(guān)，所以在人們一般的認(rèn)識(shí)上，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該較司法機(jī)關(guān)來說是更為重要的，但是以分析、研究法律和法律體系的本質(zhì)為目的的法理學(xué)家們，更加看重司法機(jī)關(guān)的法律適用的職能。這是因?yàn)?，法律適用的概念意指援引已經(jīng)存在的法律規(guī)則去解決當(dāng)前的案件，因而“已經(jīng)存在的規(guī)則”已經(jīng)蘊(yùn)含在法律適用的概念之中了，但是這些已經(jīng)存在的法律規(guī)則并不一定就是立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制出來的。并且法律創(chuàng)制這一概念并沒有包含著被創(chuàng)制出來的法律能在審判中得到落實(shí)這一現(xiàn)實(shí)性的意義。

(二)承認(rèn)規(guī)則與正式法律淵源的區(qū)別

根據(jù)上面論述可知，承認(rèn)規(guī)則實(shí)際上就是法律適用機(jī)關(guān)的官員所接受的確定法律效力的標(biāo)準(zhǔn)。而正式法律淵源則一般是指最高權(quán)力機(jī)關(guān)、即立法機(jī)關(guān)所承認(rèn)的法律形態(tài)的來源。由此可見，一國官方通過成文形式所正式承認(rèn)的法律淵源與這個(gè)國家承認(rèn)規(guī)則所實(shí)際上認(rèn)定的法律淵源可能在外延上并不完全一致。前者是最高立法機(jī)關(guān)對(duì)于本國各種法律形態(tài)來源所做的一種規(guī)范性的認(rèn)定，要求各級(jí)立法和司法機(jī)關(guān)只遵照這些正式認(rèn)可的法律淵源來開展相關(guān)法律工作。而后者則是法官們?cè)趯?shí)踐過程中所真正遵行的認(rèn)定法律淵源的標(biāo)準(zhǔn)。因而，兩者之間的區(qū)別就可能與任何上級(jí)機(jī)關(guān)的要求和下級(jí)機(jī)關(guān)的實(shí)際執(zhí)行上的差異一樣，是不可避免的現(xiàn)象。正式法律淵源與承認(rèn)規(guī)則的差別就有點(diǎn)類似于法社會(huì)學(xué)家所強(qiáng)調(diào)的書本上的法與行動(dòng)中的法的區(qū)別。

官方正式確認(rèn)的法律淵源一般僅認(rèn)可立法機(jī)關(guān)制定的成文法，但是在法律適用機(jī)關(guān)的司法實(shí)踐中，可能除了制定法之外法官還把一些審判中形成的判例或者習(xí)慣當(dāng)成事實(shí)上有約束力的法律來源來看待。此外，即便是對(duì)于唯一被官方正式認(rèn)可的法律淵源制定法，法官們?cè)谡鎸?shí)審理案件中可能也并非對(duì)其不加思考地適用，法官們很有可能還遵循一些道德標(biāo)準(zhǔn)，將他們自認(rèn)為的違反某些道德原則的制定法從不予以適用，這樣一來，道德原則就可能會(huì)作為一種任何規(guī)則所要取得法律效力就必須滿足的必要條件而成為了被承認(rèn)規(guī)則所認(rèn)可的法律淵源之一。

(三)判例作為一種非正式法律淵源的承認(rèn)規(guī)則

不是一種正式法律淵源，但是卻被法官們所接受的承認(rèn)規(guī)則認(rèn)可的法律來源，最常見的就要屬司法判例。這是因?yàn)樗痉ㄅ欣且环N法律適用的實(shí)踐中自然產(chǎn)生的現(xiàn)象。即便一些不把司法判例當(dāng)成正式法律淵源的國家，他們的法官在法律適用中也不得不遵循人類實(shí)踐理性的基本運(yùn)作的方法，把過往的判例當(dāng)做是具有法律約束力的規(guī)范來對(duì)待。在這一點(diǎn)上，我國學(xué)者已經(jīng)指出了這一基本的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，“不承認(rèn)司法判例具有法律約束力的國家，司法判例的實(shí)際影響力可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出人們的想象，甚至可能不遜色于承認(rèn)司法判例具有法律約束力的國家”。*張志銘：《司法判例制度構(gòu)建的法理基礎(chǔ)》，《清華法學(xué)》2013年第6期。

而根據(jù)哈特的分析，裁判規(guī)則必然也具有一種承認(rèn)規(guī)則的功能?！坝胁门幸?guī)則的體系必然也有某種初步的和不完全的承認(rèn)規(guī)則。之所以如此是因?yàn)?，如果法院被授?quán)對(duì)規(guī)則被違反的事實(shí)做出權(quán)威性的決定，則這些決定就無可避免地被當(dāng)成是對(duì)規(guī)則是什么的權(quán)威性決定。所以一個(gè)授予審判管轄權(quán)的規(guī)則也會(huì)是承認(rèn)規(guī)則，因?yàn)槿藗兘璐丝梢酝ㄟ^法院的判決來鑒別初級(jí)規(guī)則，而這些判決也將成為法律的‘淵源’?！?[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社1994年第二版，第92頁。法官們?cè)趯徖懋?dāng)前案件時(shí)參照以往類似案件的判決是非常自然的做法。同樣案例應(yīng)給予同樣對(duì)待，對(duì)于任何有理性的人來說是最顯白、最符合直覺的一個(gè)原則。*參見 Isaiah Berlin，“Equality，Proceedings of the Aristotelian Society”，in New Series，Vol.56(1955-1956)，pp.301-326.相較于法律條文的抽象，已經(jīng)做出的判決有更為具體和鮮活的特性，因而某種程度上能為法官們提供更為明確的指導(dǎo)。因而在長期的法律適用活動(dòng)中，即便一國的最高權(quán)力機(jī)關(guān)并沒有認(rèn)可判例是正式法律淵源之一，但是判例在事實(shí)上成為對(duì)法官們有約束力的規(guī)則，是非常正常的現(xiàn)象。

因而，即便我國正式的法律淵源不包括法院的判例，但是判例依然可以被我國法官在審判實(shí)踐中所形成的承認(rèn)規(guī)則認(rèn)可為一種有約束意義的標(biāo)準(zhǔn)，并且來指導(dǎo)法律適用活動(dòng)。如果人們認(rèn)識(shí)到承認(rèn)規(guī)則具有事實(shí)性特征，以及法律適用機(jī)關(guān)是法律制度中的首要機(jī)關(guān)，那么這一結(jié)論就很容易得到大家認(rèn)同。承認(rèn)規(guī)則的理論解釋的是法律體系的一般本質(zhì)性特征，而我國的法律體系作為一個(gè)個(gè)例，當(dāng)然也不可能不具備一般法律體系都會(huì)具有的本質(zhì)性特征。我國法官在法律適用中，也會(huì)自然而然的把過往類似案件的判例當(dāng)成是有一定指導(dǎo)意義甚至約束意義的。

(四)案例指導(dǎo)制度與判例在我國司法實(shí)踐中的作用

案例指導(dǎo)制度是對(duì)于我國各級(jí)人民法院的審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，從多樣的具體案件中篩選出有重要意義的(《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第二條)作為指導(dǎo)性案例，再反過來要求各級(jí)人民法院在審判中參照。2015年6月份最高法郭鋒法官有關(guān)指導(dǎo)性案例的說明，已經(jīng)明確表明指導(dǎo)性案例并非我國的法律淵源。但是通過上一段的論述已經(jīng)可以看出，一個(gè)國家的承認(rèn)規(guī)則與這個(gè)國家的正式法律淵源的外延可以是不一致的。指導(dǎo)性案例依然可以成為我國法官所接受的一種指導(dǎo)法律適用的標(biāo)準(zhǔn)而成為承認(rèn)規(guī)則。

要注意的是，本文只強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)性案例可以成為我國承認(rèn)規(guī)則的一部分，并沒有表示其已經(jīng)是或者必然會(huì)成為我國承認(rèn)規(guī)則的一部分。這是因?yàn)?，相?duì)于判例在我國司法實(shí)踐中事實(shí)上發(fā)揮的作用，案例指導(dǎo)制度的相關(guān)規(guī)定目前還只能處于一種書本上的法的地位，其是否能在司法實(shí)踐中得到落實(shí)，還需要時(shí)間的檢驗(yàn)。這意味著，我國各級(jí)人民法院的法官們?cè)趯徖戆讣r(shí)實(shí)際上對(duì)過往判例的參照處于一種更基礎(chǔ)的地位，案例指導(dǎo)制度更多的是發(fā)揮輔助的作用，幫助法官們能更方便、更有效的在審判中參照過往判例進(jìn)行判決。

劍橋大學(xué)法哲學(xué)教授馬休.克萊默曾經(jīng)用人們實(shí)際的日常語言習(xí)慣和有意識(shí)制定出的語法規(guī)則的例子，來形容未經(jīng)表達(dá)但是被遵循的承認(rèn)規(guī)則和通過法律文件形式表達(dá)出來的承認(rèn)規(guī)則的關(guān)系。*參見 Matthew H Kramer，Where Law and Morality Meet，London：Oxford University Press，2008，pp.110-111.這個(gè)例子同樣也可以用來形容判例在我國法律適用中實(shí)際的作用和我國的案例指導(dǎo)制度的關(guān)系。前者類似于人們?nèi)粘５恼Z言習(xí)慣，雖然人們能夠非常熟練的運(yùn)用語言來進(jìn)行對(duì)話和表達(dá)，但是可能對(duì)于這種語言習(xí)慣所蘊(yùn)含的語法規(guī)則和用詞上的具體要求并不清楚；后者則類似于語言學(xué)家語法學(xué)家們編纂制定出的語法規(guī)則或詞典。標(biāo)準(zhǔn)化的語法規(guī)則以及詞典都是基于人們現(xiàn)有的語言習(xí)慣而形成的，只有在觀察、總結(jié)人們實(shí)際上如何說話、如何表達(dá)的基礎(chǔ)上，才能從人們的日常語言中提煉、概括出正式化的語法規(guī)則和用詞標(biāo)準(zhǔn)。

與之類似，我國法官在現(xiàn)實(shí)中對(duì)判例的運(yùn)用才是基礎(chǔ)的，而案例指導(dǎo)制度只是附隨于這個(gè)基礎(chǔ)上的東西。根據(jù)克萊默的分析，隨附事物對(duì)基礎(chǔ)事物具有一定的反作用。詞典和語法規(guī)則的引進(jìn)并不是對(duì)于日常語言用法的純粹的大雜燴式的記錄，而是總結(jié)基礎(chǔ)上的概括，并能對(duì)日常語言進(jìn)行規(guī)范，使之更為系統(tǒng)、準(zhǔn)確。某些被人們認(rèn)為權(quán)威的語法書或詞典可能會(huì)潛移默化的改變?nèi)藗內(nèi)粘ＵZ言的使用。當(dāng)某一語法規(guī)則書籍或詞典廣泛流傳，那么其中的一些語言規(guī)則就可能被人們作為一種正確使用語言的標(biāo)準(zhǔn)所接受，因而這種語言規(guī)則就有了實(shí)效。而案例指導(dǎo)制度當(dāng)然也具有類似的作用，某些指導(dǎo)性案例的要求如果得到法官們的廣泛認(rèn)可，就會(huì)成為一種有效力的規(guī)范。

但是，任何語法規(guī)則或詞典想要發(fā)揮對(duì)人們?nèi)粘ＵZ言的這種反作用，都要建立在比較正確的反映了人們?nèi)粘ＵZ言的基礎(chǔ)上，如果二者之間差異過大，那么這種語法規(guī)則或詞典就很難對(duì)人們?nèi)粘ＵZ言產(chǎn)生任何影響。而指導(dǎo)性案例如果想要對(duì)法官們的審判活動(dòng)進(jìn)行真正的規(guī)范，指導(dǎo)性案例本身要在一定程度上貼近法官們的實(shí)際審判中的做法，才能具有影響力，被法官們所真正的重視。指導(dǎo)性案例的判決與大多數(shù)法官們的判決不一致只能屬于少數(shù)情況。也就是說，法官在審理案件中是否會(huì)真正的自覺地參照指導(dǎo)案例，這本身仍是一個(gè)需要有待觀察的問題，因?yàn)榘咐笇?dǎo)制度畢竟只是法官們實(shí)際的審判方法的附隨現(xiàn)象。就如同一部語法規(guī)則的書籍或詞典是否真正能改變?nèi)藗內(nèi)粘ＵZ言的用法要取決于很多因素，案例指導(dǎo)制度是否真能規(guī)范法官們的審判中的法律推理或?qū)嵺`理性推理也要取決于諸如指導(dǎo)性案例本身的說服力、質(zhì)量，以及法官們的自覺意識(shí)等等因素。

二、從法律的權(quán)威理論看案例指導(dǎo)制度

拉茲認(rèn)為法律聲稱具有權(quán)威是法律的本質(zhì)特征。而法律聲稱具有權(quán)威是指法律要求其規(guī)則應(yīng)該被人們當(dāng)做行動(dòng)的一種排他性理由來對(duì)待?！胺尚Q自身有合法性權(quán)威不僅僅是在宣稱法律規(guī)則是(行動(dòng))理由。它還包括宣稱這些法律規(guī)則是排他性的理由，即把那些不服從(法律)的理由拋棄不顧?！?Joseph Raz，The Authority of Law，Oxford :Clarendon Press，1979，p .30.這就是說，針對(duì)就某一實(shí)踐問題人們應(yīng)當(dāng)如何行動(dòng)，法律要求人們放棄通過自己的思考和權(quán)衡各種理由后而得出的應(yīng)當(dāng)如何行動(dòng)的判斷，而直接遵照法律在這個(gè)問題上給出的判斷行動(dòng)。

從法律權(quán)威理論來分析我國案例指導(dǎo)制度的問題焦點(diǎn)在于，《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的第七條規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”中的“應(yīng)當(dāng)參照”，是否可以理解為是在要求法官在審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)把指導(dǎo)性案例的判決當(dāng)做一種權(quán)威的排他性理由來看待。

(一)對(duì)認(rèn)為指導(dǎo)性案例無法作為權(quán)威性理由的反駁

初看上去，把指導(dǎo)性案例的要求當(dāng)成一種權(quán)威的排他性理由是有些站不住腳的。因?yàn)橹笇?dǎo)性案例類的功能類似于普通法國家的先例，都是要鼓勵(lì)法官基于現(xiàn)有法律進(jìn)行合理的法律續(xù)造活動(dòng)。當(dāng)某些立法者原先沒有預(yù)料到的新的案件出現(xiàn)，針對(duì)這種全新的事實(shí)特征，法官如果做出了符合法律精神或者道德規(guī)范的品質(zhì)很高的判決，就有機(jī)會(huì)被案例指導(dǎo)制度納入指導(dǎo)性案例之中，規(guī)范其他法官再審理類似案件時(shí)的行為。也就是說，案例指導(dǎo)制度是要求法官們敏于有道德意義或者有法律意義的新事實(shí)特征而進(jìn)行審判。如果一個(gè)法律規(guī)范的要求是“如果一個(gè)案件中出現(xiàn)a、b、c這三個(gè)特征，那么法官就應(yīng)該做出判決A”，但是，當(dāng)一個(gè)具有事實(shí)特征a、b、c、d的案件出現(xiàn)時(shí)，就可能使這一新的案件與原來法律欲調(diào)整的案件具有了不同的道德意義或法律意義，因而此時(shí)法官就有了不再盲目的參照原來審理a、b、c特征案件的法律來審判新案件(具有a、b、c、d特征)的理由，而是基于新的案件的特點(diǎn)和法律精神或道德價(jià)值給予判決。所以說，當(dāng)案例指導(dǎo)制度要求法官們應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例時(shí)，指導(dǎo)性案例本身的事實(shí)特征和法官當(dāng)下所審判案件的事實(shí)特征是否一樣、是否具有相同的道德意義或法律意義，就是法官自己所需要思考的問題，指導(dǎo)性案例在這一點(diǎn)上永遠(yuǎn)無法代替法官的思考。因而，我國的一些學(xué)者指出，從法理上分析，“應(yīng)當(dāng)參照”的案例指導(dǎo)制度的效力要低于“應(yīng)當(dāng)適用”的正式的法律條文，后者是法官在遇到法律規(guī)范所調(diào)整的案件時(shí)必須適用的，而指導(dǎo)性案例是應(yīng)當(dāng)參照的，“在司法實(shí)踐中，審理與指導(dǎo)性案例相似的案件時(shí)如果不適用指導(dǎo)性案例，必須在裁判文書中說明其理由，理由充分的，可以運(yùn)行，理由不充分的，要招致責(zé)難”*胡云騰、于同志：《案例指導(dǎo)制度若干重大問題研究》，《法學(xué)研究》2008年第6期。。也就是說，如果沒有參照指導(dǎo)性案例，法官就需要給出理由，證明法官所審理的案件與指導(dǎo)性案例之間存在實(shí)質(zhì)的道德差異，不具有共同的必要事實(shí)特征。

但是，上一段所表達(dá)的看法是不準(zhǔn)確的。其忽視了即便是法官在依據(jù)法律條文審理案件時(shí)，也需要先分析手頭案件的事實(shí)特征是否與法律條文旨在規(guī)范的案件的事實(shí)特征相符合。也就是說不管是適用法律條文還是參照指導(dǎo)性案例，都需要法官先判斷待決案件的事實(shí)特征是否處于二者欲調(diào)整的范圍之內(nèi)。哈特對(duì)這一點(diǎn)有很清楚的表述，“即使我們使用以言辭構(gòu)成的一般化規(guī)則，在特定的具體個(gè)案中，該等規(guī)則所要求之行為類型仍舊可能是不確定的。特定的事實(shí)情境并非已經(jīng)自己區(qū)分得好好的，貼上標(biāo)簽表明是某一規(guī)則的具體事例，在那兒乖乖地等著我們。而且規(guī)則本身也不能夠站出來，指定它自己包含的事例。在所有的經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域當(dāng)中(并非只有在規(guī)則的領(lǐng)域)，一般化語言所能提供的指引是有限的，而這是語言固有的本質(zhì)”。*[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社1994年第二版，第121頁。既然法律條文和指導(dǎo)性案例都是由語言表達(dá)出來的，那么二者對(duì)于法官的約束力就不會(huì)有本質(zhì)上的差別。這是指，法官不論是在根據(jù)法律條文還是在參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行判決時(shí)，都需要考慮待援引的法律條文或者指導(dǎo)性案例是否可以被證明合理的適用于手頭上的案件，即法律規(guī)范是否涵攝手頭上的案件。

這是因?yàn)?，具有?quán)威性的法律規(guī)范并不能指導(dǎo)法官判斷個(gè)案的事實(shí)特征是否屬于哪一個(gè)法律條文或指導(dǎo)性案例調(diào)整的范圍，這一判斷必須要依賴法官自己的思考而做出，就如哈特所說的，“規(guī)范”不能自己站出來指出它所涵攝的案件，“事實(shí)”也沒有自我區(qū)分并給自己貼上標(biāo)簽告訴法官其涵攝于哪個(gè)規(guī)范。因而，法律的權(quán)威性只能是指，一旦確認(rèn)了用某一法律條文或指導(dǎo)性案例來判決手頭上的案件是合理的、或者說是一旦確認(rèn)了手頭上案件的事實(shí)特征是處于某一法律條文或指導(dǎo)性案例所旨在調(diào)整的案件范圍內(nèi)的，法官就要遵從法律條文或者指導(dǎo)性案例的要求做出相應(yīng)的判決。用一個(gè)比較形式化的表述就是，如果某個(gè)法律條文R，規(guī)定任何案件如果包含有a、b、c這三個(gè)事實(shí)特征，法官就應(yīng)當(dāng)做出判決A。此時(shí)，當(dāng)法官面臨一個(gè)案件x，判斷x是否包含事實(shí)特征a、b、c的任務(wù)只能由法官自己來判斷，法律條文R本身并不能告訴法官x是否具有a、b、c這三個(gè)特征，案件x本身也并沒有自己貼上標(biāo)簽表明自己具有a、b、c特征。因而這一判斷是需要法官自己承擔(dān)的。然而，一旦法官確定了x具有a、b、c特征，那么法官就需要服從法律的權(quán)威性要求，做出判決A。也許，法官個(gè)人的道德信念是面對(duì)具有特征a、b、c的案件，應(yīng)當(dāng)做出的最佳判決是B而非A，但是根據(jù)法律的要求，法官需要放棄自己在這個(gè)問題上的判斷而遵從法律的判斷?？梢?，在這一過程中實(shí)際上存在兩次需要做出判斷的地方，第一次是判斷手頭上的案件是否具有某一法律規(guī)范所調(diào)整的案件類型的事實(shí)特征，因而該法律規(guī)范是否涵攝了手頭上的案件，這一判斷只能由法官自己來承擔(dān)。需要注意的是，這一判斷并不全然是事實(shí)判斷，而是判斷某一給定事實(shí)具有何種法律意義和道德意義，所以也算是一種價(jià)值判斷；第二次是判斷在案件的事實(shí)特征已經(jīng)得到確認(rèn)的情況下，通過對(duì)各種對(duì)立和沖突的價(jià)值進(jìn)行權(quán)衡后作出的何種判決才是正確的判斷，這一判斷法官需要遵從法律的要求而放棄自己思考所得出的結(jié)論。

由此看來，不論法官所要援引的是法律條文還是指導(dǎo)性案例，第一次關(guān)于規(guī)范與事實(shí)的涵攝關(guān)系的判斷都是要由法官自己來進(jìn)行的，而第二次關(guān)于根據(jù)既有事實(shí)什么樣的判決才是最好的這一判斷，法律條文以及指導(dǎo)性案例都可以作為一種權(quán)威性的規(guī)范來指導(dǎo)法官的行為。指導(dǎo)性案例并不會(huì)因?yàn)槠渥陨淼奶攸c(diǎn)就必然不能具有權(quán)威性。只不過是較于指導(dǎo)性案例，法律條文在對(duì)法官行為的規(guī)范和要求上更明確，再加上有大量的簡單案例存在，因而法官只需要進(jìn)行很弱意義上的自由裁量，就能斷定手頭上的案件是否屬于法律條文旨在調(diào)整的那類案件，這就顯得好像法律條文的適用完全是一種法律形式主義所認(rèn)為的三段論推理的過程一樣。但是，法官必然要考慮特定的法律條文和指導(dǎo)性案例的規(guī)范性要求是否涵攝手頭上案件的事實(shí)特征。

(二)權(quán)威的依賴性命題與案例指導(dǎo)制度

想要弄明白是否可以把指導(dǎo)性案例的要求當(dāng)成一種權(quán)威性的決定來看待，就要先弄清楚拉茲所理解的權(quán)威性概念具體是什么。在拉茲看來，權(quán)威這一概念蘊(yùn)含著三個(gè)命題，即依賴性命題、標(biāo)準(zhǔn)的證成性命題和優(yōu)位性命題(preemptive thesis)。*參見Joseph Raz，Ethics in the Public Domain，Oxford :Clarendon Press，1996，p.214.

權(quán)威的依賴性命題是指，權(quán)威者的判斷是基于權(quán)威的受眾本身就需要考慮的那些理由。也就是說，權(quán)威者先是替權(quán)威的受眾進(jìn)行思考，然后再替他們做出決定，而不僅僅是替權(quán)威的受眾做出決定而已。權(quán)威者做出的決定并不是任意的，而是對(duì)權(quán)威受眾所應(yīng)考慮的所有理由負(fù)責(zé)的。

標(biāo)準(zhǔn)的證成性命題是指，權(quán)威者替權(quán)威的受眾進(jìn)行思考后做出的決定，要比權(quán)威的受眾自己所做出的決定更好、更符合理性的要求。因而如果一個(gè)權(quán)威者的決定滿足了標(biāo)準(zhǔn)證成性的命題，這個(gè)權(quán)威就可以說是具有正當(dāng)性的權(quán)威。權(quán)威的依賴性命題和標(biāo)準(zhǔn)的證成性命題二者結(jié)合，就是拉茲所說的權(quán)威的服務(wù)性的功能。

而優(yōu)位性命題是指，權(quán)威者的決定一旦做出，就要替代那些權(quán)威的受眾本應(yīng)該考慮的那些理由，成為權(quán)威的受眾們行動(dòng)的決定性理由。這就是說，權(quán)威者的要求是人們行動(dòng)的一種二階理由而非一階的理由，即理由的理由，權(quán)威的理由的要求權(quán)威的受眾者們把那些被替代的理由排除在考量范圍之外，在決定如何行動(dòng)時(shí)只考慮權(quán)威者是如何要求的這一事實(shí)。

在這三個(gè)命題之中，與考慮是否能把我國指導(dǎo)性案例的要求當(dāng)做權(quán)威性的決定來對(duì)待這一問題最相關(guān)的是權(quán)威的依賴性命題。在拉茲看來，由于法律宣稱具有合法性權(quán)威，因而法律的要求本身并不是任意的，制定法律規(guī)則的立法者也在某個(gè)問題上進(jìn)行了各種理由間的權(quán)衡才得出判斷，在得出這一判斷后才要求人們將其當(dāng)作一種權(quán)威的排他性理由來對(duì)待。概言之，法律作為一種權(quán)威，就是用法律的慎思判斷代替人們自己的慎思判斷來指導(dǎo)人們的行動(dòng)。*參見Joseph Raz，Practical Reason and Norms，London:Oxford University Press，1999，pp.35-85.

因而，問題的關(guān)鍵就在于通過考察具體的指導(dǎo)性案例中的裁判理由部分，來判斷是否這種法律慎思——即各種理由和價(jià)值的權(quán)衡過程——已經(jīng)被完成。指導(dǎo)性案例的裁判理由部分恰恰就是案例指導(dǎo)制度的制定者們對(duì)個(gè)案所蘊(yùn)含的各種價(jià)值沖突、不同的利益之間的碰撞進(jìn)行權(quán)衡的過程，即確定哪些利益、價(jià)值是更重要的，更應(yīng)該被法律所維護(hù)，從而成為支持某種特定判決的決定性理由。某些指導(dǎo)性案例的裁判理由部分比較明確的表明這種價(jià)值、利益權(quán)衡的過程已經(jīng)被完成、得出了一個(gè)確定性的結(jié)果，此時(shí)這種指導(dǎo)性案例的要求就可以被視作要代替法官自己在此問題上進(jìn)行的價(jià)值權(quán)衡，因而根據(jù)權(quán)威的優(yōu)位性命題它就有資格被看做是一種權(quán)威性的理由。而另外一些指導(dǎo)性案例的裁判理由部分并沒有對(duì)相沖突的各種價(jià)值、利益得出一個(gè)最終的權(quán)衡，而僅僅是限制了法官們所應(yīng)當(dāng)考慮的理由的范圍，此時(shí)法官們依然有一定的自由來根據(jù)具體案件的特征進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡，這種指導(dǎo)性案例的要求就很難被視作是一種權(quán)威性的理由。

所以說，綜合來看，指導(dǎo)性案例是否能作為我國法官在審理案件中的一種權(quán)威性的排他性理由，不能一概而論，而是要具體分析每一個(gè)指導(dǎo)性案例各自的特點(diǎn)。不排除有些指導(dǎo)性案例的要求十分清楚，裁判理由部分已表明了何種價(jià)值或利益是最為重要的，裁判要點(diǎn)的表述就跟一條普通的法律條文一樣。當(dāng)法官在審理類似的案件時(shí)，就不會(huì)有很多的自由裁量空間，而是應(yīng)嚴(yán)格的參照該指導(dǎo)性案例的要求審判。如指導(dǎo)案例56號(hào)，就屬于這樣的情況。指導(dǎo)案例56號(hào)是關(guān)于再審時(shí)提出管轄權(quán)異議的問題，即當(dāng)事人在一審提交答辯狀期間未提出管轄異議，在二審或者再審發(fā)回重審時(shí)能否提出管轄異議的。對(duì)這一問題理性的回答，就需要考慮諸種不同的理由、權(quán)衡各種價(jià)值，最終需要得出不支持提出管轄異議的理由是否要超過支持提出管轄異議的理由。而指導(dǎo)案例56號(hào)的裁判理由部分對(duì)此已給出了明確的答案，為了維護(hù)司法管轄權(quán)的恒定原則、節(jié)約司法資源、提高訴訟效率，“當(dāng)事人在一審提交答辯狀期間未提出管轄異議，在二審或者再審發(fā)回重審時(shí)提出管轄異議的，人民法院不予審查”。這就說明價(jià)值權(quán)衡的過程已經(jīng)被指導(dǎo)性案例自己所完成，就不再需要法官個(gè)人們?cè)僖淮芜M(jìn)行這種權(quán)衡，法官此時(shí)應(yīng)做的只是把指導(dǎo)案例所權(quán)衡出的結(jié)論當(dāng)做一種權(quán)威性的排他性理由來看待。

而其他的一些指導(dǎo)性案例可能就沒有這么清楚明確的表達(dá)，裁判理由部分并沒有給出一個(gè)本案中何種價(jià)值、利益具有壓倒一切的重要性，裁判要點(diǎn)的表述也并不類似于法律規(guī)則，而更多的只是提醒法官在審理某些案件時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮什么樣的因素或者理由。這種指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)，并不是像一個(gè)規(guī)則或命令那樣直接要求人們?nèi)プ龀瞿囊环N具體的行為，而更多的是通過提醒人們?cè)谛袆?dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮哪些理由和因素從而間接地影響其行動(dòng)。指導(dǎo)案例47號(hào)就是這樣的典型，這個(gè)案例是有關(guān)于國外知名商品在我國的保護(hù)的。該案的裁判要點(diǎn)只是點(diǎn)明在判斷國外知名商品是否應(yīng)在我國市場內(nèi)得到保護(hù)時(shí)要參考的標(biāo)準(zhǔn)，如被我國境內(nèi)的公眾所知悉是一個(gè)必要的條件，此外還要考慮該商品在我國境內(nèi)的“銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象，進(jìn)行宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，并適當(dāng)考慮該商品在國外已知名的情況”，從而進(jìn)行綜合判斷。由這些要求可見，法官在審理該類案件時(shí)需要考慮很多理由，進(jìn)行再三的權(quán)衡，而無法把指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)當(dāng)做直接指導(dǎo)自己判決的依據(jù)。

(三)權(quán)威的優(yōu)位性命題與案例指導(dǎo)制度

上文已經(jīng)論述，權(quán)威理由的優(yōu)位性是指在權(quán)威者代替權(quán)威的受眾就相關(guān)問題進(jìn)行思考后，權(quán)威者所得出的結(jié)論就應(yīng)當(dāng)代替權(quán)威的受眾原本應(yīng)當(dāng)考慮的那些理由，成為權(quán)威的受眾新的行動(dòng)的理由。那些原本應(yīng)當(dāng)被考慮的理由，由于已經(jīng)在權(quán)威者的考量過程中給予了權(quán)衡，權(quán)威的受眾者就不必在準(zhǔn)備采取行動(dòng)時(shí)再考慮它們，而是直接遵照權(quán)威者在這一個(gè)問題上的判斷即可。

我國的一些指導(dǎo)性案例的要求，如果能被而且應(yīng)當(dāng)被視作一種權(quán)威性的理由的話，就意味著這種指導(dǎo)性案例的要求本身被法官們視作是進(jìn)行判決的排他性理由，而法官們自己所認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如何判決的理由被排除。也就是說，當(dāng)出現(xiàn)法官們?cè)谀骋粏栴}上的看法與指導(dǎo)性案例的裁判理由所表達(dá)出來的意見不一致的情況時(shí)，法官們也應(yīng)當(dāng)遵照指導(dǎo)性案例在此問題上的要求，而不是堅(jiān)守自己的意見。

如果按照我國一些法學(xué)家的理解，法官 “應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例僅僅是指如果同意指導(dǎo)性案例的判斷就直接適用，而不同意指導(dǎo)性案例的判斷時(shí)僅需要說明不同意的理由就可以不予使用的話，就會(huì)使整個(gè)案例指導(dǎo)制度不具有實(shí)際的規(guī)范力。假使每當(dāng)法官不同意指導(dǎo)性案例的要求，都可以在說明不同意理由后就將之拋棄不顧，那么案例指導(dǎo)制度就將徹底失去存在的意義。

并且，在不同意指導(dǎo)性案例的要求的情況下需要說明理由這一點(diǎn)，也并不能形成對(duì)法官們真正的約束。本文第二部分第一節(jié)已經(jīng)指出法官在審理案件時(shí)需要進(jìn)行兩次判斷，一是關(guān)于手頭上案件是否被某一法律規(guī)范所涵攝的判斷，二是在手頭上案件事實(shí)已經(jīng)確認(rèn)的情況下做出什么樣的判決才是最佳的判斷。因而所謂的法官不同意指導(dǎo)性案例的要求可以分為兩類來討論。

首先，如果不同意僅僅是指某一指導(dǎo)性案例看似涵攝了當(dāng)前的案件，但是法官則在仔細(xì)分析后認(rèn)為實(shí)際上這一指導(dǎo)性案例并沒有真正涵攝當(dāng)前的案件，也就是說法官認(rèn)為她當(dāng)前審理的案例與指導(dǎo)性案例并不具有實(shí)質(zhì)上的類似。那么法官自然就無需考慮指導(dǎo)性案例的要求，因?yàn)槠鋵徖淼陌讣⒉辉谥笇?dǎo)性案例所旨在調(diào)整的范圍之內(nèi)，此時(shí)提出的理由證明為什么應(yīng)當(dāng)不參照指導(dǎo)性案例，只不過是法官的一種正常的法律解釋的行為。就如同上文所已經(jīng)討論的，即便在適用法律條文時(shí)，如果法官認(rèn)為當(dāng)前審理的案件與法律條文所意在規(guī)范的案件存有實(shí)質(zhì)上的差異，那么法官也可以在提出不同意見的理由的情況下不適用該法律條文，而進(jìn)行其他的處理。

第二，如果法官不同意指導(dǎo)性案例是指，在思考相關(guān)案例所涉及的價(jià)值權(quán)衡的問題上，法官持有與指導(dǎo)性案例的要求相反的觀點(diǎn)。也就是說，只要法官認(rèn)為指導(dǎo)性案例在價(jià)值判斷上錯(cuò)了，就可以拋開指導(dǎo)性案例的要求不顧而按照自己的意見審理該案件。如果情況是這樣的話，案例指導(dǎo)制度就將徹底失去其存在的意義。以指導(dǎo)性案例56號(hào)為例(即當(dāng)事人在一審時(shí)沒有提出管轄異議，在再審過程中能否提出)，如果某個(gè)法官認(rèn)為她所正在審理的案件與指導(dǎo)性案例是實(shí)質(zhì)類似的，并且也同意解決這個(gè)問題所涉及的應(yīng)當(dāng)予以權(quán)衡的相沖突的理由包括如下這些：支持當(dāng)事人可以提出管轄異議的理由包括擴(kuò)大當(dāng)事人訴訟權(quán)利、維護(hù)字面意義上的按照一審程序?qū)徖淼囊螅磳?duì)的理由是維護(hù)實(shí)質(zhì)的管轄權(quán)恒定原則和提高訴訟效率。依照指導(dǎo)性案例的觀點(diǎn)，反對(duì)的理由要優(yōu)于支持的理由，所以不應(yīng)支持當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議。那么假設(shè)這個(gè)法官此時(shí)能夠提出的唯一不同意的理由就是她認(rèn)為指導(dǎo)性案例的價(jià)值權(quán)衡是錯(cuò)誤的，并且認(rèn)為支持當(dāng)事人可以提出管轄異議的價(jià)值更為重要，因而就把指導(dǎo)性案例56號(hào)棄之一邊，不予以參照。這樣一來，顯然就會(huì)完全剝奪案例指導(dǎo)制度的實(shí)質(zhì)約束力以及其存在的根本意義。

根據(jù)一些西方法學(xué)家的觀點(diǎn)，判例如果想要具有實(shí)際的效力，那么就應(yīng)當(dāng)享有即便法官認(rèn)為這個(gè)判例是錯(cuò)誤的，也依然感到自己受到這個(gè)判例的要求的約束的實(shí)效。*參見Larry Alexander，“Constrained by Precedent”，in South California Law Review. Vol.63(1989-1990).我國案例指導(dǎo)制度如果想要發(fā)揮其功能、體現(xiàn)其設(shè)立的價(jià)值，那么法官就應(yīng)當(dāng)在審理與指導(dǎo)性案例類似的案件的價(jià)值權(quán)衡過程中，使自己的不同觀點(diǎn)屈從于指導(dǎo)性案例的判斷。

三、結(jié)論

總而言之，從承認(rèn)規(guī)則理論分析我國案例指導(dǎo)制度可以得出，我國案例指導(dǎo)制度的設(shè)立，并不旨在成為我國正式法律淵源的一部分，而只是意圖影響我國法官的司法審判的實(shí)踐，使得指導(dǎo)性案例的要求成為我國的承認(rèn)規(guī)則的一部分，也就是要規(guī)范法官們?cè)诜蛇m用時(shí)應(yīng)該有意識(shí)的參考指導(dǎo)性案例的要求。至于案例指導(dǎo)制度在未來是否真正的能夠影響到法官們的司法實(shí)踐、成為我國承認(rèn)規(guī)則的一部分，則依然是有待時(shí)間檢驗(yàn)的問題。

從拉茲法律權(quán)威的理論來分析《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條 “最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”所規(guī)定的指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)被參照”這一要求可知，指導(dǎo)性案例的要求是否應(yīng)被當(dāng)作權(quán)威性的理由來看待不可一概而論，而是要根據(jù)具體指導(dǎo)性案例的裁判理由的情況做出不同判斷。當(dāng)裁判理由本身已經(jīng)進(jìn)行了價(jià)值權(quán)衡的過程，并且得出了明確的結(jié)論，那么根據(jù)權(quán)威的優(yōu)位性命題，指導(dǎo)性案例做出的判斷就應(yīng)該替代法官自身的判斷，成為權(quán)威性的理由。相反，當(dāng)裁判理由的部分并沒有完全完成價(jià)值權(quán)衡的過程，也沒有得出一個(gè)關(guān)于哪種價(jià)值具有優(yōu)先性的明確結(jié)論，這種指導(dǎo)性案例的要求就不能被視作具有權(quán)威性，法官此時(shí)依然需要通過自己的考量根據(jù)案件的事實(shí)特征來完成裁判。

(責(zé)任編輯：張婧)

2016-07-10

宋京逵 (1986—)，男，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向?yàn)槲鞣椒ㄕ軐W(xué)、法理學(xué)。

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1003-4145[2016]08-0131-07