李衛(wèi)國，李　陽，羅小玲（貴州大學(xué)　法學(xué)院，貴州　貴陽550025）

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公安機關(guān)行政檢查替代刑事搜查的原因與對策

李衛(wèi)國，李陽，羅小玲（貴州大學(xué)法學(xué)院，貴州貴陽550025）

摘要：在我國現(xiàn)有體制下，公安機關(guān)能夠以行政檢查替代刑事搜查的主要原因在于對行政檢查把關(guān)不嚴和對無證搜查限制過緊。在對公安機關(guān)行政檢查與刑事搜查進行科學(xué)界定與區(qū)分的基礎(chǔ)上，完善行政檢查的適用理由與程序，合理確定無證搜查的適用條件，健全搜查程序的審查機制，劃清行政檢查與刑事搜查的界限，以此應(yīng)對公安機關(guān)利用行政檢查替代刑事搜查的違法現(xiàn)象。

關(guān)鍵詞：行政檢查；刑事搜查；無證搜查

李 陽 （1991-），女，黑龍江哈爾濱人，貴州大學(xué)法學(xué)院法律碩士研究生；

羅小玲 （1991-），女，重慶人，貴州大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)碩士研究生。

在我國，公安機關(guān)的警察種類較多，其依照各自職權(quán)的不同，行使著各自的職能。各自不同職能的行使，使得公安機關(guān)既承擔維護社會治安的行政職能，又承擔著偵查犯罪和打擊犯罪的刑事偵查職能；也使得公安機關(guān)一方面作為行政機關(guān)在維護社會治安與查處行政違法活動中享有行政檢查權(quán)，另一方面，作為刑事案件的主要偵查機關(guān)也享有刑事搜查權(quán)。雖然行政檢查明顯不屬于刑事搜查的范疇，而且二者無論是在性質(zhì)﹑目的﹑對象﹑強制性程度以及適用法律和程序上都存在明顯差別，但在實踐中，公安機關(guān)往往會將行政檢查的手段運用于刑事偵查的過程之中，使行政檢查經(jīng)常成為規(guī)避刑事搜查的手段。因此，如何應(yīng)對公安機關(guān)利用行政檢查替代刑事搜查的違法現(xiàn)象，有針對性地提出解決問題的對策，是作者研究的重點，首先需要對行政檢查與刑事搜查進行比較準確的界定。

一、行政檢查與刑事搜查的界分

（一）對行政檢查的界定

在國外，檢查屬于一種調(diào)查方法，行政檢查是指行政機關(guān)通過直接觀察取得信息的方法，是一種廣泛應(yīng)用的行政技術(shù)。[1]我國現(xiàn)行行政法律法規(guī)對行政檢查的概念并沒有做出明確具體的規(guī)定，理論界關(guān)于我國行政檢查的概念也是眾說紛紜，莫衷一是。作者認為，基于行政法學(xué)一般原理和現(xiàn)實要求，可對行政檢查作如下界定：

1.行政檢查不同于行政強制執(zhí)行

我國行政強制法第2條規(guī)定：“本法所稱行政強制，包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為﹑防止證據(jù)損毀﹑避免危害發(fā)生﹑控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民﹑法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民﹑法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為。”可見，我國在立法上將行政強制措施與行政強制執(zhí)行作為行政強制的下位概念。行政強制措施本身不是作為對相對人的制裁手段，而是為了實現(xiàn)某種目標，或是為了便于其后作出某種行政決定。行政強制執(zhí)行則是基于相對人負有行政決定所設(shè)定的義務(wù)，而由有權(quán)機關(guān)依法推進該義務(wù)的履行，進而最終以強制力實現(xiàn)該義務(wù)。[2]二者的區(qū)別在于：第一，二者實施的時間不同。行政強制措施發(fā)生在具體的行政決定作出之前，而行政強制執(zhí)行則發(fā)生在行政決定作出之后。第二，二者實施的主體不盡相同。行政強制措施的執(zhí)行機關(guān)只能是行政機關(guān)，而行政強制執(zhí)行的實施機關(guān)除了具有強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)之外還有可能是人民法院。由上述分析可知，公安機關(guān)的行政檢查是由公安機關(guān)實施的為了掌握和了解有關(guān)信息﹑維護社會治安﹑預(yù)防危害公共安全的一種行政強制措施。行政檢查作為行政強制措施而非行政強制執(zhí)行，其強調(diào)對事前行為的預(yù)防，而不是事后結(jié)果的救濟。

2.行政檢查不同于行政調(diào)查

對行政檢查與行政調(diào)查的關(guān)系，理論界持有不同的觀點。有學(xué)者認為行政檢查屬于行政調(diào)查的下位概念，并將行政調(diào)查分為任意調(diào)查和強制調(diào)查，這里的強制調(diào)查就是所說的行政檢查。也有學(xué)者認為行政調(diào)查與行政檢查不屬于同一個概念，二者相互獨立，沒有交叉。行政調(diào)查是事實行為，不具有強制力；行政檢查是行政行為，具有強制力的保障。作者認為，行政調(diào)查與行政檢查應(yīng)屬于兩種不同的概念。行政調(diào)查本身屬于一種事實行為，不產(chǎn)生法律效果，但行政調(diào)查中往往會伴隨行政檢查活動，則會產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，如警察在進行人口普查﹑經(jīng)濟調(diào)查或者道路臨檢的過程中發(fā)現(xiàn)了可疑人員或其認為的緊急情況并對該人員﹑財產(chǎn)或者住宅進行檢查。人口普查﹑經(jīng)濟調(diào)查或者道路臨檢等活動屬于行政調(diào)查，不會對行政相對人的權(quán)利義務(wù)帶來法律效果，但是基于該種調(diào)查而后續(xù)產(chǎn)生的檢查行為則屬于行政行為，會對行政相對人或第三人產(chǎn)生直接的法律效果。認為行政檢查屬于行政調(diào)查的觀點，擴大了行政調(diào)查的范圍，將本不屬于行政調(diào)查的行政檢查作為其下屬概念，不符合行政檢查本身所具有的特征。

3.行政檢查具有強制性

一方面，公安機關(guān)代表國家機關(guān)行使行政檢查權(quán)，必然具有法律上的強制性；另一方面，對于檢查對象而言，公安機關(guān)行政檢查權(quán)的行使既不需要檢查對象的申請或請求，也不需要協(xié)商，卻會對其設(shè)定某些程序性義務(wù)或者對其權(quán)利﹑財產(chǎn)進行一定的限制，如：接受檢查﹑服從檢查﹑提供有關(guān)材料等?？梢?，行政檢查權(quán)的行使，若沒有強制性的保障，就得不到落實。當然，任何強制性措施都會對公民的人身或者財產(chǎn)帶來或多或少的損失，因此，這種強制性的措施必須建立在行政領(lǐng)域的授權(quán)上，必須符合嚴格的程序規(guī)則，必須滿足行政法要求的合理性與比例性原則。

綜上可知，公安機關(guān)的行政檢查是指公安機關(guān)為了預(yù)防或者發(fā)現(xiàn)正在發(fā)生或者可能發(fā)生的違法行為，依法對特定的場所﹑人員﹑物品﹑證件進行查看﹑了解﹑核實的具體行政行為。

（二）對刑事搜查的界定

我國刑事訴訟法第134條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)，查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體﹑物品﹑住處和其他有關(guān)的地方進行搜查。”2012年12月27日公安部發(fā)布的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第217條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)﹑查獲犯罪人，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體﹑物品﹑住處和其他有關(guān)的地方進行搜查。”由此可知，警察的刑事搜查，在一般意義上是指公安機關(guān)為了發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)，查獲犯罪人，依法對犯罪嫌疑人以及可能隱藏犯罪證據(jù)或嫌疑人的人身﹑物品﹑住處以及其他有關(guān)場所進行搜尋﹑檢查的一種偵查行為。[3]要準確認識公安機關(guān)的刑事搜查，必須把握以下幾點：

1.刑事搜查屬于刑事偵查行為

對于刑事搜查，其范疇域外有三種理解。第一種是狹義的，強調(diào)對犯罪證據(jù)的收集；第二種是廣義的，不僅強調(diào)對犯罪證據(jù)的收集，還包括搜捕等強制性措施；第三種是最廣義的，除了上述兩種情況外還包括電子監(jiān)聽等技術(shù)性搜查手段。美國的刑事搜查最為廣泛，既包括為了收集犯罪證據(jù)的搜查﹑強制性措施的搜查，還包括電子監(jiān)聽﹑高倍望遠鏡以及使用嗅毒犬式的搜查。德國﹑日本刑事訴訟法則將刑事搜查歸為強制措施。我國澳門特別行政區(qū)則明確區(qū)別搜查和強制性措施，將二者作為兩種不同的概念。我國刑事訴訟法將刑事搜查的規(guī)定放在了偵查一章，強調(diào)刑事搜查與刑事強制措施的區(qū)別?？梢?，在我國，公安機關(guān)的刑事搜查屬于偵查行為的一種。

2.刑事搜查具有強制性

刑事搜查的啟動是偵查機關(guān)為了偵破某案件，依照刑事訴訟法的規(guī)定而不是依據(jù)人的主觀意志而實施的刑事偵查行為。由于代表著國家的強制力，相關(guān)當事人有配合偵查機關(guān)進行搜查的義務(wù)。2012年11月22日發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第226條規(guī)定：“搜查時，如果遇到阻礙，可以強制進行搜查。對以暴力﹑威脅方法阻礙搜查的，應(yīng)當予以制止，或者由司法警察將其帶離現(xiàn)場；阻礙搜查構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依法追究刑事責任?！笨梢姡m然刑事搜查不屬于強制措施，但這并不代表警察的刑事搜查沒有強制性。

3.刑事搜查具有特定性

刑事搜查具有特定性，這種特定性不僅表現(xiàn)在搜查主體上，而且還表現(xiàn)在搜查對象與范圍上。一方面，就搜查主體而言，刑事搜查只能由特定的國家機關(guān)實施；另一方面，就搜查的范圍和對象而言，刑事搜查的對象只能針對犯罪嫌疑人，搜查的范圍只能針對可能隱藏罪犯或犯罪證據(jù)的地方。

（三）公安機關(guān)行政檢查與刑事搜查的主要區(qū)別

通過上述對行政檢查與刑事搜查的界定，公安機關(guān)行政檢查與刑事搜查的區(qū)別十分明了：性質(zhì)上，前者屬于行政強制措施，后者屬于刑事偵查手段；目的上，前者在于維護社會治安﹑收集違法證據(jù)，后者在于收集犯罪證據(jù)﹑查獲犯罪嫌疑人；對象上，前者適用于與違反社會治安﹑行政管理等有關(guān)的人身﹑物品和場所，后者適用于與刑事案件有關(guān)的人身﹑物品和場所；強制性程度上，對行政檢查而言，如果被檢查人拒絕檢查可以對其拒絕行為實施行政強制措施，進行行政處罰，緊急情況下可以將其帶至公安機關(guān)繼續(xù)進行盤查，對刑事搜查而言，如果被搜查人拒絕搜查，公安機關(guān)可以對其進行強制搜查，必要時可以使用警械﹑武器，可見行政檢查與刑事搜查雖然都具有強制性，但是行政檢查的強制性程度要遠低于刑事搜查；適用程序上，前者辦案人員只需要出示工作證以及由縣級以上公安機關(guān)負責人簽發(fā)的檢查證明即可實施行政檢查，緊急情況下表明身份后即可當場檢查，后者則需要嚴格的審批程序，除在逮捕﹑拘留時遇有緊急情形，無需使用搜查證外，其他情形一律使用搜查證；在適用法律上，前者適用行政強制法﹑人民警察法﹑治安管理處罰法﹑消防法﹑道路交通安全法﹑海關(guān)法等，后者則適用刑事訴訟法。

二、公安機關(guān)借用行政檢查規(guī)避刑事搜查的原因分析

既然行政檢查與刑事搜查有如此明顯的區(qū)別，則公安機關(guān)在適用行政檢查與適用刑事搜查方面不應(yīng)混淆不清，可現(xiàn)實情況卻是公安機關(guān)能夠輕而易舉地運用行政檢查替代刑事搜查，且屢見不鮮。這種規(guī)避行為廣泛存在的原因究竟是什么？頗值得我們?nèi)ヌ接憽Ｏ旅?，作者試圖從警察的特殊身份﹑行政檢查適用的理由﹑無證搜查的適用條件﹑行政檢查與刑事搜查的界限等4個方面進行剖析。

（一）警察的特殊身份為規(guī)避刑事搜查提供了方便

在我國，由于公安機關(guān)同時具有治安行政管理與刑事偵查的雙重職能，這就無法避免在行使職能時出現(xiàn)行為的沖突與重疊。例如，公安警察在高速公路上對某車進行車輛臨檢，這種對該車進行臨檢的行為屬于一種行政行為，在此警察行使的是一種治安管理職能，但是警察若在臨檢過程中發(fā)現(xiàn)車內(nèi)可能藏有毒品，他是否又可以對該車實施刑事搜查？回答當然是肯定的，這種情形在警方執(zhí)法過程中經(jīng)常出現(xiàn)。警察活動的開啟往往是基于某種行政目的，但是往往又會過渡到刑事領(lǐng)域中來。在現(xiàn)實生活中，如果我們排除這樣的過渡，犯罪偵查的有效性必然會大打折扣，但是如果放任這種過渡行為，就會造成行政檢查的泛濫，公民的權(quán)利將得不到保障。尤其是在我國現(xiàn)階段，刑事案件較多，公安機關(guān)內(nèi)部警員人數(shù)少，辦案壓力大，為追求打擊犯罪的效率，公安機關(guān)往往只在乎實體的真實而忽視嚴格的刑事辦案程序，進而傾向于選擇最為有效﹑最為簡便的方式完成對刑事案件的偵破。這就會導(dǎo)致大量簡便的行政手段運用于刑事偵查的過程之中，造成刑事偵查程序的不規(guī)范和對公民權(quán)利的侵犯。

（二）行政檢查的適用理由為規(guī)避刑事搜查提供了可能

對公安機關(guān)進行行政檢查的理由而言，我國治安管理處罰法第87條規(guī)定為“違反治安管理行為”以及緊急情況下的“確有必要”的情形，人民警察法第9條規(guī)定為“為了維護社會治安秩序”，《公安機辦理行政案件程序規(guī)定》第68條規(guī)定為“為了維護社會治安秩序”以及在確有必要對住宅進行當場檢查的情況下采取的“危險性”標準。從理論上來講，對公民人身和住宅的檢查標準必然要高于對公共場所的檢查標準，但是除《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》對公民住宅進行行政檢查的標準做出特別規(guī)定之外，其他法律條文均未對此作出規(guī)定。正是由于檢查理由的籠統(tǒng)和寬泛，實踐中警察往往用“例行檢查”來回應(yīng)被檢查人員的一切質(zhì)疑和不滿。可見，行政檢查啟動理由的原則化﹑隨意性為公安機關(guān)利用行政檢查規(guī)避刑事搜查帶來了“便利”。

（三）無證搜查適用的諸多限制為充分適用刑事搜查帶來了阻礙

雖然我國刑事訴訟法與《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》都規(guī)定了無證搜查的情形，無證搜查本身應(yīng)當具有的便捷性與靈活性，從理論上看可以減少公安機關(guān)利用行政檢查規(guī)避刑事搜查的現(xiàn)象，但是，從我國目前無證搜查的適用條件來看，無證搜查的適用情形只停留在“執(zhí)行拘留﹑逮捕的時候遇有緊急情況”。這說明公安機關(guān)只有在執(zhí)行拘留﹑逮捕且遇有緊急情形時才可以使用無證搜查，其他偵查環(huán)節(jié)公安機關(guān)即使遇有緊急情況也無權(quán)進行無證搜查；并且，如不滿足“緊急情況”的法定條件，即使是在拘留和逮捕階段也不允許公安機關(guān)適用無證搜查?，F(xiàn)行規(guī)定雖然體現(xiàn)了立法機關(guān)對搜查權(quán)適用的謹慎態(tài)度，體現(xiàn)了對公民權(quán)利的保護，但是對無證搜查的如此限制無法滿足公安機關(guān)在現(xiàn)實辦案中遇有緊急情況對犯罪嫌疑人進行偵查控制的需要，轉(zhuǎn)而迫使公安機關(guān)選擇更加方便的行政檢查手段。

（四）行政檢查與刑事搜查的規(guī)定模糊為規(guī)避刑事搜查提供了空間

根據(jù)對人身檢查方式的不同，可將警察行政檢查分為監(jiān)督檢查﹑調(diào)查取證檢查以及到案檢查。監(jiān)督檢查是指公安機關(guān)在違法行為尚未發(fā)生之前，在實施行政調(diào)查過程中依法對行政相對人所實施的檢查活動。如警察在街頭日常巡邏﹑道路設(shè)卡臨檢過程中發(fā)現(xiàn)可疑人員時進行的盤問﹑檢查。調(diào)查取證檢查是指公安機關(guān)在查處治安﹑消防﹑交通﹑海關(guān)等案件的過程中，為查明案件事實而對相關(guān)的人身﹑物品﹑場所進行的檢查。到案檢查是指將可疑人員帶至公安機關(guān)辦公場所后，或者行政違法或犯罪嫌疑人被扭送到案后，警方對到案人的人身和隨身物品進行的檢查，其目的是檢查違法嫌疑人是否攜帶了危險物品。

對上述幾種人身檢查方式，人民警察法﹑治安管理處罰法及其相關(guān)解釋都作出了相應(yīng)規(guī)定。雖然刑事搜查也包括對人身﹑住所以及相關(guān)場所的搜查，但在實踐中，由于行政檢查與刑事搜查在法律上沒有明確的界限，為警察規(guī)避刑事搜查行為大開方便之門。而且公安部在《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第51條規(guī)定了在辦理案件過程中對發(fā)現(xiàn)或者受理的案件暫時無法確定為刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序辦理。認為涉嫌構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當按照《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》辦理。這樣的規(guī)定雖然強調(diào)了公安機關(guān)謹慎適用刑事手段的意愿，但也存在縱容公安機關(guān)在辦理刑事案件中利用更為方便的行政手段替代較為嚴格的刑事手段之嫌。而且何時應(yīng)當適用行政手段，何時應(yīng)當適用刑事手段，相關(guān)規(guī)定的模糊性也為公安機關(guān)利用行政檢查規(guī)避刑事搜查提供了法律上的借口。實踐中，公安機關(guān)往往利用行政檢查的方式將違法嫌疑人帶至公安機關(guān)，然后又以案件涉及刑事犯罪的名義開啟刑事偵查，將行政檢查所獲取的證據(jù)直接作為認定刑事案件事實的依據(jù)。這就避免了按照嚴格的刑事搜查程序收集證據(jù)的麻煩，所獲得的證據(jù)也能得到預(yù)想的實體效果?！耙驗樵趯Ψ缸锵右扇吮P查的過程中，人身檢查已經(jīng)完畢，當案件轉(zhuǎn)入偵查程序之后，人身搜查已經(jīng)沒有必要?！盵4]“實踐中，警察檢查人身與搜查的方式?jīng)]有任何區(qū)別，同樣是貫徹了由表及里﹑仔細徹底的操作方法?！盵5]立法上對警察行政檢查限制的缺失﹑禁止性規(guī)定的缺位使警察以行政檢查之名替代刑事搜查的行為沒有了“后顧之憂”。

三、關(guān)于公安機關(guān)借用行政檢查規(guī)避刑事搜查的對策

通過對行政檢查與刑事搜查內(nèi)涵的界定，以及對實踐中公安機關(guān)利用行政檢查規(guī)避刑事搜查原因的分析，作者認為，應(yīng)采取如下措施對我國公安機關(guān)借用行政檢查規(guī)避刑事搜查的行為進行防范與克服。

（一）完善行政檢查的適用理由與程序

首先，對于行政檢查適用的理由，應(yīng)依照行政檢查強制性程度的不同，給予不同的適用理由。鑒于公民住宅﹑人身的私密性，公安機關(guān)對公民的住宅或者人身進行檢查時應(yīng)當持謹慎的態(tài)度。對此，《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第68條作出了較為全面的規(guī)定，即為了保護公民住宅神圣不可侵犯的憲法性權(quán)利，即使公安機關(guān)在確有必要對住宅進行立即檢查的情況下，也必須具有“有證據(jù)表明或者有群眾報警公民住所內(nèi)正在發(fā)生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者違法存放危險物質(zhì)，不立即檢查可能會對公共安全或者公民人身﹑財產(chǎn)安全造成重大危害”的理由。但是，該種理由的適用只存在于公安部的規(guī)定當中，相關(guān)法律卻未對此加以規(guī)定，這就造成了實踐中公安機關(guān)只需適用最低的限度標準，就可以對公民住宅﹑人身進行檢查。有鑒于此，就公安機關(guān)適用行政檢查的理由而言，如果是對一般的公共場所進行檢查，只需要具有“維護社會治安秩序，確有必要進行檢查”的一般性標準即可申請檢查證對該場所進行檢查；對公民住宅﹑人身進行檢查，除需要具有一般性的標準之外，還必須具備有證據(jù)證明可能存在危害社會或者其他公民安全的危險發(fā)生的情形。

其次，除了要嚴格行政檢查理由的適用之外，還要嚴格行政檢查程序的適用。在我國，2011年行政強制法對行政檢查的實施程序以及行政檢查的救濟措施作出了較全面的規(guī)定，盡管目前還沒有一部統(tǒng)一的行政程序法典，但是根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的原則，行政強制法在行政強制措施方面的規(guī)定要優(yōu)先于其他對行政強制措施作出規(guī)定的一般法律。即便如此，行政強制法對某些程序的規(guī)定還存在一定程度的欠缺，如公安機關(guān)在行使行政檢查的過程中應(yīng)當堅持公開的原則，這不僅要求檢查過程的公開，還要求對檢查結(jié)果的公開。另外，還應(yīng)當設(shè)立禁止性事項，如公安行政檢查應(yīng)當注意檢查方式，不得擾民，對有關(guān)單位﹑場所進行檢查時不能影響其正常的工作﹑經(jīng)營﹑教學(xué)秩序，等等。

（二）合理確定無證搜查的適用條件

如前所述，我國的無證搜查只能在“執(zhí)行拘留﹑逮捕的時候遇有緊急情況”的條件下適用。由于案件情況的復(fù)雜性，在相當多的緊急情況下，警察依現(xiàn)行法難以適用無證搜查。為了打擊犯罪﹑收集犯罪證據(jù)，警察不得不將目光轉(zhuǎn)移到行政檢查措施之上。而且，縱觀各國的刑事搜查制度，都在有證搜查的基礎(chǔ)上建構(gòu)了例外的無證搜查。這種例外的建構(gòu)，在一定程度上可以規(guī)范警察的刑事搜查活動，防止利用行政檢查對刑事搜查的規(guī)避。作者主張，應(yīng)適度降低無證搜查的適用條件標準，將“拘留﹑逮捕”與“緊急情況”作為無證搜查的選擇性條件，而非現(xiàn)行法所要求的充分必要條件。尚需注意的是，無證搜查雖然作為有證搜查的例外，不需要申請搜查令狀便可直接進行搜查，但是這并不代表無證搜查可以肆意妄為，任意實施，未按法定要求實施無證搜查必須承擔相應(yīng)的法律責任。

（三）健全搜查程序的審查機制

一方面，對于有證搜查而言，我國憲法和刑事訴訟法并未將搜查的審批決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)分開，目前仍由偵查機關(guān)內(nèi)部統(tǒng)一行使，這對搜查行為的監(jiān)督和公民權(quán)利的保護是十分不利的。當然，如果在中國借鑒采行西方國家的法官對刑事搜查予以司法審查的機制會存在較大的障礙。作者認為，當前，在我國雖然不能將刑事搜查的審批權(quán)交由法官，但是可以像逮捕措施的審批那樣將刑事搜查令狀的審批權(quán)交由檢察機關(guān)，從而實現(xiàn)對刑事搜查的事前審查與事后監(jiān)督。另一方面，由于無證搜查的啟動取決于偵查人員的自由裁量，實踐中難免因適用的任意性而易生侵犯公民合法權(quán)利之虞，因此，對無證搜查事后審查的必要性在某種程度上已經(jīng)超過了對搜查的事前審查。[4]為此，應(yīng)嚴格無證搜查的事后審查，但是，這種事后審查需要由檢察機關(guān)與警察的“相互合作”才能有效實施。作者認為，這種“相互合作”的方式主要體現(xiàn)在：公安機關(guān)在實施無證搜查之后應(yīng)當將實施無證搜查的情形在24小時之內(nèi)報送檢察機關(guān)，檢察機關(guān)通過審查確認該搜查的合法性；若該搜查不合法，應(yīng)當向公安機關(guān)下發(fā)“糾正違法通知書”。為了保證“糾正違法通知書”對公安機關(guān)的約束力，檢察機關(guān)應(yīng)當與公安機關(guān)定期交流，督促公安機關(guān)設(shè)立對“糾正違法通知書的”內(nèi)部考核機制，從而實現(xiàn)對無證搜查的有效監(jiān)督。

（四）劃清行政檢查與刑事搜查的界限

在我國，公安機關(guān)內(nèi)部雖然有刑事警察﹑治安警察﹑戶籍警察﹑巡邏警察等等的區(qū)分，但由于大家都在一個系統(tǒng)里，內(nèi)部轉(zhuǎn)崗﹑相互借調(diào)與協(xié)同執(zhí)法的現(xiàn)象比較普遍，在實際工作中容易產(chǎn)生警察利用行政檢查代行刑事搜查職能的現(xiàn)象。要克服這種現(xiàn)象，不僅需要提高警察業(yè)務(wù)素質(zhì)和執(zhí)法觀念，更需要從制度上劃清行政檢查與刑事搜查的界限，可以考慮以刑事案件的立案時間作為一個分界點。在刑事案件立案之前，公安機關(guān)的辦案人員所進行的一系列行為都是行政執(zhí)法行為，對其只能采取行政手段；在刑事案件立案之后，公安機關(guān)對案件所進行的一切偵查活動，都屬于刑事偵查手段，而不是行政管理手段。另外，對實踐中警察檢查人身與搜查人身沒有任何區(qū)別，同樣都貫徹了由表及里﹑仔細徹底的操作方法的現(xiàn)象，作者認為，需要對人身檢查與人身搜查做出嚴格區(qū)別。在這個問題上，我們可以借鑒美國的拍身檢查法，即人身檢查只能適用拍身檢查法，在拍身檢查中，如果有正當理由認為被檢查人衣服內(nèi)可能藏有武器或者違禁品時，在向被檢查人說明理由后才能把手伸到口袋和衣服進行內(nèi)部搜查。

最后還需補充說明一點的是，公安機關(guān)行政檢查與刑事搜查各具功能與價值，二者分別在維護社會治安和打擊犯罪的過程中發(fā)揮著重要的作用。我們既要對公安機關(guān)利用行政檢查規(guī)避刑事搜查的現(xiàn)象保持警惕，但也不能因為規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生而過分地限制公安機關(guān)的行政檢查權(quán)，束縛警察正常的執(zhí)法活動，使警察的處置行動缺乏必要的機動性與靈活性。

參考文獻:

[1]王名揚.美國行政法（上）[M].北京：中國法制出版社，1995：332.

[2]莫于川.行政強制操作規(guī)范與案例[M].北京：法律出版社，2011：34.

[3]陳光中，徐靜村.刑事訴訟法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：296.

[4]左衛(wèi)民.規(guī)避與替代——搜查運行機制的實證考察[J].中國法學(xué)，2007（3）.

[5]謝川豫.我國警察檢查權(quán)剖析——從制度建構(gòu)到現(xiàn)實考察[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報，2005（3）.

責任編輯：楊蔚

The Reasons for Public Security Organs to Replace Criminal Search with Administrative Inspection and Countermeasures

LI Wei-guo, LI Yang, LUO Xiao-ling
（College of Law，Guizhou University, Guiyang 550025, China）

Abstract:Under the existing system of China, the main reasons for public security organs to replace criminal search with administrative inspection include less restrictions on administrative inspection and too tight restrictions on warrantless criminal search.Based on scientifically defining and differentiating the public security organs' administrative inspection and criminal search, a study is made to rationally define the application conditions of warrantless search, improve the review mechanism for the criminal search procedures and make a clear distinction between administrative inspection and criminal search, so as to tackle the public security organs ' illegal acts of replacing criminal search with administrative inspection.

Key words:administrative inspection；criminal search；warrantless search

DOI:10.13310/j.cnki.gzjy.2016.02.003

[中圖分類號：D631.1

文獻標識碼：A

文章編號：1671-5195（2016）02-0019-07]

作者簡介：李衛(wèi)國 （1969-），男，湖北麻城人，貴州大學(xué)法學(xué)院教授；

收稿日期：2015-10-30