周　乾

(安慶師范學(xué)院, 安徽 安慶 246133)

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論信托受托人謹(jǐn)慎義務(wù)的成因與表現(xiàn)

周乾

(安慶師范學(xué)院, 安徽 安慶 246133)

[摘要]謹(jǐn)慎義務(wù)是信托受托人的核心義務(wù)，其生成的法律機(jī)理在于減少投資風(fēng)險(xiǎn)、維系社會穩(wěn)定和約束受托人的權(quán)利。謹(jǐn)慎義務(wù)在英美法系的發(fā)展經(jīng)歷了法定目錄規(guī)則、謹(jǐn)慎人規(guī)則、謹(jǐn)慎投資者規(guī)則三個(gè)階段，在金融領(lǐng)域主要表現(xiàn)為謹(jǐn)慎投資義務(wù)。但在大陸法系國家中，一般缺乏對謹(jǐn)慎義務(wù)的具體規(guī)定，主要通過注意義務(wù)來實(shí)現(xiàn)。在大信托的時(shí)代背景下，應(yīng)加強(qiáng)對信托受托人的謹(jǐn)慎義務(wù)研究。

[關(guān)鍵詞]信托;受托人;謹(jǐn)慎義務(wù)

一、信托受托人負(fù)有謹(jǐn)慎義務(wù)的成因分析

謹(jǐn)慎義務(wù)，又稱注意義務(wù)，是指受托人在處理信托事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)像一般謹(jǐn)慎人那樣盡到合理的注意，其最核心的內(nèi)容就是“受托人應(yīng)謹(jǐn)慎從事信托財(cái)產(chǎn)的投資行為”[1]。在法律的主觀形態(tài)中，常常區(qū)分故意與過失。若為故意，自然談不上謹(jǐn)慎；若為過失，則與謹(jǐn)慎(注意)相關(guān)聯(lián)，且注意程度與相應(yīng)的危險(xiǎn)性相匹配，此法律上行為的危險(xiǎn)性對應(yīng)金融上行為的風(fēng)險(xiǎn)性，即如果風(fēng)險(xiǎn)層級較高，則行為人需要承擔(dān)較高層次的謹(jǐn)慎義務(wù)*就注意的程度而言，有三分法與五分法。“一般將注意程度分為三個(gè)層級：輕度注意、一般注意與高度注意。也有將注意程度分為五個(gè)層級：輕度注意、一般注意、合理注意、高度注意與最高注意。具體含義如下：1.輕度注意，指一般謹(jǐn)慎的人在處理自身輕度重要事務(wù)時(shí)所行使的注意。2.一般注意，是指一般謹(jǐn)慎的人在相近或相同情形下會行使的注意。3.合理注意，指根據(jù)標(biāo)的狀況、行為性質(zhì)及當(dāng)時(shí)情形而被合理期待的注意。實(shí)際上與一般注意含義相同。4.高度注意，指一般謹(jǐn)慎的人在管理自身重大事務(wù)時(shí)所行使的注意。高度注意在法律上不同于合理注意，它是指一個(gè)非常謹(jǐn)慎的人在相近或相同情況下可能達(dá)到的注意程度，這種程度隨危險(xiǎn)的增加而提升。5.最高注意，是指當(dāng)人身安全處在緊要關(guān)頭時(shí)，法律對行為人要求的注意程度，即非常謹(jǐn)慎且有能力的人在同樣情況下可以采取同種方法與行為所要求的注意?！眳⒁姡貉Σㄖ骶帲骸对沼⒚婪ㄔ~典》，法律出版社2003年5月版，第193頁。。

為信托受托人設(shè)計(jì)謹(jǐn)慎義務(wù)，是信托業(yè)發(fā)展的必然結(jié)果。究其原因，既有市場因素，又有社會根源，也有監(jiān)管的考慮。

(一)市場因素：投資有風(fēng)險(xiǎn)

金融市場是高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，信托投資須謹(jǐn)慎。法律如何保障金融市場的穩(wěn)健發(fā)展？讓受托人負(fù)有一定的義務(wù)是一種方式。從法律的角度看，其對行為主體要求的謹(jǐn)慎程度高低與行為人所面臨的市場風(fēng)險(xiǎn)大小成正比，風(fēng)險(xiǎn)較小時(shí)，行為人所需的謹(jǐn)慎程度較低，風(fēng)險(xiǎn)較大時(shí)，行為人所需的謹(jǐn)慎程度較高。含有謹(jǐn)慎義務(wù)內(nèi)容的信托法規(guī)則可以在市場中起到降低交易成本的作用，這也是法律規(guī)則在市場運(yùn)行中經(jīng)濟(jì)功能的體現(xiàn)。如果法律不做出類似的規(guī)定，當(dāng)事人很可能會通過明示的語言來規(guī)定類似的條文。[2]

(二)社會根源：關(guān)系社會穩(wěn)定

信托業(yè)發(fā)展至今，其領(lǐng)域呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)張的態(tài)勢。從私益領(lǐng)域到公益領(lǐng)域，從管理家庭事務(wù)的民事領(lǐng)域到投資信托的商事領(lǐng)域，從家庭生活領(lǐng)域到社會生產(chǎn)領(lǐng)域?？梢院敛豢鋸埖卣f，信托在現(xiàn)代的地位可以與合同相比擬?！盵3]早在12年前，夏斌先生就曾預(yù)言，“隨著市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，信托將比金融領(lǐng)域中其他業(yè)務(wù)以更快的速度、在更廣的領(lǐng)域中得到運(yùn)用和發(fā)展，信托業(yè)和銀行業(yè)試爭天下的趨勢毋庸置疑?！盵4]信托既可以用于富人家庭的財(cái)富傳承，又可用于普通家庭的理財(cái)設(shè)計(jì)。正因如此，信托擁有驚人的財(cái)富資源，其投資結(jié)果關(guān)系到廣大家庭的收入。若信托受托人投資不慎，導(dǎo)致信托財(cái)產(chǎn)遭受損失，這對于富人家庭可能影響不大，但對于普通家庭，一項(xiàng)理財(cái)規(guī)劃的失敗很可能影響到他們的生活質(zhì)量，甚至導(dǎo)致貧富差距的加大。這在我國金融壟斷嚴(yán)重、民眾情緒不穩(wěn)定的特殊時(shí)期，信托受托人謹(jǐn)慎從業(yè)關(guān)系社會穩(wěn)定。

(三)監(jiān)管考慮：約束受托人權(quán)利

信托的想象力可以無邊無界，但不能突破信托的目的。換言之，法律允許受托人面對復(fù)雜的金融市場自由抉擇，但不能傷害受益人的利益。因此，約束受托人權(quán)利的行使，讓其按照謹(jǐn)慎義務(wù)的要求運(yùn)作信托財(cái)產(chǎn)確有必要。受托人謹(jǐn)慎義務(wù)的履行是信托業(yè)監(jiān)管的核心所在。各國法律可能用詞不同(注意義務(wù)或謹(jǐn)慎義務(wù))，但都體現(xiàn)了法律對信托受托人投資活動的謹(jǐn)慎要求。

二、信托受托人謹(jǐn)慎義務(wù)在英美法系中的演繹

受托人投資需謹(jǐn)慎已是不爭的事實(shí)，問題的關(guān)鍵在于如何確定謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)。通常認(rèn)為，謹(jǐn)慎的受托人應(yīng)當(dāng)具備專業(yè)的投資能力與投資技巧，而非謹(jǐn)慎的農(nóng)夫，他們可以運(yùn)用投機(jī)以外的方法獲得合理的投資收入。同時(shí)，在不同的受托人情形下，謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)各異*對于普通的個(gè)人受托人，其要求如同一個(gè)謹(jǐn)慎的商人處理自身事務(wù)那樣處理信托事務(wù); 對于機(jī)構(gòu)受托人，法律要求的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)較高，他們的行為應(yīng)該符合行業(yè)技能標(biāo)準(zhǔn)；對于專營投資業(yè)務(wù)的受托人，受托人的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)更高，它不但需要像一個(gè)理性投資者那樣進(jìn)行投資，而且還需要比投資自身財(cái)產(chǎn)更加謹(jǐn)慎。當(dāng)然，各類受托人如果聲稱自己具備更高的技能，則謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按其聲稱的技能來衡量，即就高不就低。。

當(dāng)信托糾紛發(fā)生時(shí)，裁判者要做的是將法律或信托文件對受托人的期待標(biāo)準(zhǔn)與受托人實(shí)際達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)相比較，來判定受托人的責(zé)任。當(dāng)然，理性人的標(biāo)準(zhǔn)也是動態(tài)的，需要裁判者結(jié)合市場情況做出判斷。在英美信托法的歷史中，受托人的謹(jǐn)慎義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也并非一成不變，而是“經(jīng)歷了三個(gè)階段：法定目錄規(guī)則、謹(jǐn)慎人規(guī)則，再到謹(jǐn)慎投資者規(guī)則?！盵5]通過對其演變過程的考察，可以為我國信托業(yè)監(jiān)管法律制度中謹(jǐn)慎義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的確定提供啟示。

(一)法定目錄規(guī)則

受托人的權(quán)利主要來自三個(gè)方面：法律的規(guī)定、法院的確權(quán)及信托文件的授權(quán)，信托文件的授權(quán)優(yōu)先于法律的規(guī)定。從法律規(guī)定的層面看，早期的英美信托法將受托人的權(quán)利限制在法定目錄(Statutory Lists)之中。到了20世紀(jì)中期，由于信托公司的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)按照法定目錄去投資不能獲得理想收益，法定目錄被迫轉(zhuǎn)型。這個(gè)階段的法定目錄分為允許性和強(qiáng)制性兩種。在允許性的情形下，受托人可以投資于目錄以外的標(biāo)的，但需證明若換做其他謹(jǐn)慎人為了信托目的的實(shí)現(xiàn)也會做出同樣的選擇。在強(qiáng)制性的情形下，受托人并無投資標(biāo)的的選擇權(quán)。

法定目錄規(guī)則下，受托人的投資原則包括明示投資權(quán)、為受益人利益最大化行事、公平對待不同類型的受益人。英國《1961年受托人投資法》第一次準(zhǔn)許受托人投資普通企業(yè)的股票。該法將投資標(biāo)的分為兩類，第一類是傳統(tǒng)的低風(fēng)險(xiǎn)類債券投資標(biāo)的，第二類是股票。為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，該法規(guī)定如果受托人投資股票，則必須將信托資金在第一類與第二類投資標(biāo)的上進(jìn)行平均分配。此即通常所稱的“均分原則”。[6]法定目錄規(guī)則在規(guī)范受托人的謹(jǐn)慎義務(wù)上有兩點(diǎn)缺陷：一是投資標(biāo)的有限且保守。法定目錄中的投資標(biāo)的種類有限，一般限于債券，包括政府債券、不動產(chǎn)抵押債券等，雖然這些投資標(biāo)的安全系數(shù)較高，但與金融信托的創(chuàng)新特征不相符合。二是對受托人的負(fù)向激勵(lì)。如果受托人投資于允許性的法定目錄，就需要證明其已盡到謹(jǐn)慎義務(wù) 。如果受托人投資于強(qiáng)制性的法定目錄，則無需證明其已盡到謹(jǐn)慎義務(wù)，也就是說，只要受托人投資于強(qiáng)制性的法定目錄，就默認(rèn)受托人已經(jīng)盡到了謹(jǐn)慎義務(wù)。法定目錄是國家法律機(jī)關(guān)制定的，讓國家機(jī)關(guān)(政府)來代替受托人做出投資選擇，不符合市場規(guī)律。

靈活選擇是信托制度的優(yōu)勢，受托人根據(jù)對市場的判斷進(jìn)行投資方能體現(xiàn)信托的價(jià)值。在法定目錄規(guī)則下投資，無異于讓受托人“帶著腳鐐跳舞”。

(二)舊謹(jǐn)慎投資者規(guī)則

舊謹(jǐn)慎投資者規(guī)則又稱謹(jǐn)慎人規(guī)則，于1830年由哈佛學(xué)院案確立。案情如下：約翰·穆林于1823年去世，生前留下了價(jià)值25萬美元的財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)主要為公司股票。約翰·穆林生前立有遺囑，其中規(guī)定將5萬美元交由喬納森與弗朗西斯(共同受托人)管理，要求他們在保障受托財(cái)產(chǎn)安全的情況下方可將財(cái)產(chǎn)外借或投資于有收益的股票。在穆林太太去世之前，穆林太太作為收益人享有信托財(cái)產(chǎn)的收益；待穆林太太去世以后，資產(chǎn)的收益將進(jìn)行五五制分享，其中，50%的收益歸哈佛學(xué)院的教授團(tuán)，另外50%的收益由馬薩諸塞州綜合醫(yī)院享有。為了籌建基金，受托人拿財(cái)產(chǎn)中一部分用于投資銀行業(yè)、兩家制造業(yè)公司的股份以及保險(xiǎn)業(yè)的股票。到了1828年，該信托關(guān)系尚未終止，受托人之一弗朗西斯提交辭呈并提交了相關(guān)賬目。此時(shí)，哈佛學(xué)院作為剩余權(quán)利人對弗朗西斯的投資決策提出批判，認(rèn)為弗朗西斯的投資耗費(fèi)了哈佛學(xué)院的資金，理由是因?yàn)楸ｋU(xiǎn)業(yè)及制造業(yè)的股票價(jià)值均已明顯貶損。*Lawrence M·Friedman, The Dynastic Trust, The Yale Law Journal, vol.73, 1964, pp.552-553.轉(zhuǎn)引自余輝：《英國信托法：起源、發(fā)展及其影響》，清華大學(xué)出版社2007年4月版，第185頁。

法院則認(rèn)為，政府也是經(jīng)濟(jì)人，私人企業(yè)可能更有責(zé)任心，受托人投資于制造業(yè)并無不當(dāng)之處；而且，絕對安全的保險(xiǎn)也不存在。只要受托人出于善意，其投資私人證券也未嘗不可。在這個(gè)案件中，法院的意見表明：受托人做出投資決策時(shí)，應(yīng)當(dāng)本著善意并恰當(dāng)運(yùn)用自由裁量權(quán)。他在信托財(cái)產(chǎn)的長期管理中應(yīng)當(dāng)遵循謹(jǐn)慎且有技能的人處理自身事務(wù)的方式，兼顧投資本金的安全與投資收益。*Robert J. Aalberts, Percy S. Poon, 1996. “The New Prudent Investor Rule and Modern Portfolio Theory: A New Direction for Fiduciaries”, American Business Law Journal 34：39-72.

謹(jǐn)慎人規(guī)則中關(guān)于受托人的注意義務(wù)集中在三個(gè)方面：一是注意之要求，即受托人在做投資決策之前要對投資對象進(jìn)行充分的調(diào)查，調(diào)查的內(nèi)容包括其安全系數(shù)與預(yù)期投資收益，并且，相關(guān)行業(yè)專家的意見應(yīng)該作為投資參考；二是技能之要求，指受托人應(yīng)當(dāng)是具有投資調(diào)查與判斷所需技能之人；三是謹(jǐn)慎之要求，即受托人應(yīng)是一個(gè)專業(yè)的投資者，以合理的方法獲取合理的收入，而不是依靠投機(jī)獲取回報(bào)。

耶魯大學(xué)Langbein教授對謹(jǐn)慎人規(guī)則進(jìn)行了整體解讀，他認(rèn)為：法律規(guī)則的調(diào)整是由人們對投資功能的理解發(fā)生變化而引起的，有效市場理論、現(xiàn)代投資組合理論等金融投資理論的導(dǎo)入都會引發(fā)法律制度的變化?，F(xiàn)代投資組合理論對商事信托影響很大，是否運(yùn)用了投資組合成為受托人是否適當(dāng)履行了謹(jǐn)慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，他“盡力避免使用那些金融投資學(xué)的專業(yè)術(shù)語，讓律師與法院在不熟悉資本定價(jià)模型及相關(guān)系數(shù)的情況下能夠理解現(xiàn)代投資組合理論的基本知識?！?John H. Langbein, 1996.“The Uniform Prudent Investor Act and the Future of Trust Investing”, Iowa Law Review, Vol.81, pp.641-669.

通過以上分析可知，謹(jǐn)慎人規(guī)則的謹(jǐn)慎要求沒有建立在科學(xué)的理論基礎(chǔ)之上，這也正是該規(guī)則的缺陷所在。它可能導(dǎo)致投資風(fēng)險(xiǎn)的加大、損害投資者利益。Harry Markowitz 于1952年發(fā)表了《投資組合選擇》*Harry Markowitz , 1952. “Portfolio Selection”, The Journal of Finance, Vol.7, pp.77-91.一文，后經(jīng)完善，形成了投資組合理論。該理論改變了傳統(tǒng)謹(jǐn)慎人規(guī)則對個(gè)別證券的評估，更加注重投資組合的整體評價(jià)，形成了新謹(jǐn)慎投資者規(guī)則。

(三)新謹(jǐn)慎投資者規(guī)則

新謹(jǐn)慎投資者規(guī)則是在舊謹(jǐn)慎投資者規(guī)則的基礎(chǔ)上改進(jìn)形成的。美國信托法專家不對新舊謹(jǐn)慎投資者規(guī)則作嚴(yán)格區(qū)分。舊規(guī)則從單個(gè)投資的損益情況來判斷受托人的謹(jǐn)慎狀況。新規(guī)則從組合投資的角度來看待風(fēng)險(xiǎn)與回報(bào)。在新規(guī)則中，信托資產(chǎn)不是孤立地被評價(jià)，而是被放在整個(gè)信托資產(chǎn)組合的環(huán)境中來考察。*Robert J. Aalberts, Percy S. Poon, 1996. “The New Prudent Investor Rule and Modern Portfolio Theory: A New Direction for Fiduciaries”, American Business Law Journal 34：39-72.如此一來，有些從單個(gè)投資的角度看起來是不謹(jǐn)慎的投資可能是為了組合的需要，符合信托資產(chǎn)整體利益最大化的原則，也符合新謹(jǐn)慎投資者規(guī)則對于受托人的要求。

美國《統(tǒng)一謹(jǐn)慎投資者法》第3條明確規(guī)定，受托人應(yīng)將信托財(cái)產(chǎn)分散投資于多個(gè)具體的投資項(xiàng)目。此規(guī)定意在減少投資風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)受益人，既能保證信托財(cái)產(chǎn)的安全性，又可追求信托財(cái)產(chǎn)的效益性。謹(jǐn)慎投資者規(guī)則讓受托人按照一定的行為標(biāo)準(zhǔn)去投資，只要符合行為的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)，投資標(biāo)的不受限制。它實(shí)現(xiàn)了投資者的自由選擇，具有開放性。

謹(jǐn)慎投資者規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)在于：它從投資組合的整體性來考察受托人的謹(jǐn)慎性，有利于受托人從信托財(cái)產(chǎn)整體一盤棋的角度來做出投資決策，規(guī)則本身更具科學(xué)性；它讓受托人的行為標(biāo)準(zhǔn)更具可操作性，有了這個(gè)規(guī)則，受益人不但信托財(cái)產(chǎn)有保障，還能夠獲取收益，受益人利益保障程度增強(qiáng)。謹(jǐn)慎投資者規(guī)則的缺點(diǎn)在于：“謹(jǐn)慎”的含義本身存在模糊性，可能導(dǎo)致不同受托人之間的謹(jǐn)慎政策不一致，引發(fā)機(jī)構(gòu)投資者之間的“羊群效應(yīng)”*指市場上那些掌握信息不充分的投資者由于缺乏合理預(yù)期，受其他投資者的影響而行動的從眾行為。。

本文認(rèn)為，謹(jǐn)慎投資者規(guī)則確實(shí)存在一定程度的模糊性，卻是目前所能發(fā)現(xiàn)的最優(yōu)投資規(guī)則。當(dāng)然，謹(jǐn)慎投資者規(guī)則作用的發(fā)揮還需要其他的相關(guān)條件，包括比較透明的信息披露制度、豐富的信托投資管理經(jīng)驗(yàn)、較強(qiáng)的受益人參與監(jiān)督能力以及較高的資本市場發(fā)展水平。

三、信托受托人謹(jǐn)慎義務(wù)在大陸法系中的解析

雖然謹(jǐn)慎義務(wù)在英美法系中經(jīng)常被提及，但在大陸法系國家中，一般缺乏對謹(jǐn)慎義務(wù)的具體規(guī)定，主要通過注意義務(wù)來實(shí)現(xiàn)。我國《信托法》規(guī)定：“受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)?！?參見該法第25條?！缎磐泄竟芾磙k法》規(guī)定：“信托公司管理運(yùn)用或處分信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)，維護(hù)受益人的最大利益?！?參見該辦法第24條。中國法中的“必須恪盡職守”就是要求受托人要恪守注意義務(wù)或稱“專家的注意義務(wù)”[7]，其注意程度需達(dá)到受托人所在行業(yè)普遍要求的標(biāo)準(zhǔn)。其含義是：“受托人要達(dá)到其所從事的職業(yè)或所處階層應(yīng)該普遍要求達(dá)到的注意程度，而非只承擔(dān)一般人的注意義務(wù)?！盵8]

善良管理人的注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)構(gòu)成了信托受托人的兩大基本義務(wù)。它們包含了受托人的其他具體義務(wù)。比如，親自管理信托事務(wù)的義務(wù)。我國《信托法》規(guī)定：“除非信托文件另有規(guī)定或者存在不得已的事由，受托人必須親自處理信托事務(wù)?！?參見該法第30條。但是，信托事務(wù)的管理涉及方方面面，隨著社會分工的細(xì)化，各個(gè)受托人專長不同，為了受益人的利益，受托人的親自管理義務(wù)已被突破。*這涉及到受托人是否可以選擇代理人的問題。對此，Stephen M. Dickson認(rèn)為，在信托關(guān)系中，委托人基于對受托人的特殊信賴而交付信托財(cái)產(chǎn)，受托人負(fù)有親自完成信托事務(wù)的義務(wù)。受托人不能再委托其他人處理信托事務(wù)，否則便構(gòu)成傳統(tǒng)信托法上受托人謹(jǐn)慎義務(wù)的違法，也有悖于委托人對受托人的信賴。但是，隨著金融深化及專業(yè)分工的細(xì)化，受托人可能會有很多理由去選擇其他人來代其履行部分受托職能，但決定可以代理的核心是代理人能比受托人更能帶來信托財(cái)產(chǎn)的增值，即代理可以改進(jìn)信托受益人的財(cái)產(chǎn)安全或經(jīng)濟(jì)狀況。所以，受托人可能會將其投資義務(wù)委托給合格的專家，而不必?fù)?dān)心會因職責(zé)的委托違背謹(jǐn)慎要求而承擔(dān)責(zé)任。參見：Stephen M. Dickson, 1998. “Trust Administration in Georgia and the Prudent Investor Rule: May Trustees Delegate Their Investment Powers?”, Georgia State University Law Review, Vol.14, pp.632-661.

從投資比例的角度看，分散投資是謹(jǐn)慎義務(wù)的必然要求。一個(gè)有效的投資組合應(yīng)該包括投資種類的多樣化，而且在資金分配方面不能在某一種類上過分集中?！叭藗冞x擇不同的契約安排，就是為了在交易成本的約束下從分散風(fēng)險(xiǎn)中獲得最大收益?！盵9]我國《證券投資基金法》規(guī)定：“基金管理人運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行證券投資，除國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)采用資產(chǎn)組合的方式。資產(chǎn)組合的具體方式和投資比例，依照本法和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定在基金合同中約定。”*參見該法第72條?！豆_募集證券投資基金運(yùn)作管理辦法(2013年修訂征求意見稿)》規(guī)定：“基金管理人運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行證券投資，不得有下列情形：(1)一只基金持有一家公司發(fā)行的證券，其市值超過基金資產(chǎn)凈值的10%；(2)同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司發(fā)行的證券，超過該證券的10%……。”*參見該辦法第32條。

從投資對象和投資行為的角度看，國外立法也都做出了相應(yīng)限制。比如：“日本《證券投資信托法施行規(guī)則》第27條規(guī)定，在與投資財(cái)產(chǎn)有關(guān)的金融衍生品交易中，評估損失超過信托財(cái)產(chǎn)凈資產(chǎn)總值的50%時(shí)，受托人不得再進(jìn)行該衍生品交易?！盵10]金融衍生品就是指其價(jià)值取決于某一種或幾種標(biāo)的物的資本金融產(chǎn)品，此標(biāo)的物可以為基礎(chǔ)金融產(chǎn)品，也可以為其他衍生品。[11]信托業(yè)立法要求受托人遵守對可能危及信托財(cái)產(chǎn)安全和受益人利益的行為的限制。比如，日本《投資信托與投資人法》第15條規(guī)定：“基金管理人不得為放貸或提供擔(dān)保的行為”，反映了法律要求受托人降低信托財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的謹(jǐn)慎態(tài)度。[12]

綜上可知，國內(nèi)信托法學(xué)者對受托人謹(jǐn)慎義務(wù)研究基本停留在概念的解析及英美相關(guān)制度的介紹，在大信托的時(shí)代背景下，應(yīng)加強(qiáng)對信托受托人的謹(jǐn)慎義務(wù)研究。

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[責(zé)任編輯：董士忠]

[收稿日期]2015-10-28

[基金項(xiàng)目]本文系安徽省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃青年項(xiàng)目《新常態(tài)下信托業(yè)剛性兌付問題研究—以安徽省相關(guān)市場為分析樣本》、安徽省高校人文社會科學(xué)研究一般項(xiàng)目《信托業(yè)剛性兌付的法律成因、影響分析與治理對策—以安徽省相關(guān)市場為分析樣本》的階段性成果。

[作者簡介]周乾(1981-)，男，安徽潛山人，法學(xué)博士。研究方向?yàn)榉膳c金融監(jiān)管、法的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。

[中圖分類號]D992.282

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1671-5330(2016)01-0027-05