吳光升，龐 梅（.浙江工業(yè)大學(xué) 之江學(xué)院，浙江 杭州 3004；.浙江工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 3004）

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贓物善意取得制度新論

吳光升1，龐 梅2
（1.浙江工業(yè)大學(xué) 之江學(xué)院，浙江 杭州 310024；2.浙江工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310014）

摘 要：贓物的善意取得問題，一直是我國學(xué)界懸而未決的問題，其中有條件肯定贓物善意取得的觀點(diǎn)得到越來越多的人的支持。但這種討論幾乎只涉及應(yīng)當(dāng)返還被害人的贓物，對應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的贓物則無涉及。我國物權(quán)法雖然對贓物善意取得問題采取了回避態(tài)度，但有關(guān)司法解釋卻有所規(guī)定，只是前后規(guī)定不一致，可善意取得范圍不明確，且正當(dāng)性可能會面臨質(zhì)疑。與我國立法機(jī)關(guān)的回避態(tài)度不同，域外不少國家區(qū)別應(yīng)當(dāng)返還被害人的贓物與應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的贓物，分別從民法與刑法對這兩種贓物的善意取得問題作了明確規(guī)定。我國應(yīng)當(dāng)借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)，分別在物權(quán)法與刑法對應(yīng)當(dāng)返還被害人的贓物與應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的贓物的善意取得問題作出明確規(guī)定，以合理平衡被害人利益或國家利益與善意受讓人利益。

關(guān)鍵詞：贓物；善意取得；沒收；被害人；善意受讓人

一、引言

所謂贓款、贓物，就是與犯罪行為有關(guān)的、被犯罪行為“污染”的涉案財物。我國刑法第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”根據(jù)該規(guī)定，贓款、贓物包括犯罪收益、犯罪行為人所有的犯罪工具和違禁品等3種。為了預(yù)防犯罪行為人將這些財物再次用于犯罪行為，同時不讓犯罪行為人從犯罪行為中獲得任何利益，以抑制犯罪行為人的犯罪動機(jī)，并保護(hù)被害人的合法利益，各國通行的做法是將贓款、贓物予以沒收或返還被害人。但是，由于司法機(jī)關(guān)采取保全措施不及時，或因?yàn)槠渌陀^原因，犯罪行為人有可能在法院作出裁判之前就將這些財物處理給不知情的善意第三人。一旦出現(xiàn)這種情況，這些財物還能否沒收或返還被害人？這是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題，這涉及一個贓款、贓物能否善意取得的問題。按規(guī)定，違禁品不管是何人持有，只要其無法定持有資格，一律予以沒收，屬于違禁品的贓物不存在善意取得問題；而諸如金錢與無記名證券之類的贓款，由于其高度流通性，一般認(rèn)為可善意取得①，因而存在問題的是作為犯罪工具與犯罪收益的贓物能否善意取得。對此問題，學(xué)界雖然較早就進(jìn)行了大量研究，但一直爭議不斷，未達(dá)成共識，且視角有限，主要從民法角度討論被害人與善意第三人的利益平衡問題，對國家利益與善意第三人的利益平衡問題卻少有涉及。我國立法機(jī)關(guān)在物權(quán)法立法時對此問題則采取了一種回避的態(tài)度，有些司法解釋雖然有條件地承認(rèn)贓物可以善意取得，但具體哪些贓物可適用善意取得卻不明確。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第55條第3項，如果請求其他締約國協(xié)助執(zhí)行沒收令，必須附隨有向善意第三人提供充分通知并確保正當(dāng)程序而采取相應(yīng)措施的具體陳述。這意味著一個締約國的贓物沒收判決要得到其他締約國的認(rèn)可并執(zhí)行，前提條件之一就是必須對善意第三人的財產(chǎn)權(quán)給予相應(yīng)的保護(hù)。我國已經(jīng)批準(zhǔn)加入該公約，而且如何追回外逃貪官攜帶出境的贓款贓物亦是我國目前面臨的一個重要問題，如果不解決贓物是否適用善意取得，以及在何種程度上適用善意取得的問題，無疑會影響我國追回外逃資金的力度與效果。另外，2014年中共十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出規(guī)范處理涉案財物司法程序的要求，如何保障善意第三人的財產(chǎn)權(quán)亦是該要求的重要內(nèi)容之一，而贓物能否適用善意取得又是保障善意第三人財產(chǎn)權(quán)的一個基礎(chǔ)問題。因此可以說，對贓物善意取得問題再進(jìn)行研究不但具有重要理論意義，更具有重要實(shí)踐意義。基于此，本文在對有關(guān)贓物善意取得的理論爭議與司法解釋規(guī)定進(jìn)行梳理與檢討的基礎(chǔ)上，通過借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)，就如何完善我國贓物善意取得制度提出一些新設(shè)想。

二、學(xué)界有關(guān)贓物善意取得的理論爭議

在我國，贓物能否善意取得，目前主要存在三種不同觀點(diǎn)：肯定說、否定說與有條件肯定說。其中，較多的人持有條件肯定說。

（一）肯定說

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，所有贓物均可適用善意取得。在理由方面，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，贓物與其他財產(chǎn)屬于相同財產(chǎn)觀念，財產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)兼顧財產(chǎn)所有權(quán)的“靜的安全”和財產(chǎn)交易的“動的安全”。［1］還有觀點(diǎn)則認(rèn)為，這既是維護(hù)交易安全、穩(wěn)定交易秩序和現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)關(guān)系，促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，同時贓物適用善意取得不僅符合民法公平原則，也符合社會公平價值觀念。［2］

（二）否定說

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，贓物不能適用善意取得。其理由主要有：善意取得制度以“無權(quán)處分”為前提，而無權(quán)處分人所處分的財物主要是指通過保管、租賃等合法方式取得的委托占有物，而不包括贓物這種通過非法手段取得占有的財物；贓物不適用善意取得，除可平衡所有人與受讓人之間的利益外，還有利于淳化社會風(fēng)尚，否定贓物善意取得也未必會損害交易安全。［3］283

（三）有條件肯定說

這種觀點(diǎn)總體認(rèn)為，贓物不能絕對適用善意取得，但也不能絕對不適用善意取得，而應(yīng)在符合某種條件時，可適用善意取得。對符合哪些條件才適用善意取得，或者哪些情形可適用善意取得，又存在不同看法。

在這種觀點(diǎn)中，總體是主張將贓物分為兩種：委托占有物與脫離占有物，并主張委托占有物可善意取得，而脫離占有物則須符合一定條件才可善意取得。①這種觀點(diǎn)的持有者比較多，其解決問題的思路也是恰當(dāng)?shù)?。參見史浩明：《時限：化解“占有脫離類贓物”適用善意取得爭議的鑰匙》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2014年第5期；劉耀東：《占有脫離物之善意取得研究——以〈物權(quán)法〉第107條為中心》，載《時代法學(xué)》2011年第1期；熊丙萬：《論贓物的善意取得及其回復(fù)請求權(quán)》，載《法律科學(xué)》2008年第2期。在理由方面，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于委托占有物可善意取得，一方面在于犯罪行為人基于被害人意思取得贓物后形成一種“權(quán)利外觀”，被害人能夠預(yù)測到善意受讓人可能基于對“權(quán)利外觀”的信賴購買贓物，是否向犯罪行為人移轉(zhuǎn)財物的占有，被害人是可以控制的，被害人對贓物追償不能的危險也是可以控制的，或者說控制成本較?。涣硪环矫?，被害人是危險的引發(fā)者，其與善意受讓人相比，付出較小的成本就可避免追償不能的危險。根據(jù)“危險控制理論”，從保證交易效率和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展來看，讓被害人承擔(dān)上述潛在危險是合理的。②從危險控制理論論證贓物能否善意取得，這是目前有關(guān)此問題的一個重要視角。參見熊丙萬：《論贓物的善意取得及其回復(fù)請求權(quán)》，載《法律科學(xué)》2008年第2期；劉耀東：《占有脫離物之善意取得研究——以〈物權(quán)法〉第107條為中心》，載《時代法學(xué)》2011年第1期。至于脫離占有物一般不能善意取得，有觀點(diǎn)認(rèn)為，第一，從“維護(hù)交易安全”角度來說，原所有權(quán)人代表的是靜態(tài)財產(chǎn)利益，善意受讓人代表的是動態(tài)交易利益，立法者不能簡單認(rèn)為“第三人動態(tài)交易利益”應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于“原所有權(quán)人靜態(tài)財產(chǎn)利益”；第二，從“危險控制理論”角度來說，在贓物屬于脫離占有物時，犯罪行為人并非基于被害人意愿而占有財物，被害人根本不具備相應(yīng)條件避免犯罪行為人占有、處分財物，要求其承擔(dān)損失顯然不公平。③類似觀點(diǎn)參見史浩明：《時限：化解“占有脫離類贓物”適用善意取得爭議的鑰匙》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2014年第5期；劉耀東：《占有脫離物之善意取得研究——以〈物權(quán)法〉第107條為中心》，載《時代法學(xué)》2011年第1期；熊丙萬：《論贓物的善意取得及其回復(fù)請求權(quán)》，載《法律科學(xué)》2008年第2期。還有觀點(diǎn)則認(rèn)為，第一，在此種情形下，犯罪行為人取得占有并非基于被害人的意思，被害人不能預(yù)防和控制犯罪行為人處分其財物的危險；第二，如果允許善意受讓人取得所有權(quán)，這將違背我國傳統(tǒng)道德觀念，甚至在一定程度上鼓勵犯罪行為人的銷贓行為；第三，我國物權(quán)法第107條規(guī)定遺失物原則上不適用善意取得，其原因在于拾得人不是自愿放棄占有，也沒有委托他人占有，而是不慎丟失，這與脫離占有贓物是一致的，因而贓物也應(yīng)當(dāng)排除善意取得。④考慮財產(chǎn)所有者對占有喪失時的心態(tài)，也是目前有關(guān)此問題的一個重要視角。參見熊丙萬：《論贓物的善意取得及其回復(fù)請求權(quán)》，載《法律科學(xué)》2008年第2期；劉耀東：《占有脫離物之善意取得研究——以〈物權(quán)法〉第107條為中心》，載《時代法學(xué)》2011年第1期。

對于脫離占有物在何種情形下可適用善意取得，有觀點(diǎn)認(rèn)為，贓物若屬通過公開市場購買，或通過嚴(yán)格拍賣程序獲得，受讓人支付了合理對價，且已經(jīng)實(shí)際占有的，則應(yīng)當(dāng)善意取得該贓物。［4］144-145還有觀點(diǎn)認(rèn)為，脫離占有物只有經(jīng)過5年才能適用取得。其理由是現(xiàn)實(shí)中存在大量善意受讓人事實(shí)占有脫離占有物，但由于種種原因，被害人在很長時間內(nèi)并沒有發(fā)現(xiàn)并取回贓物，而是由受讓人對贓物長期占有、開發(fā)利用，并形成事實(shí)上支配利用關(guān)系。此時如果不給予善意受讓人以相應(yīng)保護(hù)，則不僅對善意受讓人傷害過大，而且有損于市場交易安全。相反，如果以期間來限制被害人的贓物追回權(quán)，就可在被害人與善意受讓人的沖突利益之間達(dá)成合理平衡。［5］另有觀點(diǎn)則認(rèn)為，脫離占有物的被害人有權(quán)自知道或應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起2年內(nèi)，向善意受讓人請求返還其物，如果被害人于規(guī)定期間不為返還請求時，該物歸屬于善意受讓人。其中，如果脫離占有物系受讓人自公開交易場所，或由經(jīng)營與其物同種之物之經(jīng)營者購得，被害人非支付受讓人所付之價金，不得請求返還其物。①持類似觀點(diǎn)的人比較多。參見劉耀東：《占有脫離物之善意取得研究——以〈物權(quán)法〉第107條為中心》，載《時代法學(xué)》2011年第1期；應(yīng)秀良：《論我國贓物善意取得的法律適用——兼論物權(quán)法第一百零六條、第一百零七條的理解》，載《人民司法》（應(yīng)用）2008年第15期。

（四）各種觀點(diǎn)之評析

首先，從各種觀點(diǎn)所討論財物對象來看，有一點(diǎn)是共同的，即各種觀點(diǎn)所指贓物實(shí)際只是刑法第64條規(guī)定的贓款贓物的一部分，即來源于被害人而應(yīng)當(dāng)返還被害人的犯罪收益，而不包括犯罪行為人所有的犯罪工具與需要沒收上繳國庫的犯罪收益。筆者認(rèn)為，這是不妥當(dāng)?shù)?。從以上各種觀點(diǎn)的論述來看，之所以將贓物限制于來源于被害人的犯罪收益，主要在于這些觀點(diǎn)只從民事法律視角討論善意取得問題，將贓物善意取得問題完全等同于民事法律的善意取得問題，認(rèn)為贓物善意取得問題完全是一個平等主體之間的財產(chǎn)權(quán)糾紛問題。如此理解，顯然不符合我國目前的贓物處理程序，因而以此為基礎(chǔ)提出的解決措施很難完全解決現(xiàn)實(shí)中遇到的贓物善意取得問題。一方面，贓物的善意取得問題，至少從目前來看，它主要是刑事司法中遇到的問題，而不是民事訴訟所要解決的問題。2000年12月施行的最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！备鶕?jù)該規(guī)定，犯罪行為人從被害人獲得的贓物應(yīng)當(dāng)首先通過刑事追繳與責(zé)令退賠來解決，而不是通過附帶民事訴訟或單純民事訴訟來解決，僅僅從民事法律角度討論贓物的善意取得問題，顯然不妥當(dāng)。另一方面，善意取得問題本質(zhì)上是一個財物被無權(quán)處分后應(yīng)當(dāng)保護(hù)原所有權(quán)人利益還是善意受讓人利益的問題。在贓物能否善意取得問題中，需要平衡的利益不僅僅是作為原所有權(quán)人的被害人與善意受讓人之間的沖突利益，還包括國家與善意受讓人之間的沖突利益。因?yàn)閺姆ɡ砩峡?，犯罪行為人用于?shí)施犯罪的工具與無需返還被害人的犯罪收益作為一種應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的財物，從犯罪行為發(fā)生之時起，就具有可沒收性而應(yīng)當(dāng)屬于國家所有，犯罪行為人將這些財物處分給善意第三人，也屬于一種無權(quán)處分，因而也存在一個是否屬于善意取得而不需要沒收上繳國庫的問題。為此，贓物能否善意取得的問題，需要考慮的不僅僅是犯罪行為人從被害人手中獲得的財物，還應(yīng)當(dāng)包括那些需要沒收上繳國庫的犯罪工具與犯罪收益。上述有條件肯定說雖然在將贓物分為委托占有贓物與脫離占有贓物，并認(rèn)為前者可善意取得，而后者需要符合一定條件才能善意取得的問題上基本達(dá)成了共識，但這僅僅解決了那些應(yīng)當(dāng)返還被害人的贓物的善意取得問題，對于那些應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的贓物能否善意取得，仍然是一個有待解決的問題。

其次，從對贓物能否善意取得的回答來看，完全肯定說或完全否定說欠缺妥當(dāng)性，有條件肯定說更為合理。贓物能否善意取得，從利益平衡角度來看，在多數(shù)情況下，其核心問題是當(dāng)犯罪行為人無力承擔(dān)賠償責(zé)任時，是應(yīng)當(dāng)由被害人或國家承擔(dān)損失，還是應(yīng)當(dāng)由善意受讓人承擔(dān)損失？無論從公平原則，還是從風(fēng)險控制理論來看，完全否定贓物善意取得，一律由善意受讓人來承擔(dān)這種損失是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)樵谀承┣闆r下，贓物之所以被犯罪行為人獲得并被其處分，過錯在于被害人，而善意受讓人已盡所有合理謹(jǐn)慎義務(wù)，理當(dāng)由被害人承擔(dān)這種損失。同理，完全肯定贓物善意取得也并不妥當(dāng)，因?yàn)樵谀承┣闆r下，被害人對財物脫離占有而被犯罪行為人處分給善意受讓人并無過錯，此時只考慮交易之安全性而由其承擔(dān)損失，很難說具有正當(dāng)性。

再次，那些以期間作為決定能否善意取得條件的觀點(diǎn)也值得商榷。從主張這種觀點(diǎn)的論者所列舉的一些期間規(guī)定來看，物權(quán)法之所以規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的期限為30年，在于土地有效經(jīng)營需要長期的有規(guī)劃的投入，如果未規(guī)定期限，土地經(jīng)營者就無法有計劃投入；又如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的冷靜期制度、擔(dān)保法規(guī)定的保證期間制度等，則在于其中一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人已經(jīng)意識到其中一些因素的不穩(wěn)定性，如果不盡快穩(wěn)定這些因素，其中一方當(dāng)事人就很難以此為基礎(chǔ)進(jìn)行下一步行動，從而需要通過期間制度促使另一方當(dāng)事人積極作出相關(guān)行為。但在贓物能否善意取得的問題上，善意受讓人通過交易獲得贓物時，并沒意識到贓物處理可能屬于無權(quán)處分，相反是認(rèn)為其中不會存在任何問題，否則也就不構(gòu)成善意。由于這種差異性，參照這些期間制度規(guī)定贓物善意取得需要經(jīng)過一定期限，難免牽強(qiáng)。而且，善意取得作為一種利益平衡機(jī)制，能否善意取得需要考慮的是原所有權(quán)人與善意受讓人對無權(quán)處分所可能存在的過錯程度，而不是利益受影響人數(shù)之多寡。從主張以期間要素作為決定贓物是否善意取得的觀點(diǎn)來看，實(shí)際是以所牽涉善意受讓人的人數(shù)多寡來決定是否可以善意取得，即認(rèn)為經(jīng)過時間越久，贓物轉(zhuǎn)手次數(shù)越多，牽涉的善意受讓人也就越多，因而需要承認(rèn)贓物的善意取得。這種論證顯然難以讓人信服。正如有的學(xué)者所提出的，“作為一種抽象的制度效果，如果說善意取得人的受讓利益是一種代表了所有個案情形中善意取得人利益的公共利益，那么真正所有權(quán)人的所有利益為何不是一種代表了所有個案情形中其物被他人無權(quán)處分的所有權(quán)人的公共利益？”［6］40另外，善意取得制度的初衷之一就在于交易效率的追求，［7］以期間來限制贓物的善意取得，也與善意取得制度的初衷不相符合。因此，贓物是否能夠善意取得，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其他因素，而不僅是期間因素。

綜上，關(guān)于我國贓物的善意取得問題，一方面應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大討論對象，將那些應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的贓物也納入討論范圍，而不能僅限于應(yīng)當(dāng)返還被害人的贓物；另一方面，應(yīng)當(dāng)明確哪些贓物可善意取得，或明確確定考量因素體系，以作為決定哪些贓物可善意取得的具體標(biāo)準(zhǔn)。

三、我國司法解釋中有關(guān)贓物善意取得的規(guī)定

在本世紀(jì)初的物權(quán)法制訂過程中，物權(quán)法草案的前3次審議稿均曾有“盜竊物”或者“贓物”“被盜、被搶的財產(chǎn)”等善意取得的規(guī)定。但由于爭議較大，在第4次審稿之后被刪除，最終通過的物權(quán)法第107條僅保留了遺失物善意取得問題的特別規(guī)定。對此，立法機(jī)關(guān)的解釋是：“對被盜、被搶的財產(chǎn)，所有權(quán)人主要通過司法機(jī)關(guān)依照刑法、刑事訴訟法、治安管理處罰法等有關(guān)法律的規(guī)定追繳后退回。在追贓過程中，如何保護(hù)善意受讓人的權(quán)益，維護(hù)交易安全和社會經(jīng)濟(jì)秩序，可以通過進(jìn)一步完善有關(guān)法律規(guī)定解決，物權(quán)法對此可以不作規(guī)定?！保?］244由于立法機(jī)關(guān)在此問題上采取了一種回避問題的做法，致我國目前在基本法層面上沒有贓物能否善意取得的規(guī)定，只在最高人民法院的司法解釋中有一些零散規(guī)定，而且這些規(guī)定不僅前后不一致，除詐騙所得贓物可善意取得外，其他贓物哪些具體可善意取得仍然有待明確。

（一）司法解釋有關(guān)贓物善意取得的規(guī)定前后不一致

關(guān)于贓物能否善意取得，最高人民法院1958年《關(guān)于不知情的買主買得的贓物應(yīng)如何處理問題的復(fù)函》指出：“除不知情的買主買得的贓物如果是公共財產(chǎn)應(yīng)另行研究外，失主和不知情的買主間的問題可按以下原則處理。一、不知情的買主買得的贓物，如果是從市場、商店等合法買得的，應(yīng)認(rèn)為已取得所有權(quán)。但如果失主愿支付價金要回原物時，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。二、不知情的買主買得的贓物，如果不是從市場、商店等合法買得的，不能取得所有權(quán)。其所受損失，可以斟酌具體情況由失主和不知情的買主分擔(dān)。三、如上所述，個人所有財產(chǎn)被盜竊，失主和不知情的買主都無過錯，而且雙方中必有一方要受損失，因之在處理這類糾紛時，應(yīng)盡量采用調(diào)解方法解決。酌由失主和不知情的買主雙方分擔(dān)損失?！备鶕?jù)該復(fù)函，贓物可分為公共財產(chǎn)與非公共財產(chǎn)，作為非公共財產(chǎn)的贓物如果是善意受讓人通過市場、商店所購得，可善意取得，否則不能善意取得，應(yīng)當(dāng)與失主協(xié)商分擔(dān)損失。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、財政部1965年聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于沒收和處理贓款贓物若干問題的暫行規(guī)定》第2條第（六）項作了類似于此復(fù)函的善意取得規(guī)定：“在辦案中已經(jīng)查明被犯罪分子賣掉的贓物，應(yīng)當(dāng)酌情追繳。對買主確實(shí)知道是贓物而購買的，應(yīng)將贓物無償追出予以沒收或退還原主；對買主確實(shí)不知是贓物，而又找到了失主的，應(yīng)該由罪犯按賣價將原物贖回，退還原主，或者按價賠償損失；如果罪犯確實(shí)無力回贖或賠償損失，可以根據(jù)買主與失主雙方的具體情況進(jìn)行調(diào)解，妥善處理。”只是該規(guī)定現(xiàn)已被廢止。

最高人民法院研究室在1992年《關(guān)于對詐騙后抵債的贓款能否判決追繳問題的電話答復(fù)》中指出：“贓款贓物的追繳并不限于犯罪分子本人，對犯罪分子轉(zhuǎn)移、隱匿、抵債的，均應(yīng)順著贓款贓物的流向，一追到底，即使是享有債權(quán)的人善意取得的贓款，也應(yīng)追繳?！备鶕?jù)該答復(fù)，至少是詐騙案件的贓物不得善意取得。這明顯與前述兩個規(guī)定不相一致。

（二）詐騙案件的贓物可善意取得

對于詐騙案件的贓物能否善意取得，雖然最高人民法院研究室在1992年《關(guān)于對詐騙后抵債的贓款能否判決追繳問題的電話答復(fù)》中認(rèn)為不能善意取得，但此后有關(guān)詐騙案件的不少司法解釋均主張可善意取得：1994年最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中發(fā)現(xiàn)一方當(dāng)事人利用簽訂經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙的，人民法院可否直接追繳被騙錢物問題的復(fù)函》指出：“對犯罪嫌疑人已將所騙財物轉(zhuǎn)讓給第三人，且第三人是善意有償取得該財物的，人民法院則不宜對第三人采取財產(chǎn)保全措施?！备鶕?jù)該復(fù)函，在經(jīng)濟(jì)合同詐騙案件中，贓物可善意取得。1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“行為人將詐騙財物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他經(jīng)濟(jì)活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應(yīng)當(dāng)一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳?！睂υp騙案件贓物能否善意取得，如果說1992年以前的司法解釋還不夠明確，還可能存在一些爭議，那么該解釋顯然明確肯定了詐騙案件的贓物可善意取得。2011年“兩高”《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》再次肯定了詐騙案件贓物可善意取得，其第10條規(guī)定：“行為人已將詐騙財產(chǎn)用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追繳：（一）對方明知是詐騙財產(chǎn)而收取的；（二）對方無償取得詐騙財產(chǎn)的；（三）對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財產(chǎn)的；（四）對方取得詐騙財產(chǎn)系源于非法債務(wù)或者違法犯罪活動的。他人善意取得詐騙財產(chǎn)的，不予追繳?！备鶕?jù)后法優(yōu)于前法的原則，目前詐騙案件的贓物無疑可善意取得。

（三）對詐騙案件以外的何種贓物可善意取得規(guī)定不明確

對于詐騙案件以外的其他案件的贓物能否善意取得，雖然也有司法解釋略有涉及，但均不夠明確。1998年“兩高”《 關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動車案件的規(guī)定〉的通知》第12條指出：“對明知是贓車而購買的，應(yīng)將車輛無償追繳；對違反國家規(guī)定購買車輛，經(jīng)查證是贓車的，公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十條和第一百一十四條規(guī)定進(jìn)行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的，結(jié)案后予以退還買主?！备鶕?jù)該通知，如果受讓人是善意的，在案件結(jié)束后，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該把贓車返還買主，而不是原所有權(quán)人，這實(shí)際相當(dāng)于承認(rèn)盜竊、搶劫機(jī)動車案件的贓物可善意取得。但對其他案件的贓物能否善意取得，仍然不明確。

2014年最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條規(guī)定：“被執(zhí)行人將刑事裁判認(rèn)定為贓款贓物的涉案財產(chǎn)用于清償債務(wù)、轉(zhuǎn)讓或者設(shè)置其他權(quán)利負(fù)擔(dān)，具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)予追繳：（一）第三人明知是涉案財產(chǎn)而接受的；（二）第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財產(chǎn)的；（三）第三人通過非法債務(wù)清償或者違法犯罪活動取得涉案財產(chǎn)的；（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財產(chǎn)的。第三人善意取得涉案財產(chǎn)的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財產(chǎn)主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其通過訴訟程序處理。”由于該規(guī)定不限于特定種類案件，而是籠統(tǒng)地指稱贓款贓物，似乎意味著所有刑事案件的贓物均可善意取得。但是，該規(guī)定存在兩個有待明確的問題：一是該規(guī)定是有關(guān)執(zhí)行程序的規(guī)定，是否意味著也適用于審判程序？二是雖然根據(jù)刑法第64條，追繳的贓物應(yīng)當(dāng)根據(jù)贓物原來的權(quán)屬決定是沒收上繳國庫或返還被害人，不能追繳善意受讓的贓物也就意味著在某種程度上承認(rèn)了善意取得，但是該條又同時規(guī)定，被害人對贓物主張權(quán)利的，法院應(yīng)當(dāng)告知其通過訴訟程序處理，這是否意味著，只有應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的贓物才可善意取得，而應(yīng)當(dāng)返還被害人的贓物不能善意取得？

對于第一個問題，從法理上應(yīng)當(dāng)能得出肯定答案，執(zhí)行程序可善意取得的贓物，在審判程序也應(yīng)當(dāng)可善意取得。這是因?yàn)?，在?zhí)行程序中，對于應(yīng)當(dāng)追繳的贓物，法院刑事判決書一般應(yīng)當(dāng)有明確規(guī)定，同時犯罪行為人已經(jīng)被定罪判刑，犯罪行為人及其近親屬此時所處理的財物屬于贓物的可能性已經(jīng)很大，在此種影響贓物處分有效性的因素已經(jīng)確定情況下的贓物交易都可適用善意取得，按舉重以明輕原則，在諸多可能影響贓物處分有效性的因素未明確情況下的交易更應(yīng)當(dāng)以善意取得加以保護(hù)，因而更應(yīng)當(dāng)適用善意取得。

對于第二個問題，從現(xiàn)有規(guī)定來看，很難得出明確答案，需要通過立法明確贓物能否善意取得。這是因?yàn)?，如果將此司法解釋理解為那些返還被害人的贓物不能善意取得，則明顯與此前的系列相關(guān)司法解釋相互沖突；如果理解為可以善意取得，那就很難解釋為何要告知被害人通過訴訟程序來解決，因?yàn)榧词雇ㄟ^訴訟程序解決，最后也還是得依據(jù)贓物能否善意取得來判決：如果可善意取得，就駁回被害人的訴訟請求；只有不能善意取得，才能支持被害人的訴訟請求。在贓物可善意取得的情況下還告知被害人另行起訴，無異于增加被害人的訴訟成本和浪費(fèi)司法資源。

四、有關(guān)贓物善意取得的比較法考察

贓物能否善意取得問題，其焦點(diǎn)實(shí)際在于善意受讓人是否能夠因轉(zhuǎn)讓行為而取得贓物的所有權(quán)。能夠限制善意受讓人贓物所有權(quán)的原因主要有兩個方面：一是被害人對贓物的返還請求權(quán)，二是國家對贓物的沒收權(quán)。前者發(fā)生爭議時，屬于平等民事主體之間的糾紛，適用的是私法；后者發(fā)生爭議時，屬于國家與個人的不平等主體之間的糾紛，適用的是公法。正因?yàn)槿绱?，域外大多?shù)國家對贓物的善意取得問題是從兩個方面進(jìn)行規(guī)范：以民法規(guī)范前者，以刑法規(guī)范后者。國內(nèi)學(xué)者在對贓物善意取得問題進(jìn)行比較研究時，絕大部分只關(guān)注民法的規(guī)定，而忽視刑法的規(guī)定。以下筆者從這兩個方面對域外有關(guān)贓物善意取得的規(guī)定進(jìn)行簡要考察。

（一）域外有關(guān)贓物善意取得的民法規(guī)定

從域外一些國家的民法規(guī)定來看，贓物能否善意取得，根據(jù)交易方式可分為兩種情形：一是通過拍賣等占有表征權(quán)利概率比較高的交易方式，二是通過私下交易等占有表征權(quán)利概率比較低的交易方式。以不同交易方式獲得的贓物能否善意取得存在不同規(guī)定。

對于通過第一種交易方式獲得的贓物，一般國家都規(guī)定可善意取得。如《德國民法典》第935條第（2）項規(guī)定：“對于金錢或者無記名證券以及以公開拍賣方式出讓的物，不適用上述規(guī)定?！庇捎谠撘?guī)定的“上述規(guī)定”是指不適用善意取得的情形，“不適用上述規(guī)定”意味著可以善意取得。［9］《法國民法典》第2280條規(guī)定：“現(xiàn)實(shí)占有人如其占有的盜竊物或遺失物系由市場、公賣、或販賣同類物品的商人處買得者，其原所有人僅在償還占有人所支付的價金時，始得請求回復(fù)其物?！薄度毡久穹ǖ洹返?94條規(guī)定：“盜贓及遺失物， 如系占有人由拍賣處、公共市場或出賣同種類的商人處善意買受的，受害人或遺失人除非向占有人清償其支付的代價，不得回復(fù)其物?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?34條亦有類似規(guī)定：“因動產(chǎn)被竊、丟失或因其他違反本意而喪失占有的，得在喪失的5年內(nèi)請求返還。但前款的動產(chǎn)被拍賣或經(jīng)市場或經(jīng)專營商人轉(zhuǎn)賣的，對第一位及其后的善意取得人，非經(jīng)賠償已支付的價格，不得請求返還?！泵绹嗍侨绱?，《美國統(tǒng)一商法典》第2403條第2 款規(guī)定，“如把貨物的占有權(quán)委托給經(jīng)營該種貨物的商人，該商人有權(quán)向正常營業(yè)中的買主轉(zhuǎn)讓委托人的一切權(quán)利?！倍鶕?jù)該條第3 款規(guī)定：“‘委托’包括任何形式的交付或者對留置占有權(quán)的默許，而不論雙方在交付或默許時商定的任何條件，也不論委托物的取得或占有人處分貨物根據(jù)刑法是否構(gòu)成盜竊。”這實(shí)際是變相承認(rèn)了此種交易的善意取得制度。［6］61

對于第二種交易方式獲得的贓物，則不同國家有不同規(guī)定。總體來講，可分為兩種模式：第一種模式是不允許善意取得。采取這種模式的國家主要是德國。《德國民法典》第935條第（1）項規(guī)定：“從所有權(quán)人處盜竊的物、由所有權(quán)人遺失或者因其他原因丟失的物，不發(fā)生根據(jù)932條至934條的規(guī)定取得所有權(quán)。所有權(quán)人僅為間接占有人的，物為占有人所丟失時，亦同?！边@也就是說，除了前述拍賣方式外，通過其他方式獲得的贓物均不適用善意取得。第二種模式是允許經(jīng)過一定期間后善意取得。采取這種模式的國家有法國、日本與瑞士等。如《法國民法典》第2279條規(guī)定：“對于動產(chǎn)，占有相當(dāng)于權(quán)利根源的效力。但占有物如系遺失物或盜竊物時，但遺失人或被害人自遺失或被盜竊之日起三年內(nèi)，得向占有人請求回復(fù)其物；但占有人得向其所由取得該物之人行使求償?shù)臋?quán)利?！薄度毡久穹ǖ洹返?93條規(guī)定：“占有物系盜贓或遺失物時，受害人或遺失人自被盜或遺失之時起二年間，可以向占有人請求返還其物?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?34 條規(guī)定：“因動產(chǎn)被竊、丟失或因其他違反本意而喪失占有的，得在喪失的5年內(nèi)請求返還?！?/p>

從上述國家民事法律的規(guī)定來看，爭議主要在于遺失物、被盜物等違反被害人意思喪失占有的脫離占有贓物能否善意取得。因此，上述國家對應(yīng)當(dāng)返還被害人的贓物的善意取得問題，其總體解決思路如下：先將這些贓物分為兩種：未違反被害人意思喪失占有的委托占有物與違背被害人意思喪失占有的脫離占有物，前者可善意取得，而后者視情況而定；然后再將后者分為兩種：通過拍賣、公共市場等交易方式獲得的贓物與通過其他交易方式獲得的贓物，前者可善意取得，而后者則不能善意取得，或經(jīng)過一定期間后才可善意取得。［6］61換言之，上述各國民事法律對于應(yīng)當(dāng)返還被害人的贓物的善意取得問題，存在爭議的只有那些不是通過拍賣、公共市場等交易方式獲得的贓物，其他贓物能否善意取得實(shí)際上已基本達(dá)成共識即總體上可善意取得。

（二）域外有關(guān)贓物善意取得的刑法規(guī)定

從各國刑法規(guī)定來看，對于應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的贓物，一般均規(guī)定可以善意取得。

1.大陸法系國家的規(guī)定

在德國，根據(jù)其刑法典第74e條與第74f條的規(guī)定，如果受讓人取得贓物時屬于善意取得，國家應(yīng)當(dāng)在沒收后對受讓人進(jìn)行相應(yīng)補(bǔ)償；如果不存在善意取得，就不需要補(bǔ)償。［10］由于對善意受讓的贓物，國家雖然可以沒收，但沒收之后必須對善意受讓人進(jìn)行補(bǔ)償，實(shí)際上相當(dāng)于以補(bǔ)償方式將贓物予以贖回，因而可以說是變相地承認(rèn)了贓物的善意取得。在日本，根據(jù)其刑法典第19條第2款，犯罪后知情取得之物，即使是犯罪行為人以外第三人，亦可以沒收。其中，所謂取得，除取得所有權(quán)外，亦包括取得質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等物權(quán)。［11］由于該規(guī)定要求沒收第三人之物必須是知情后取得之物，實(shí)際上也就是從反面規(guī)定受讓人善意取得的贓物不能剝奪，而且即使犯罪行為人對贓物享有所有權(quán)，但只要受讓人善意地對財物享有抵押權(quán)等物權(quán)，也不能剝奪。由于此規(guī)定以善意受讓人的擔(dān)保物權(quán)限制贓物的沒收有點(diǎn)過于嚴(yán)格，日本1991年《關(guān)于國際協(xié)力下旨在規(guī)制藥物不正助長行為的麻醉藥品及影響精神藥物取締法等特例之法律》對此作了一些修改，規(guī)定對于藥物犯罪贓物等，沒收“以不屬于犯罪人以外的人所有為限”，這也就是說，根據(jù)該法，即便善意受讓人對作為贓物的財產(chǎn)享有地上權(quán)、抵押權(quán)及其他用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，只要犯罪行為人對該項財產(chǎn)享有所有權(quán)，就可能對之實(shí)施沒收。［12］在瑞士，其刑法典也規(guī)定，如受讓人在不知沒收原因之情況下取得贓物，且給付對價或沒收犯罪所得之財物將對受讓人造成生活嚴(yán)重困難者，不得沒收。［11］

2.英美法系國家的規(guī)定

在美國，有關(guān)涉案財物沒收的法律一般都規(guī)定有善意第三人的保護(hù)?！?000年聯(lián)邦民事沒收改革法》更是統(tǒng)一了聯(lián)邦民事沒收的善意受讓者抗辯事由，以保障善意第三人對贓物的財產(chǎn)權(quán)。根據(jù)該法，在民事沒收中，對于第三人不知情，同時也無合理由應(yīng)當(dāng)知道爭議財物屬于應(yīng)當(dāng)沒收的贓物，且以合理對價購買所得的，不能予以沒收。［13］在刑事沒收也有類似規(guī)定。［14］其中，善意第三人在善意取得中受保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)利不限所有權(quán)，還包括留置權(quán)、抵押權(quán)、承租權(quán)等擔(dān)保物權(quán)、用益物權(quán)。①See 18 U. S. Code PartⅠSec. 983（d）。在加拿大的刑事沒收中，除非第三人是基于善意購買的財物，法庭可以撤銷那些為了避免沒收決定而作出的向第三人的財物轉(zhuǎn)移行為。［15］換言之，如果第三人是善意受讓者，法庭就不能撤銷犯罪行為人與第三人的贓物轉(zhuǎn)讓行為，因而也就相當(dāng)于承認(rèn)應(yīng)當(dāng)沒收的贓物可善意取得。在南非《有組織犯罪防止法》（Prevention of Organized Crime Act）中，也有類似于美國聯(lián)邦民事沒收的善意取得制度。根據(jù)該法第52條，如果贓物受讓人能以優(yōu)勢證據(jù)證明其不知情，且無合理理由應(yīng)當(dāng)知情其通過合法途徑受讓的財物屬于贓物的，法院應(yīng)當(dāng)將此贓物排除出沒收令，不能加以沒收。②See Prevention of Organised Crime Act 121 of 1998，sec.52（2）。

五、我國贓物善意取得制度的檢討與完善

（一）我國贓物善意取得制度的檢討

將我國贓物善意取得制度與上述幾個國家相比較，可發(fā)現(xiàn)以下兩個問題：

首先，對于應(yīng)當(dāng)返還被害人的贓物能否善意取得的問題，這些國家均通過民事法律進(jìn)行了比較明確的規(guī)定，而且對于那些通過占有能高度表征所有權(quán)的方式進(jìn)行交易的贓物均規(guī)定可善意取得，存在差異的只是那些通過占有不能高度表征所有權(quán)的方式進(jìn)行交易所得的贓物。而在我國，民事法律采取了一種不應(yīng)當(dāng)?shù)幕乇軕B(tài)度，不僅物權(quán)法有意不加以規(guī)定，而且有關(guān)司法解釋除明確規(guī)定詐騙案件的贓物可善意取得外，其他案件的能否善意取得則語焉不詳。

根據(jù)我國刑法第64條，追繳與責(zé)令退賠的贓物如果屬于被害人的財物，應(yīng)當(dāng)返還被害人，追繳與責(zé)令退賠僅僅是贓物處理的第一個環(huán)節(jié)。［16］通過追繳與責(zé)令退賠方式幫助被害人追回贓物，實(shí)際是一種利用刑事司法權(quán)力保障被害人的私權(quán)。這種方式確實(shí)有利于最大限度地保障被害人的財產(chǎn)權(quán)，同時在被害人放棄權(quán)利時也有利于防止犯罪行為人通過犯罪行為獲得利益。但是，就是否應(yīng)當(dāng)將贓物追繳或責(zé)令退賠返還被害人而言，這屬于平等主體之間的私權(quán)范圍，其實(shí)體法依據(jù)應(yīng)當(dāng)在于物權(quán)法，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)對此問題作出明確規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)采取回避態(tài)度。而且，利用刑事司法權(quán)力實(shí)現(xiàn)私權(quán)的保障，在司法實(shí)踐中也面臨一些操作難題。據(jù)調(diào)查，責(zé)令退賠在司法實(shí)踐中就遭遇比較嚴(yán)重的“空判”現(xiàn)象，很多責(zé)令退賠的裁判無法得以執(zhí)行。［17］根據(jù)最高人民法院2000年《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》，如果責(zé)令退賠不能滿足被害人損失的，最后還得通過另行提起民事訴訟來解決①有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果犯罪行為人不予以退賠的，不能強(qiáng)制執(zhí)行其合法財產(chǎn)，而只能通過民事訴訟進(jìn)行救濟(jì)。參見楊宏亮：《責(zé)令退賠的司法適用及程序完善》，載《人民檢察》2015年第12（上）期。，法院判決仍然還得以物權(quán)法作為依據(jù)。如果物權(quán)法未作出明確規(guī)定，法院面對此類案件時，就會面臨一種無法可依的問題。因此，我國物權(quán)法對應(yīng)當(dāng)返還被害人的贓物能否善意取得的問題應(yīng)當(dāng)作出明確的回答。

其次，對于應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的贓物，上述國家大都規(guī)定可善意取得或沒收后應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償善意受讓人，而我國雖然從最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條規(guī)定可推出應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的贓物可善意取得，但內(nèi)容不夠明確，尤其是該規(guī)定能否適用于審判程序不夠明確。另外，該規(guī)定只是最高人民法院的司法解釋，并不是權(quán)力機(jī)關(guān)制定的基本法律，其正當(dāng)性受到質(zhì)疑。因?yàn)樯埔馐茏屓耸茏尩膽?yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的贓物能否善意取得，實(shí)際關(guān)系到善意受讓人的財產(chǎn)被剝奪的問題，關(guān)系到善意受讓人的財產(chǎn)利益能否得到法律保障的問題，理當(dāng)由權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律加以規(guī)定，而不是由最高人民法院以司法解釋的形式加以規(guī)定。由于在贓物應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫時，善意受讓人獲得的贓物能否善意取得而免受沒收，沖突利益的雙方為國家與善意受讓人，雙方并不是一種平等主體之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)通過調(diào)整不平等主體之間關(guān)系的公法加以規(guī)定。

（二）我國贓物善意取得制度的完善設(shè)想

根據(jù)以上分析，我國贓物善意取得制度的關(guān)鍵問題在于將贓物善意取得等同于一般善意取得，而沒有明確認(rèn)識到贓物善意取得除了涉及被害人與善意受讓人的利益平衡外，還涉及國家與善意受讓人的利益平衡，以至于學(xué)界有關(guān)贓物善意取得的討論僅僅限于那些應(yīng)當(dāng)返還被害人的贓物，而未考慮到那些應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的贓物，有關(guān)司法解釋則只對應(yīng)當(dāng)返還被害人的贓物能否善意取得作了部分明確規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的贓物則缺乏明確規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)在將贓物分為應(yīng)當(dāng)返還被害人的贓物與應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的贓物的基礎(chǔ)上，通過物權(quán)法與刑法分別對其能否善意取得作出明確規(guī)定。

1.對于應(yīng)當(dāng)返還被害人的贓物

如前所述，對于此類贓物，域外民事法律基本上均規(guī)定委托占有贓物可善意取得，通過拍賣、公共市場等交易方式獲得的脫離占有贓物也可善意取得，存在差異的實(shí)際只有那些不是通過拍賣、公共市場等交易方式獲得的脫離占有贓物：德國主張不能善意取得，而其他國家則允許經(jīng)過一定期間后善意取得。我國學(xué)界不少學(xué)者也是主張按此思路解決贓物的善意取得問題。

對于善意取得的理論基礎(chǔ)，存在各種各樣的觀點(diǎn)，②有的認(rèn)為在于保護(hù)占有的公信力，有的認(rèn)為在于保護(hù)交易安全，有的認(rèn)為在于保護(hù)善意與公信力等。參見汪志剛：《動產(chǎn)善意取得的法理基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2009年第3期。但不管基于何種理論基礎(chǔ)，作為一種法律制度，善意取得制度的最終目的在于平衡沖突利益。如王澤鑒先生就認(rèn)為，動產(chǎn)所有權(quán)善意取得制度最可表現(xiàn)法律上的利益衡量與價值判斷。［18］在平衡沖突利益時，過錯原則是一個基本原則，任何人都不能將因自己過錯所造成的損失轉(zhuǎn)嫁他人承擔(dān)，否則有違基本公正。在贓物屬于委托占有物時，之所以出現(xiàn)無權(quán)處分問題，主要原因在于被害人所托非人（即不恰當(dāng)?shù)娜耍?，相對于善意受讓人，被害人對財產(chǎn)損失負(fù)主要責(zé)任。如德國學(xué)者沃爾夫就認(rèn)為，所有權(quán)人如果將自己的占有托付給第三人，而第三人通過處分所有權(quán)濫用了這種信任，所有權(quán)人必須自己承擔(dān)這種風(fēng)險。［19］如果此時否定善意取得，無異將因被害人過錯所導(dǎo)致的損失轉(zhuǎn)嫁善意受讓人，明顯不公平。因此，域外有關(guān)委托占有贓物可善意取得的規(guī)定是妥當(dāng)?shù)?。筆者認(rèn)為，我國物權(quán)法完全可借鑒這種立法，明確規(guī)定委托占有贓物可善意取得。

但對于脫離占有贓物來說，情況則復(fù)雜得多。一方面，并非基于被害人委托而喪失占有的贓物，既有可能是被害人完全無過錯的情形，如被犯罪行為人使用暴力強(qiáng)行搶走的財物；也有可能是被害人有一定過錯的情形，如因被害人半夜將電瓶車停放街上并且忘記上鎖而被偷走的情形。有德國學(xué)者就認(rèn)為，對脫離占有物，如果沒有對物盡到適當(dāng)?shù)淖⒁?，也?yīng)當(dāng)認(rèn)定存在過錯。［20］法國也有學(xué)者指出：“人們反復(fù)講其動產(chǎn)被侵占的所有人應(yīng)獲較少的寬容，因其在相信他人問題上有過失（而對其是否誠實(shí)并不予以調(diào)查）。但這種認(rèn)識是有偏見的：遺失財產(chǎn)的人難道就無過錯，財產(chǎn)被偷的人難道就無未能足夠謹(jǐn)慎地守護(hù)其財產(chǎn)的過錯?！保?1］另一方面，贓物被處分的方式是多種多樣的，有些交易方式的程序特別嚴(yán)格，占有表征所有權(quán)的概率極高，所有權(quán)與占有相分離的可能性極低，而且被害人在贓物被處分前完全有可能知情并通過合法方式阻止無權(quán)處分的發(fā)生，如通過拍賣方式處理贓物。有些交易方式則無需特別程序，占有表征所有權(quán)的概率比較低，占有與所有權(quán)相分離的可能性極高，被害人也很難知情并通過合理方式阻止這種無權(quán)處分，如通過流動市場處理贓物。在這種情形下，不加區(qū)別地認(rèn)為脫離占有贓物不能善意取得，是極其不恰當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分不同情形加以規(guī)定。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在占有不足以作為權(quán)利外觀的前提下，能否善意取得應(yīng)當(dāng)綜合考慮如下因素：一是物與權(quán)利人分離的原因，即物是基于所有權(quán)人意思由他人占有，還是非基于所有權(quán)人意思被他人占有；二是善意受讓人因信賴占有而受讓動產(chǎn)時，應(yīng)負(fù)有何種程度的注意義務(wù)；三是贓物是否為金錢、無記名證券、飼養(yǎng)的野棲動物與其他物；四是交易場所或出讓人身份；五是交易行為的有償或無償對善意取得的影響。［6］很明顯，有償或無償、善意受讓人受讓時的注意義務(wù)，是判斷受讓人在受讓贓物時是否存在善意所需要考慮的因素，而不是贓物能否善意取得的考慮因素，它是在認(rèn)定贓物可善意取得的前提下才考慮的第二層次因素。贓物是否基于被害人的意思被他人占有以及贓物是否為金錢、無記名證券等，也不是這里考慮的因素，因?yàn)檫@里討論的只是非基于被害人意思而為他人占有的金錢、無記名證券以外的其他贓物能否善意取得的問題。至于其他一些觀點(diǎn)提出的受讓期間因素，如前所述，也不適宜作為能否善意取得的考慮因素。

筆者認(rèn)為，對于脫離占有贓物，能否善意取得，應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個因素：

一是被害人對贓物脫離占有的過錯程度。贓物能否善意取得的問題，實(shí)際也是一個犯罪行為人無力賠償?shù)膿p失是應(yīng)當(dāng)由被害人承擔(dān)還是應(yīng)當(dāng)由善意受讓人承擔(dān)的問題，因而也是一個哪一方更有過錯而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失的問題。如果被害人對贓物脫離占有存在過錯，此時還由善意受讓人承擔(dān)損失，明顯缺乏正當(dāng)性，因而此種情形下的贓物應(yīng)當(dāng)可以善意取得。如果被害人對贓物脫離占有不存在任何過錯，則需要考慮其他因素決定是否可以善意取得。

二是贓物交易的場所或方式。對于通過拍賣或其他交易程序比較嚴(yán)格、且具有公開性、專門性的交易方式獲得的贓物，由于占有表征所有權(quán)的概率比較高，占有與所有權(quán)分離的可能性比較低，且被害人只要在財物丟失后采取一些合理措施，如及時報案、關(guān)注類似財物的拍賣等，即可阻止贓物被無權(quán)處分，此時還由善意受讓人承擔(dān)損失，明顯不合理。因而對于通過這些交易方式或場所獲得的贓物，應(yīng)當(dāng)借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)，明確規(guī)定可善意取得。

三是贓物被無權(quán)處分后是否存在增值或贓物對被害人或善意受讓人是否更有價值或意義。在某些情況下，贓物可能因善意受讓人合理使用而出現(xiàn)增值，或與其他財物結(jié)合而無法或不便拆除返還被害人，或者贓物被善意受讓人保留更有價值或意義。在此種情況下，承認(rèn)贓物可善意取得更為合理。相反，如果贓物對被害人更有意義或更能發(fā)揮其價值的，則不宜善意取得。如美術(shù)館有關(guān)管理人員將館藏名畫臨摹替換后，通過拍賣處理給善意受讓人的，由于名畫返還美術(shù)館更能發(fā)揮其價值，因而不宜善意取得。

對于從以上3個方面綜合考慮后仍然無法確定是否可以善意取得的贓物，即視為不可善意取得。換言之，應(yīng)當(dāng)由主張善意取得的受讓人以優(yōu)勢證據(jù)證明存在以上3種情形之一，如果不能證明，該贓物不可善意取得。

2.對于應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的贓物

應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的贓物能否善意取得，其需要平衡的利益是國家利益與善意受讓人的利益。從前述幾個國家的刑法規(guī)定來看，域外對此問題均是傾向于保護(hù)善意受讓人利益，規(guī)定這種贓物可善意取得。如此規(guī)定具有合理性：一是從風(fēng)險控制角度來看，國家負(fù)責(zé)制定相關(guān)交易制度，國家對善意受讓人有償取得贓物的結(jié)果負(fù)有責(zé)任；二是從損失承受能力來看，在犯罪行為人缺乏賠償能力時，善意受讓人作為個人，其損失承受能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于國家，由其承擔(dān)犯罪行為人無力賠償?shù)娘L(fēng)險，缺乏合理性。因此，筆者認(rèn)為，對于應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫的贓物，宜借鑒域外刑法規(guī)定，除違禁品外，不管通過何種交易方式，均規(guī)定可善意取得，即只要受讓人以優(yōu)勢證據(jù)證明自己在以合理對價通過法律行為獲得該贓物時，確實(shí)不知道或無合理理由應(yīng)當(dāng)知道該財物屬于贓物的，對此贓物就不能予以沒收。

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責(zé)任編輯：楊 蔚

New Discussion on bona fide Acquisition of Property Involved in Crime

WU Guang-sheng1， PANG Mei2
（1. Zhijiang College， Zhejiang University of Technology， Hangzhou 310024， China；2. School of Law， Zhejiang University of Technology， Hangzhou 310014，China）

Abstract:Bona fide acquisition of the property involved in crime is still a pending issue in Chinese academic circle. Although conditional approval of the bona fide acquisition has gained more and more support， the discussion is only related to the involved property which should be returned to the victim， but doesn't deal with the property which shall be confiscated to the State Treasury. Bona fide acquisition of property involved in crime is legislatively avoided in Property Law and it is only laid out in judicial interpretation. Meanwhile， on account of the ambiguous scope of bona fide acquisition， the legitimacy of relevant rules will be questioned. Contrary to Chinese legislature's avoidance on this issue， many foreign countries have legislatively distinguished the involved property which should be returned to the victim from that which should be confiscated to State Treasury in Civil Law and Criminal Law. Thus， our country should use the legislative experience of foreign countries for reference and balance the interests between the victim or the state and bona fide purchaser by means of definite legislation in Property Law and Criminal Law.

Key words:property involved in crime； bona fide acquisition； forfeiture； victim； bona fide purchaser

［中圖分類號：D920.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-5195（2016）03-0003-12］

DOI:10.13310/j.cnki.gzjy.2016.03.001

收稿日期：2016-03-05

基金項目：國家社科基金一般項目《刑事涉案財物處理程序研究》（12BFX060）。

作者簡介：吳光升（1972-），男，苗族，湖南城步人，浙江工業(yè)大學(xué)之江學(xué)院教授，法學(xué)博士，碩士研究生導(dǎo)師，研究方向?yàn)樾淌略V訟法學(xué)；龐 梅（1991- ），女，浙江寧波人，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。