王靈波（江西師范大學(xué)　政法學(xué)院，江西　南昌　330022）

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重構(gòu)行政行為理論之慎思

王靈波（江西師范大學(xué)政法學(xué)院，江西南昌330022）

摘要：行政行為是19世紀行政法理論的創(chuàng)造。自引入我國之后，行政行為理論為我國行政法治建設(shè)作出了巨大貢獻，也存在著諸多問題。行政行為研究，是一次系統(tǒng)闡釋行政行為基本理論的努力。憲政精神與行政行為理論有著應(yīng)然上理念的契合，然而如何將憲政精神引入實然的行政行為理論體系的構(gòu)建之中，引入真實世界里紛繁復(fù)雜的行政法運行實踐之中，確屬難題。再者，行政行為理論的重構(gòu)應(yīng)放在全球化時代的公共行政改革的社會大背景下進行考量，方能在意定主義與法定主義之下選擇恰當(dāng)?shù)男姓袨檎{(diào)整模式，也方能在“兩分法”與“三分法”之爭中理性確定行政行為理論的分類方法。

關(guān)鍵詞：行政行為；憲政精神；公共行政改革；司法能動主義

行政行為是19世紀行政法理論的創(chuàng)造。然而,從產(chǎn)生之初，行政行為就猶如一匹脫韁野馬，在整個行政法廣闊的領(lǐng)域縱橫馳騁，既為行政法學(xué)初始階段的迅猛發(fā)展開疆拓土，也為行政法學(xué)理論體系的構(gòu)建疊床架屋，但同時也為行政法學(xué)縱深發(fā)展帶來了種種束縛。隨著社會變遷及公共行政改革的進展，不同時代的行政法學(xué)人都希冀駕馭行政行為理論這匹脫韁野馬，重構(gòu)行政法體系。概念法學(xué)﹑社會法學(xué)和自由法學(xué)相繼“粉墨登場”，①關(guān)于法學(xué)思潮對行政行為理論的影響，參見葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會科學(xué)》2000年第3期。均未能統(tǒng)一行政行為的內(nèi)涵﹑外延及其所依憑的理論基礎(chǔ)。

行政行為理論自引介以來，在我國行政法治建設(shè)中沖鋒陷陣，為我國行政法學(xué)的恢復(fù)和發(fā)展立下了汗馬功勞。然而，在其卓越功勛的背后，行政行為理論自身充滿著混亂﹑矛盾與爭議。如何結(jié)束這種混亂﹑矛盾和爭議的局面，是時代賦予當(dāng)代行政法學(xué)人的歷史使命。

檢閱當(dāng)下行政法學(xué)人的研究成果，我們發(fā)現(xiàn)宏觀行政法學(xué)和微觀行政法學(xué)的研究正如火如荼的開展，而像行政行為理論這種中觀行政法學(xué)領(lǐng)域卻少有人問津。中觀行政法學(xué)問題的研究似乎“頂天”不夠，無法與宏觀行政法學(xué)進行有益的對話與銜接；“立地”不足，亦無法為微觀行政法學(xué)的研究做出理論上的指引。在此，我們無意于對學(xué)界的研究偏好進行價值評判。關(guān)鍵在于宏觀行政法學(xué)研究所關(guān)注的領(lǐng)域都極為冷僻生硬，甚至有點高深莫測，無法滿足真實世界里行政法運行時的理論需求。如果整個行政法學(xué)界都崇尚這種閉門造車式的研究之路，最終將會使行政法學(xué)在清談中漸行漸遠，成為無人問津的玄學(xué)。而對于微觀行政法學(xué)的研究，如果沒有理論上的指引和調(diào)控，必將會在行政法廣闊的荒原中迷失方向。因此，在宏觀與微觀行政法學(xué)之間，迫切需要中觀行政法學(xué)的銜接，這樣既在理論上與宏觀行政法學(xué)遙相呼應(yīng)，又能回應(yīng)微觀行政法學(xué)的理論需求，從而達到整個行政法學(xué)研究的平衡。也許是因為行政行為理論在整個行政法中牽一發(fā)而動全身這樣極其重要的地位，任何細枝末節(jié)的修補都可能帶來行政法疆界的延伸或縮減以及行政法體系的崩盤或重構(gòu)，所以學(xué)人在試圖馴服其野性中都顯得謹小慎微，不希求一蹴而就。行政行為本身就是一個“剪不斷，理還亂”的問題，很容易引發(fā)仁者見仁﹑智者見智的歧見。

一、憲政——理念的指引及理念的虛無

憲政理念“既不是自足的，也不是獨特的。”[1]憲政主義在現(xiàn)代社會必然是憲法與行政法之間雙向的互動與調(diào)整，透過理論的闡釋與實踐的認知過程，一方面讓憲法的理念不斷注入行政法的基礎(chǔ)理論之中，引導(dǎo)行政法的發(fā)展及變遷，另一方面也借行政法理論持續(xù)的內(nèi)在變遷盡可能地推動憲法精神的實證變遷?？v觀整個行政法領(lǐng)域，無論是規(guī)制行政抑或是服務(wù)行政，行政行為在具體情況中決定了公民的權(quán)利和義務(wù)。在規(guī)制行政之下，行政主體通過行政行為限制公民﹑法人及其他組織的權(quán)利﹑自由，或?qū)ζ涫┘恿x務(wù)﹑負擔(dān)以達到維護公共利益﹑管理公共事務(wù)的目的；在服務(wù)行政之下，行政主體通過行政行為向社會成員提供有效的公共服務(wù)和合格的公共產(chǎn)品從而滿足全體公民人道生活的需要。因此，行政行為對法治的實現(xiàn)與人權(quán)的保障發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。也許我們對憲政疆域的寬廣還存在著或多或少的爭議，但法治的踐行與人權(quán)的保障乃是憲政最為根本﹑基礎(chǔ)和實質(zhì)的要素。行政行為與憲政，在法治與人權(quán)中天然具有理念上的契合性，本文以憲政之名構(gòu)建行政行為基本理論無疑從先驗上樹立了有限政府的理念，保證了行政權(quán)沿著規(guī)范的路徑行使并最終使公民免受漫天飛舞的權(quán)力之劍所傷。

以憲政來限制行政權(quán)力，這也是憲政國及法治國的理性要求和發(fā)現(xiàn)。然而，如何將憲政精神與行政行為理論這種應(yīng)然上理念的契合，引入實然的行政行為理論體系的構(gòu)建之中，引入真實世界里紛繁復(fù)雜的行政法運行實踐之中，確屬難題。憲政與行政行為理論的契合不能僅通過虛無的理念指引的方式獲得，它離不開學(xué)理上嚴謹?shù)倪壿嬚撟C及充分的社會實踐。我們不妨把憲政理念指引行政行為理論體系建構(gòu)的過程想象成“灌漿”的過程，憲政理念溶入行政行為理論體系，就如同水泥通過粗細不同的管道。憲政理念在可相容的情況下會不斷灌入，一直到?jīng)]有相容余地而非排除障礙不可為止。如以三分法建構(gòu)了行政行為理論體系，行政法律行為就如粗管，既要適用法律規(guī)范，又要制定法律規(guī)范，對于行政法治的踐行及相對人權(quán)益的保障至為根本，憲政理念可直接涌入；行政事實行為亦如同粗管，既有表意行政事實行為，又包含非表意行政事實行為，極易遭受濫用而侵犯相對人合法權(quán)益﹑撼動行政法治的根基，因此憲政理念也可直接涌入；準行政法律行為就如凹凸不平的細管，僅包含行政證明﹑行政確認及行政登記三項，其侵犯公民合法權(quán)益的可能性較之前兩者小，故憲政理念的進入比較曲折，不可直接涌入。因此，只有透過學(xué)理上嚴密的邏輯論證，憲政理念才能一面指引行政行為理論體系的構(gòu)建，一面回應(yīng)行政行為理論的實踐，從而最終達至憲政理念的應(yīng)然與行政行為理論體系建構(gòu)的實然之間由辯證而統(tǒng)合。

二、公共行政改革：制度變遷下重構(gòu)行政行為理論的社會背景

傳統(tǒng)公法學(xué)者在描述行政行為理論時的一個積習(xí)難返的特征是，他們并不提及行政行為理論所依憑的社會背景，而是有意無意地將行政行為理論及其建構(gòu)的行政法制度與其所生存的社會環(huán)境割裂開來。盡管有這一疏忽，現(xiàn)代公法學(xué)仍在著力于從社會變遷中為行政法學(xué)的縱深發(fā)展尋找理論支持。不過一個無法掩飾的事實是，他們試圖以社會變遷的視角建構(gòu)行政法學(xué)的理論時，分析的櫥柜里是空蕩蕩的，里面只有幾個被視為無用的標有“社會學(xué)分析方法”的舊盒子。當(dāng)我們更進一步考察時發(fā)現(xiàn)，他們實際上既沒有參考術(shù)語，也沒有可以檢定的專門概念，更沒有行政法學(xué)的理論來引導(dǎo)分析。他們或者只是關(guān)起門來臆造理論，或者只是自我建構(gòu)價值評判標準而對已存的學(xué)說肆意攻擊。這種固步自封與夜郎自大對行政法學(xué)研究的束縛，時至今日仍未得到改觀。行政法學(xué)的思維方式釜底抽薪式的根本改造，是重構(gòu)行政行為理論以及行政法學(xué)其他基礎(chǔ)性理論的必要條件。

我們認為行政行為理論的重構(gòu)應(yīng)放在全球化時代的公共行政改革的社會大背景下進行考量?！爸袊c西方公共行政改革存在著起點差異，中國的公共行政改革的路徑主要表現(xiàn)為：計劃經(jīng)濟→有計劃的商品經(jīng)濟→市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期→市場經(jīng)濟；與之相對應(yīng)，中國行政法的制度變遷的路徑也主要體現(xiàn)為：治民→重在治民﹑也兼治吏→重在治吏﹑兼治民→兼顧民﹑吏的制約與激勵?！盵2]在這種公共行政改革與行政法的制度變遷的路徑中，我們發(fā)現(xiàn)私權(quán)領(lǐng)域的擴張與公權(quán)疆界的限縮，中國社會已逐漸由身份社會向契約社會轉(zhuǎn)變，行政也逐漸由強制走向說服﹑由對抗走向合作﹑由統(tǒng)治走向治理﹑由封閉走向開放﹑由擾民走向親民。[3]而當(dāng)下行政行為理論研究仍然在最廣義說﹑廣義說﹑狹義說及最狹義說之間不斷徘徊和爭論，始終無法達成學(xué)術(shù)研究應(yīng)有的共識，更無從應(yīng)對真實世界里行政由一元走向二元的變遷，也就無從建立國家行政﹑社會行政雙軌并行的行政法學(xué)體系。理論是實踐的先導(dǎo)。法與社會變遷研究的先驅(qū)者弗里德曼（Wolfgang Friedman）教授曾提出如下命題：“相對于社會變遷而言，法既是反應(yīng)裝置又是推動裝置?！盵4]借用此一命題，相對于公共行政改革而言，行政行為理論既是反應(yīng)裝置又是推動裝置?！靶姓袨槔碚摬粌H應(yīng)當(dāng)及時反應(yīng)公共行政變革的內(nèi)容，而且還應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共行政變革的需要適時地改造和發(fā)展自己，進而完善整個行政法學(xué)體系，適應(yīng)社會的發(fā)展，推動公共行政的變革。”[4]“公共行政的改革與行政法發(fā)展之間存在著內(nèi)在互動的關(guān)系?！盵5]這種內(nèi)在的互動也必然存在著內(nèi)在的制約。行政行為理論的滯后明顯束縛了如火如荼的公共行政改革的進展。因此結(jié)束這種毫無意義的概念紛爭，建立概念清晰﹑邏輯嚴密的行政行為理論體系以推動中國公共行政改革沿著市場經(jīng)濟的路徑繼續(xù)大步前行，正是展開行政行為理論研究的宗旨之一。

三、意定主義與法定主義的融合與沖突

法律行為理論是法文明史上的一朵異常艷麗的奇葩。法學(xué)理論之稱博大精深者，其巨大基石非法律行為理論莫屬。可以說，法律行為理論是整個法學(xué)體系的“任督二脈”。據(jù)民法學(xué)者對法律行為理論起源的考證，法律行為理論經(jīng)過了羅馬法時期的奠基；自然法昌盛時期創(chuàng)成；日耳曼法及薩維尼同時期理論的完善；最終由薩克遜法典及德國民法典確立下來。[6]從法律史的考證中，法律行為理論源出于私法領(lǐng)域。法律行為是整個大陸法系現(xiàn)代私法中的基礎(chǔ)概念，在法律文明史的長河中經(jīng)受著反復(fù)錘煉，而漸行成熟發(fā)達，并最終得到法典的確立。與私域相比，公法領(lǐng)域中法律行為理論則黯然失色許多。19世紀創(chuàng)設(shè)的行政行為理論，距今不過200多年的歷史。而私域中民事行為理論從羅馬法奠基之初距今幾近2000年。因此這種公域與私域的理論失衡并不為怪。在借鑒私域中民事行為理論的基礎(chǔ)上，對行政行為理論進行反思與重構(gòu)，是有益的探索。

“無論民事行為還是行政行為，兩者實際上都是以‘意定主義調(diào)整模式為主﹑法定主義調(diào)整模式為輔’的。”[5]這是它們的本質(zhì)相似性。行政主體自由裁量權(quán)的廣泛存在體現(xiàn)了行政法上的意思自治精神；行政法調(diào)整與規(guī)范的對象——行政權(quán)力，乃是基于自由意志的公法契約形成的結(jié)果，則又體現(xiàn)了行政法上的契約精神。因此，基于行政法上的這種意思自治與契約之精神，有學(xué)者建構(gòu)了“意定主義為主﹑法定主義為輔”的行政行為模式。

行政法學(xué)的發(fā)展遠落后于民法學(xué)。故行政行為理論體系的構(gòu)建吸收成熟發(fā)達的民事行為理論本無可厚非。私法規(guī)律對公法關(guān)系尤其是公法上的財產(chǎn)關(guān)系的適用已成鋪展之勢。借鑒民事行為理論構(gòu)建行政行為理論符合公法私法化和私法公法化相互轉(zhuǎn)化﹑相互融合的趨勢。①對于公私法的轉(zhuǎn)換，美濃部達吉教授分為三類：1.因義務(wù)之履行或權(quán)利之實現(xiàn)而生的轉(zhuǎn)換；2.因扣押而生的轉(zhuǎn)換；3.因廢止公用而生的轉(zhuǎn)換。參見[日]美濃部達吉：《公法與私法》，周旋譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第224—232頁。但行政法領(lǐng)域存在意思自治與契約之精神，是否足以轉(zhuǎn)換行政行為原本內(nèi)存的“法定主義為主”的調(diào)整模式；強調(diào)“意定主義為主”的模式是否與公﹑私法的傳統(tǒng)精神與觀念相違，是否混淆了公法與私法原本涇渭分明的二元基本結(jié)構(gòu)？基于對這些問題的思考，我們認為，“意定主義為主﹑法定主義為輔”的行政行為模式，值得商榷。

首先，“意定主義為主﹑法定主義為輔”的調(diào)整模式與公﹑私法的傳統(tǒng)精神與觀念相違。

盡管公法和私法都是屬于國家法，私法的觀念與公法的觀念是明顯不同的。對于私人來說，行為人具有完全的意思自由，擁有絕對的權(quán)力做其選擇之任何事，只要法律對此不禁止。它意味著私人自由并不依賴于任何法律的規(guī)定，具有不受拘束的裁量權(quán)。但是，對行政主體來說，規(guī)則是相反的，該規(guī)則是：采取任何行動都要有實在法的根據(jù)。行政主體并不像私人主體那樣享有服務(wù)于自身利益的與生俱來的法律權(quán)利，它所行使的權(quán)力必須有實定法明確界定的邊界，超過此一邊界即屬違法而有可能遭受到無效否認。根本不受約束的裁量權(quán)的概念，對行政主體來說是不適當(dāng)?shù)?，行政主體有權(quán)力只是為了利用它們?yōu)楣娣?wù)。因此公法有著不同于私法的特殊性：公法上的權(quán)力不能舍棄，亦不能移轉(zhuǎn)于他人；公法的國家行為具有公定力；公法的國家公權(quán)具有強制性；[7]公權(quán)行使的合法性及合理性。從公法﹑私法的基本精神與核心觀念上看，私法更多的是體現(xiàn)“意定主義為主﹑法定主義為輔”的調(diào)整模式，而公法則應(yīng)是“法定主義為主﹑意定主義為輔”的調(diào)整模式。當(dāng)然，這并未排除公法領(lǐng)域仍存意思自治及契約精神的可能。正如有學(xué)者所觀察，行政主體自由裁量權(quán)廣泛存在恰好體現(xiàn)了行政法上意思自治精神；行政法調(diào)整與規(guī)范的對象——行政權(quán)力，乃是基于自由意志的公法契約形成的結(jié)果，這也體現(xiàn)了行政法上的契約精神。但是，行政法上的這種意思自治與契約精神卻不足以轉(zhuǎn)換行政行為內(nèi)在“法定主義為主﹑意定主義為輔”的調(diào)整模式。

其次，“意定主義為主﹑法定主義為輔”的調(diào)整模式混淆了公法與私法原本涇渭分明的二元基本結(jié)構(gòu)，否認了行政法作為一個獨特的公法體系存在的可能性。

“公法學(xué)人在思考公權(quán)力問題時通常會貼上公標簽，因為他們相信這會產(chǎn)生某種結(jié)果。人們以為以這種方式得到界定的那些事務(wù)應(yīng)當(dāng)適用‘公法原則’或者‘公法制度’”[8]這種對公權(quán)力貼上公標簽的手法濫觴于羅馬法學(xué)者烏爾比安（Domituis Ulpianus）①烏爾比安認為：“公法是關(guān)于羅馬的國家制度的法，私法是關(guān)于個人利益的法?！眳⒁奫日]美濃部達吉：《公法與私法》，周旋譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2003年版，第29頁。。此后的兩千多年，公私法的劃分經(jīng)受了凱爾森式﹑威雅式﹑戴雪式﹑雅威茨式以及其他多種形式的誤解②凱爾森式誤解：凡法律關(guān)系皆權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故不必區(qū)分公、私法；威雅式誤解：法律的內(nèi)在聯(lián)系因公、私法劃分而遭割裂；戴雪式誤解：法治國家不應(yīng)存在公、私法劃分；雅威茨式誤解：公有制不承認公、私法劃分。參見袁曙宏、宋功德：《統(tǒng)一公法學(xué)原論——公法學(xué)總論的一種模式（下卷）》，北京：中國人民大學(xué)出版社2005年版，第61-81頁。。啟蒙時代以來，公﹑私法二分的基本結(jié)構(gòu)在各種類型法律形態(tài)中得到普及。公﹑私法劃分得以確立的緣由，即在于近現(xiàn)代法律在其淵源上通常是由公法規(guī)范和私法規(guī)范整合而成。然而何以有對公﹑私法做如此二元區(qū)分的必要？什么又是公﹑私法二元區(qū)分的根據(jù)？區(qū)分公﹑私法的必要在于“公法為本來的國家法——直接的第一次的國家法；私法為本屬于其他社會﹑因國家當(dāng)其保護監(jiān)督之任而為第二次的國家的法之點，此亦為兩者區(qū)分的主要根據(jù)”。[7]21采“意定主義為主﹑法定主義為輔”的調(diào)整模式，把公法（在此專指行政法）當(dāng)做私法的屬性同樣對待，極易混淆公法作為國家法的直接性與私法作為社會法的間接性，則可能導(dǎo)致“公法與私法的二元對峙結(jié)構(gòu)”的相對化或稀釋化，從而恰恰未能把握近代以來法治主義的核心精神，其所導(dǎo)致的惡果即是否認了公法作為一個獨立的法律體系存在的可能性與必要性，從而將法治國的建構(gòu)流于意定主義下行政主體的無限裁量權(quán)。

四、行政行為理論體系：“三分法”抑或“兩分法”下的建構(gòu)

在民事行為“兩分法”（法律行為﹑事實行為）和“三分法”（法律行為﹑準法律行為和事實行為）的對比中，有學(xué)者論證“三分法”的合理性﹑科學(xué)性及可行性。以民事行為“三分法”為基準，進一步在行政行為中求證劃分“三分法”的合理依據(jù)，并嘗試以“三分法”為基點建構(gòu)行政行為的理論體系。這是其最大的創(chuàng)新之處。然而，行政行為理論在整個行政法中具有牽一發(fā)而動全身的重要地位，任何細枝末節(jié)的修補都可能帶來行政法疆界的延伸或縮減﹑行政法體系的崩盤或重構(gòu)。因此，“三分法”的視角既是其創(chuàng)新之處，也是其爭議之點。

“三分法”與“兩分法”爭論的核心在于準行政法律行為的地位。是否有必要在行政法律行為與行政事實行為之中，單劈出準行政法律行為這一概念，建立“三分法”下的行政行為理論體系，我們認為必須考察準行政法律行為在實體法和訴訟法中是否有獨存的意義。

就實體法而言，準行政法律行為與行政法律行為及行政事實行為相比，是否有明確的區(qū)別，是考察其能否獨存的首要因素。準行政法律行為與行政法律行為區(qū)分依據(jù)主要在觀念表示與意思表示之間的不同。有學(xué)者認為行政主體的觀念表示與意思表示“差別迥異”，主要體現(xiàn)在觀念效果與意思效果的差異上，“意思效果具有具體明確的實體權(quán)利義務(wù)，而觀念效果并非具體的實體權(quán)利義務(wù)，但卻是對相對人的實體權(quán)利義務(wù)有決定性影響的法律效果?！盵5]291我們知道，行政法律行為中，意思表示的效果意思即法效意思——產(chǎn)生行政法之法律效果的意思，這是行政法律行為的核心要素。如果觀念表示能夠獨存于意思表示，則準行政法律行為必須具有獨立的觀念效果。如果沒有產(chǎn)生行政法之法律效果的觀念效果，就不可能存在一個獨立的行政法上的觀念表示行為；如果同樣是產(chǎn)生一個行政法之法律效果的觀念效果，其與意思表示下的意思效果又有何區(qū)別。依其觀點，觀念效果雖不具有實體權(quán)利義務(wù)，卻對實體權(quán)利義務(wù)具有決定性影響。既然對實體權(quán)利義務(wù)具有決定性影響，自然就應(yīng)具有實體權(quán)利義務(wù)。因此，觀念效果與意思效果的區(qū)分非常模糊﹑極易混淆而生混亂，觀念效果應(yīng)可在意思效果之內(nèi)進行考量。事實上，當(dāng)今德國行政法之所以不細分出準行政法律行為，其理由即在于觀念效果與意思效果差異甚微，極易混同而難做區(qū)分，故直接將其與行政法律行為置于一體。

深入到準行政法律行為與行政法律行為的具體分類中，我們試以行政確認行為與行政登記行為為例，以此說明。首先，行政登記行為本身并不是一類行政行為，有些登記行為如企業(yè)登記屬于行政許可行為（許可類的登記行為顯然不能稱之為準行政法律行為），有些登記行為如產(chǎn)權(quán)登記屬于行政確認行為，因此，這樣的劃分本身就有不科學(xué)之處；其次，將行政確認一劈為二，強行將一部分行政確認行為納入行政法律行為之中，一部分劃在準行政法律行為之下。前者如城鎮(zhèn)私有房屋所有權(quán)﹑土地所有權(quán)﹑使用權(quán)的確認；而確認發(fā)明專利﹑確認公民身份等行為則屬于準行政法律行為。為何同是對相對人法律地位以及法律關(guān)系與法律事實的甄別﹑認定的行為，一部分須納入行政法律行為的范疇，而另一部分須納入準行政法律行為的范疇？依其觀點，作如此區(qū)分的依據(jù)在于一部分確認行為只屬于行政主體的觀念表示，只有行政法上的觀念效果而無意思效果，故不可能涉及相對人具體的實體權(quán)利義務(wù)，僅對其實體權(quán)利義務(wù)有“實質(zhì)性的影響”而已。按此一觀點，確認土地使用權(quán)關(guān)涉到公民明確的實體權(quán)利義務(wù)，屬行政法律行為；而確認公民的發(fā)明專利僅具重大“實質(zhì)性影響”，屬準行政法律行為。事實上，確認發(fā)明專利權(quán)同確認土地使用權(quán)并無二致，同樣關(guān)涉到公民具體的實體權(quán)利義務(wù)?！皩嵸|(zhì)性影響”本身就足以說明其所單劈的準行政法律行為，與行政法律行為并無實質(zhì)性差異。

就訴訟法而言，在行政法律行為中單劈出準行政法律行為是否有助于解決為相對人提供法律保護的問題，是否具有開放訴訟法律保護的功能，亦是考察其能否獨存的重要因素。在現(xiàn)代法治主義時代，“有權(quán)利，則必有救濟”。但，能否為相對人提供有效而無漏洞的法律救濟，與行政行為理論劃分的細密程度并無當(dāng)然的相關(guān)性。事實上，對行政行為做精細化的三分，有可能加重司法審查的難度，而不利于相對人的權(quán)益保護。例如對于準行政法律行為能否納入司法途徑進行救濟，“一部分準行政法律行為僅是行政法律行為的一個預(yù)備行為，必為行政法律行為所吸收，故不宜成為司法審查的對象?！盵5]323然而法院如何準確判斷出準行政法律行為與行政法律行為的區(qū)別，如何判斷出一項準行政法律行為是否為行政法律行為的前奏性行為，似乎已超出當(dāng)前中國法官的智識，何況準行政法律行為與行政法律行為中，觀念表示與意思表示的區(qū)分，本身即具有模糊性。事實上，只有行政行為才是訴訟法律保護合法性的核心概念。一旦將某個行政活動認定為行政行為，是否提供行政法律救濟的問題隨之解決，且對隨后如何提供法律保護的問題也具有意義。[9]在行政法律行為中單劈出準行政法律行為之概念，不但未能完善訴訟的救濟途徑，且很有可能加重法院的審查負擔(dān)，從而不利于相對人的權(quán)益保障。

傳統(tǒng)行政法學(xué)，對于行政行為之下的行政法律行為傾注了極大熱情，我國大陸幾乎所有的行政法學(xué)教材都是以行政法律行為為一元軸心進行體例安排，而對行政事實行為及可能存在的其他形式的行政行為甚少提及。盡管準行政行為并沒有獨存意義，但是以“兩分法”或“三分法”為視角建構(gòu)行政行為理論體系卻可加深我們對行政行為理論的理解，拓寬行政行為理論研究的視野，同時為行政法學(xué)教材進行體例改編提供新的思路。

五、司法能動主義在中國語境下的迷途

在對兩大法系行政法進行比較之后，有學(xué)者主張借鑒英美法系國家以正當(dāng)程序和司法審查為核心，加強對行政權(quán)的控制和公民權(quán)的保障，并最后提出以能動的司法為核心構(gòu)建憲政下的行政行為理論體系的觀點。司法能動即司法能動主義，是個典型的舶來品。不僅司法能動主義源自西方，事實上，自改革開放以來，我國整個法律制度都在照搬西方發(fā)達國家和地區(qū)的法律制度，即所謂同國際社會“接軌”。在引介一項西方法律制度之時，學(xué)者的論述似乎已成為一種不成文的套路：先說該制度在國外運行如何之好﹑如何先進，然后話鋒一轉(zhuǎn)，談到我國尚未建立這種制度，實踐中如何急需該項制度，該制度對我國將會產(chǎn)生如何深遠之影響，最后，稍稍提及移植的謹慎云云。假定學(xué)者在引介一項制度時，能夠盡善盡美地傳達出該制度在西方運行的現(xiàn)狀，假定該項制度在西方已達至完美，窮盡了所有有關(guān)的智識，假定該項制度是放之四海皆準的真理，不存在中西方語境下的差異，不會出現(xiàn)制度的水土不服，那么我們可以毫不猶豫地將其移植過來。然而，所有的這些假定都是不成立的。因此，我們不可能僅僅依憑西方現(xiàn)有的理論模式來規(guī)劃建立出中國的法律體系，具體到能動主義司法理念的引介更需謹慎。我們認為倡導(dǎo)學(xué)習(xí)英美法系的經(jīng)驗，以能動的司法為核心構(gòu)建行政行為理論體系，至少在論證上存在以下幾點缺陷：第一，未對能動的司法進行語義學(xué)的界定；第二，未對能動的司法在西方的運行現(xiàn)狀進行必要的描述；第三，未對我國的司法傳統(tǒng)進行法律史的考究；第四，未對能動的司法在中西語境下的差異進行細致的比較；第五，未對能動的司法理念下，行政行為理論如何應(yīng)對展開充分的研究；第六，未對能動的司法在當(dāng)代中國語境下運行所需的配套制度進行分析。中國現(xiàn)代行政法治不可能只是一套邏輯嚴密﹑結(jié)構(gòu)完整的理論學(xué)說加一套從國外引介的能動主義的司法體系。也許正像蘇力教授主張法治的本土化那樣，中國行政法治的建構(gòu)，也需注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際，而不應(yīng)在比較研究尚未成熟﹑傳統(tǒng)文化亦未深入挖掘及當(dāng)代問題尚未吃透之時，全盤西化。未能做到以上六點即以能動主義司法構(gòu)建行政行為理論體系，有欠妥當(dāng)。

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責(zé)任編輯：王燕

Careful Consideration on the Reconstruction of the Theory of Administrative Act

WANG Ling-bo
(School of Political Science and Law, Jiangxi Normal University, Nanchang 330022, China)

Abstract:Administrative act is the creation of the theory of administrative law in the nineteenth century.Since its introduction into China, despite the great contributions the theory of administrative act has made to the construction of administrative rule of law in China, there are still many problems.The study of administrative act is an effort made to systematically explain the basic theories of administrative act.The spirit of constitutional government and the theory of administrative act should be fit for the idea.However, it is difficult to introduce the constitutional spirit into actual construction of the theory of administrative act and the complicated administrative law practice in the real world.The reconstruction of the theory of administrative act should be considered in the context of the reform of public administration in the era of globalization, so we can choose the appropriate administrative behavior adjustment model according to voluntary or statutory doctrine as well as rationally determine the classification method of the administrative act theory under the disputes between "dichotomy" and "trichotomy".

Key words:administrative act; constitutional spirit; the reform of public administration; judicial activism

DOI:10.13310/j.cnki.gzjy.2016.02.010

[中圖分類號：D912

文獻標識碼：A

文章編號：1671-5195（2016）02-0062-07]

作者簡介：王靈波(1984- )，男，江西波陽人，江西師范大學(xué)政法學(xué)院講師，法學(xué)博士，江西師范大學(xué)卓越法律人才基地研究人員，研究方向為行政法學(xué)。

基金項目：江西師范大學(xué)高層次人才引進項目資助成果。

收稿日期：2015-09-10