張婷婷

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案例引證制度的源流
——一個制度史的考察

張婷婷

摘要：當(dāng)前我國對判例法的研究，往往聚焦于判例制度與判例匯編。然而，制度發(fā)展史的考察表明，案例引證制度同樣是形成判例法的重要制度，其重要性甚至遠(yuǎn)超于判例本身。從制度發(fā)展的歷史進(jìn)程來看，諾曼王朝時期的英國統(tǒng)治者通過引證盎格魯-撒克遜人的習(xí)慣，基本確立了案例引證制度的雛形；美國則是受“律師職業(yè)化”以及法學(xué)期刊引證規(guī)范的影響，才形成了本土化的案例引證傳統(tǒng)；德國僅以職業(yè)慣例的方式形成了案例引證傳統(tǒng)，而未在制度層面加以確認(rèn)。反觀我國的案例指導(dǎo)制度，恰是由于指導(dǎo)性案例缺少制度化、規(guī)范化的引證方式，才導(dǎo)致指導(dǎo)性案例適用率低的現(xiàn)象出現(xiàn)。因此，案例引證制度的構(gòu)建與發(fā)展，將成為案例指導(dǎo)制度后續(xù)發(fā)展的一大趨勢。

關(guān)鍵詞：案例引證；制度設(shè)計；普通法；法系；案例指導(dǎo)制度

自2010年最高人民法院、最高人民檢察院頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》以來，案例指導(dǎo)制度已經(jīng)成為我國司法體系的重要組成部分。然而，五年來的司法實踐表明，案例指導(dǎo)制度的實際效用并不盡如人意。例如：在刑事類指導(dǎo)性案例的適用上，有48%的基層法官不清楚最高法院的案例編排與規(guī)定，近65%的基層法官選擇“根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)指示”來確定是否適用指導(dǎo)性案例*秦宗文、嚴(yán)正華：《刑事案例指導(dǎo)運行實證研究》，《法制與社會發(fā)展》2015年第4期。。這表明，案例指導(dǎo)以及指導(dǎo)性案例的制度意圖并未得到良好的貫徹。究其原因，在于指導(dǎo)性案例與司法適用之間缺乏有效的銜接措施。遍查英美法系與大陸法系的判例制度可以發(fā)現(xiàn)，判例的遴選與匯編雖然構(gòu)成判例制度的核心與根基，但并未體現(xiàn)判例制度的動態(tài)邏輯。事實上，“徒法不足以自行”。判例制度之所以能夠在英美法系國家中得到良好實施，根本原因在于司法職業(yè)者(包括法官、檢察官、律師以及其他訴訟參與人)對判例的積極引用，并據(jù)此證成一種有利于己方的法律原則、法律依據(jù)，從而增加司法說理的權(quán)威性*Russell Smyth認(rèn)為，案例引證能夠提升司法裁判的權(quán)威性和可接受性。See Russell Smyth，Judicial Prestige: A Citation Analysis of Federal Court Judges，Deakin Law Review, no.1, 2001, pp. 120-148.。在西方，此種判例的動態(tài)運用模式被稱為“案例引證制度”*由于各國對于“判例”的稱謂并不相同，本文在討論不同國家的案例引證制度時，沿用該國的法律術(shù)語，分別使用“判例”“案例”加以表述。但總體而言，“判例”與“案例”具有相同的意義指向。。省察較之，雖然我國已經(jīng)建立了較為完備的案例遴選、匯編以及“參考”機制，但就案例指導(dǎo)制度本身而言，該項制度不僅缺乏一種指導(dǎo)性案例適用激勵機制(激發(fā)法律工作者適用指導(dǎo)性案例)，而且在參考、適用過程中缺乏規(guī)范的說理模式。

基于此，本文將以一種制度發(fā)展史的視角，考察案例引證制度在英美法系與大陸法系判例制度形成過程中的具體作用。在很大程度上，案例引證制度的生發(fā)與制度化，完全同步于判例制度，并為普通法的發(fā)展提供了法理基礎(chǔ)和制度空間。當(dāng)然，本文對于域外案例引證制度的探討，并不構(gòu)成本文的核心目的。發(fā)現(xiàn)以及進(jìn)化出中國特色的案例引證制度才是本文的最終目標(biāo)。因此，本文的研究結(jié)果將會證明，案例指導(dǎo)制度同案例引證制度的相互支持，才能構(gòu)建起完整的“中國判例法”，從而改革中國司法裁判的說理性與論證方式。

一、制度競爭與案例引證的起源

傳統(tǒng)判例制度的興起歷來被認(rèn)為發(fā)源于諾曼時期的英國，判例制度的形成被歸功于亨利二世的司法改革。然而，法律制度的形成并不能簡單歸因于美妙的頂層設(shè)計。從梅特蘭(Maitland)到麥考密克(McCormick)，眾多法學(xué)家開始檢討亨利二世的改革背景，以及盎格魯-撒克遜人的歷史傳統(tǒng)。無論基于何種學(xué)說，判例制度的形成——尤其是習(xí)慣法保留與進(jìn)化——都是諾曼人與盎格魯-撒克遜人政治妥協(xié)的表現(xiàn)。此外，為了實現(xiàn)全英國范圍內(nèi)的有效控制，諾曼統(tǒng)治者在接受盎格魯-撒克遜傳統(tǒng)的同時，引入一系列先進(jìn)的歐陸法律制度(如巡回法院制度、令狀制度以及制定成文法等)，試圖以制度競爭的方式逐步改革盎格魯-撒克遜人的司法習(xí)慣。實踐證明，這種方式的確在很大程度上推進(jìn)了英國本土的法治水平，并催生了盎格魯-撒克遜習(xí)慣的司法化現(xiàn)象。最終，這種迫于統(tǒng)治壓力的司法繼受行為卻成為整個英美法律的初級形態(tài)。然而，諾曼時期的司法改革只能說明，制度競爭下的司法體系能夠接受“依賴習(xí)慣的裁判”，卻無法明示習(xí)慣緣何能夠作用于司法。其背后體現(xiàn)的司法邏輯才是案例引證制度的真正核心。既然諾曼統(tǒng)治時期的英國司法繼受了盎格魯-撒克遜人的司法傳統(tǒng)，那么，案例引證制度的起源似乎應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)久于諾曼統(tǒng)治者發(fā)起的制度競爭。事實上，史實的研究已經(jīng)提供了些許線索，以幫助我們發(fā)現(xiàn)“案例引證”的歷史起點。

在諾曼征服之初，習(xí)慣在制度競爭中保持了強大的生命力，成功保留了案例引證制度的發(fā)生基礎(chǔ)。眾所周知，作為一種社會自生自發(fā)秩序，習(xí)慣可以成為國家治理的催化劑，但同樣也能形成一種生活方式的保護(hù)機制。當(dāng)外來秩序試圖打破這種社會自生自發(fā)秩序時，除非借助強大的軍事實力和宣傳攻勢，否則，單獨依靠制度競爭是無法沖破這一原生秩序的——我國元朝與清朝前期統(tǒng)治者推行的“文化認(rèn)同”等政策亦證明了上述論斷——因此，在司法制度競爭上，諾曼統(tǒng)治者一方面面臨著制定法缺失的窘境，另一方面又承受著民族習(xí)慣法的壓制。尤為重要的是，受制于諾曼人與盎格魯-撒克遜人的人數(shù)對比，作為統(tǒng)治者的諾曼人無力短時期內(nèi)改變英國的司法慣例。這就導(dǎo)致諾曼統(tǒng)治者在推行司法改革上全面處于劣勢。為了有效掌控英國的司法系統(tǒng)，諾曼統(tǒng)治者只能延續(xù)盎格魯-撒克遜人的歷史傳統(tǒng)。由此，“法源自習(xí)慣”“法律是被發(fā)現(xiàn)的，而不是被制定的”“王在法下”的司法慣例得以保留下來，為案例引證制度的興起奠定了法理基礎(chǔ)。

然而，制度競爭的結(jié)果并非優(yōu)勝劣汰，而往往是走向制度融合。諾曼人在接受盎格魯-撒克遜人司法傳統(tǒng)的同時，也在積極改良英國的司法體系，并成為了案例引證的制度化動力。在這一過程中，最為重要的三個制度分別是“巡回法院制度”“陪審制度”“令狀制度”。首先，巡回法院制度的設(shè)立，開創(chuàng)了現(xiàn)代案例引證制度的制度基礎(chǔ)。傳統(tǒng)上認(rèn)為，巡回法院制度旨在糾正地方法院裁判中的不公正現(xiàn)象，但受制于盎格魯-撒克遜習(xí)慣法的“口述性”和經(jīng)驗性，巡回法院的法官(多為諾曼人)在審理案件的過程中常常陷入僵局。為了改善這一狀況，巡回法官開始從過往的案例中尋找相似案件，并援引此類案件做出裁判，從而實現(xiàn)習(xí)慣法同巡回法院制度的融合*[美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，北京：清華大學(xué)出版社，2002年，第33～34頁。。在制度融合過程中，巡回法院為了提升案例引證的效率，引入案例甄選、匯編機制，最終形成案例引證制度的雛形。其次，陪審制度的引入，提升了案例引證的準(zhǔn)確度。從制度設(shè)計的初衷來看，陪審制度的設(shè)立旨在“為王室法官提供了一條了解和熟悉各地習(xí)慣的有效途徑，從而能夠使他們在較短時間內(nèi)很容易地了解分布于全國的習(xí)慣法”*李紅海：《亨利二世改革與英國普通法》，《中外法學(xué)》1996年第6期。。但對于案例引證制度的形成而言，陪審制度的歷史意義遠(yuǎn)非如此。它不僅解決了巡回法官同當(dāng)?shù)亓?xí)慣法之間的對接問題，而且從實質(zhì)上影響了巡回法官的案例引證行為。這是因為，巡回法官審理的案件往往具有爭議性，并且有可能改變地方法院的裁判結(jié)果?？紤]到地方法院對習(xí)慣法的了解程度，陪審制度的引入平衡了習(xí)慣法的認(rèn)知問題，并最終在案例引證問題上獲得權(quán)威性。再次，令狀制度的引入，真正打破了案例引證的職業(yè)壁壘，推動案例引證制度在整個司法體系內(nèi)部的確立。司法意義上的令狀制度是指由國王簽署的某種命令，指令他人服從國王的決斷。但在亨利二世的司法改革中，國王的命令式?jīng)Q斷轉(zhuǎn)而由強制性命令發(fā)展為指定法院管轄的司法程序。這種令狀制度的變革并未引發(fā)案例引證制度的發(fā)展，直到1285年《威斯敏斯特第二條例》的頒布，令狀制度才真正推動了案例引證制度的職業(yè)化發(fā)展。該條例第24章規(guī)定，對于新類型的案件，令狀的草擬和頒發(fā)可以援引過往相似案例，而僅需在令狀中敘明案情*參見李巍濤《中世紀(jì)英國令狀制度與普通法的發(fā)展》，《法律文化研究》2009年第00期。。這種“援例訴訟”(actions on the case)行為，打破了法官在案例引證上的壟斷權(quán)。而案例作為一種權(quán)利的承載方式，開始在整個法律職業(yè)范圍內(nèi)具備法的作用。

無論是作為制度競爭抑或制度融合的結(jié)果，案例引證制度的生成都代表了一種全新的司法方式。國家統(tǒng)治者要保證司法改革的成果，就必須在習(xí)慣法與國家司法權(quán)之間建立某

種壟斷關(guān)系，以削弱(乃至消滅)盎格魯-撒克遜人在習(xí)慣法上的優(yōu)勢。為此，司法職業(yè)化成為案例引證制度得以成型的又一重要舉措。從英國普通法的發(fā)展進(jìn)程來看，司法職業(yè)化對案例引證制度的貢獻(xiàn)主要表現(xiàn)在以下三個方面：

一是法律職業(yè)階層的出現(xiàn)。受到案卷繁復(fù)以及普通法的經(jīng)驗傳承的影響，案例的準(zhǔn)確援引和證成均需要專門的技藝研習(xí)，因此，即便盎格魯-撒克遜人更懂得習(xí)慣法的精髓，但在司法審判過程中，繁復(fù)的訴訟程序以及高深的辯論技術(shù)均為彌散的習(xí)慣法提出了制度難題，由此也催生了一些專門致力于司法抗辯的“陳述士”。作為“職業(yè)律師”的早期形態(tài)，陳述士的出現(xiàn)不僅將司法辯論提升為一種封閉的職業(yè)行為，而且在案例引證規(guī)范上實現(xiàn)了統(tǒng)一性*密爾松認(rèn)為，“陳述士以及他們的抗辯，促成了早期普通法的形成”。參見[英]密爾松《普通法的歷史基礎(chǔ)》，李顯冬等譯，北京：中國大百科全書出版社，1999年，第46頁。。此外，14世紀(jì)初“律師公會”的出現(xiàn)，進(jìn)一步催動了案例引證慣例以及法律術(shù)語的專門化，保證了司法職業(yè)人員內(nèi)部對“案例引證”式司法裁判的保護(hù)和壟斷*貝克認(rèn)為，英國早期的法律，倘若不能歸結(jié)為判例的話，那么應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為法律職業(yè)階層關(guān)于什么是法律的“共同認(rèn)知”。See J. H. Baker， An Introduction to English Legal History， Oxford University Press, 2007, p.198.。

二是年鑒(Year Book)與判例匯編的出現(xiàn)。應(yīng)司法職業(yè)者對案例引證的需要，自愛德華一世起，案例匯編已經(jīng)開始在法院內(nèi)部出現(xiàn)，并由法官確定案例的編纂方式以及引用方式*L.B.Curzon, English Legal History, Maedonald & Evans Ltd., 1979, p.65.。受律師公會以及司法職業(yè)化的影響，年鑒的匯編已經(jīng)難以滿足司法職業(yè)者的需求，因此，一些私人判例集(private reports)或記名判例集(named reports)逐步代替年鑒，成為案例引證的主要的來源。1865年前后，以律師為主的“判例集編撰委員會(the Couneil of Law Reporting)”著手統(tǒng)一編寫案例集以及案例引證方式，并確認(rèn)了案例引證的正當(dāng)性與合法性問題。自此，案例引證成為英國司法審判中一種制度性規(guī)則。

三是案例識別技術(shù)的司法引入。從令狀制度開始，案例引證制度就成為法官“幸福的煩惱”。

原因在于法官已經(jīng)不再享有案例引證的壟斷權(quán)，律師、公訴人也可以憑借先例支持自己的觀點。這就導(dǎo)致法官必須在先例相似性上進(jìn)行選擇。然而，囿于案例匯編的不規(guī)范性，法官很難在先例的文本記述中獲得正當(dāng)依據(jù)。因此，法官試圖在裁判過程中引入“案件識別技術(shù)”。該項技術(shù)一方面采用相似性對比的方式，排除非相關(guān)案例的援引；另一方面，法官發(fā)揮自身的司法智慧，從相關(guān)案例中推衍出某種自然法精神，并據(jù)此形成一種全新的判例。由此觀之，“案例識別技術(shù)”事實上在案例援引上增加了法官的證成義務(wù)，從而形成了現(xiàn)代案例引證(援引與證成)制度的基礎(chǔ)樣態(tài)。

二、制度進(jìn)化與美國案例引證規(guī)則

美國承繼了英國的案例引證制度，但該過程并非人們預(yù)想的那樣簡單。James H. Fowler 等學(xué)者的研究指出，在美國建國之初的幾十年中，最高法院并未大量引證先例來裁判案件*James H. Fowler, Timothy R. Johnson, James F. Spriggs II, Sangick Jeon, Paul J. Wahlbeck, Network Analysis and the Law: Measuring the Legal Importance of Precedents at the U.S.Supreme Court, Political Analysis, no.15, 2007, pp.324-346.。這說明，案例引證制度的承接與繼受，并未在美國土地上具備當(dāng)然的法律效力。原因在于，殖民地時期的美國，在生活方式以及糾紛類型上均有別于英國的傳統(tǒng)社會——甚至無法在英國發(fā)現(xiàn)類似情況——而且民事案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于刑事案件*根據(jù)羅斯曼的研究，在美國早期的案件審理中，民事案件約占案件總量的90%。因此，生活方式的差異決定了英國判例在美國本土法院很難得到適用。See David Rossman, Were There No Appeal: The History of Review in American Criminal Courts， Journal of Criminal Law and Criminology, no.3, 1990, pp. 518-566.。這就導(dǎo)致英國本土的判例很難適用于美國。由此來看，美國司法體系對普通法以及案例引證問題的態(tài)度，陷入一種“權(quán)威懷疑論(Skepticism of Authority)”的境遇之中，并由此催生了司法體系與法學(xué)界關(guān)于“引證的權(quán)威性(Authority of citation)”的討論。

“引證權(quán)威性”的討論，反映出制度繼受與進(jìn)化之間的社會壓力。生物學(xué)知識以及進(jìn)化論思想表明，事物的進(jìn)化從來不是原有狀態(tài)的發(fā)展，而是一種對環(huán)境的適應(yīng)過程。美國早期(殖民地時期)的案例引證即鮮明地印證了這一生物學(xué)經(jīng)驗。美國對案例引證制度的改進(jìn)首先起源于法官的質(zhì)疑。受此影響，美國早期的法院主要有以下三種觀點：

一種是“反對引證說”。該觀點的產(chǎn)生受制于美國早期殖民者的知識結(jié)構(gòu)。無論是律師抑或法官，均對普通法的傳統(tǒng)以及操作程序知之甚少。因此，美國早期的法院，不僅懈怠于引證先例來說理、裁判，甚至對判決的理由也甚少表述。“反對引證說”的代表人物——塞繆爾·利弗莫爾認(rèn)為，法官應(yīng)當(dāng)按照人際交往的常識來做出判斷，“引經(jīng)據(jù)典”則可能阻礙司法的公正*參見[美]丹尼爾·布爾斯廷《美國人——開拓歷程》，中國對外出版翻譯公司譯，北京：三聯(lián)書店，1993年，第29頁。?；诖朔N觀念，利弗莫爾甚至在同類案件中做出了完全相反的裁判。

另一種是“選擇引證說”。由于英國判例無法反映美國生活的現(xiàn)實狀況，因而無法為司法裁判的說理提供法律依據(jù)。在案件裁判中，英國判例在美國法院的引用，應(yīng)當(dāng)同美國本身的生活習(xí)慣以及憲法精神相適應(yīng)，否則美國法院可以選擇性地修改或廢棄它*參見[美]伯納德·施瓦茨《美國法律史》，王軍等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1989年，第15頁。。這一觀念毫無保留地反映在1892年的Van Ness v. Pacard案中*Van Ness v. Pacard 27 U.S. 137 (1829).。該案的主審法官(美國最高法院大法官)約瑟夫·斯托里(Joseph Story)在判決書中直言，美國法院并沒有完全繼受英國的普通法，美國先輩們引進(jìn)和采納的僅是適合美國情況(applicable to their situation)的普通法。

再一種觀點是“肯定引證說”。該觀點主張，引證案例進(jìn)行裁判，并非引證英國的先例，而是遵循一種普通法的司法模式，即從先例發(fā)現(xiàn)某種法律精神，并證明當(dāng)下判決之正當(dāng)性的方式。然而，受法官的知識結(jié)構(gòu)與專業(yè)化程度的影響，“反對引證說”在美國法院處于主導(dǎo)性地位?？梢哉f，盡管美國司法體系承繼了英國的普通法傳統(tǒng)，但在案例引證的制度化、規(guī)范化問題上，卻未延續(xù)英國的制度傳統(tǒng)。直至17世紀(jì)中期，英國法律書籍以及律師執(zhí)業(yè)的專門化，才最終恢復(fù)了“引證案例來裁判、說理”的傳統(tǒng)。但不同的是，美國案例引證制度的確立，不僅承認(rèn)了援引判例裁判的法律效力，而且法律書籍等非正式法律淵源也進(jìn)入司法裁判中，成為法官、律師證明自身觀點的依據(jù)。

美國對英國案例引證制度的改造和進(jìn)化遠(yuǎn)非止于此。受英國案例匯編的影響，美國法院、律師業(yè)，乃至法學(xué)界均致力于案例集的編纂及引證規(guī)范工作。法學(xué)家彼得·麥考密克通過考察美洲大陸法院的案例，發(fā)現(xiàn)法院對案件的引證基本形成了五類引證方式，從而確立了案例引證制度的基本雛形：

一是層級性引證。這主要是指下級法院對上級法院裁判結(jié)果的引證。出于司法能力與法院層級的正相關(guān)關(guān)系，人們傾向于相信，來自上級法院的判決一定比下級法院更加專業(yè)、更為公正。故此，下級法院對上級法院裁判結(jié)果的引證，事實上旨在引證上級法院的職業(yè)權(quán)威。

二是一致性引證。該類引證主要適用于同一法院中先例的引證。它一方面顯示了法院在某類案件裁判中的一致性；另一方面表明裁判結(jié)果的可接受性，以便提升判決的說服力。

三是相關(guān)性引證。它主要適用于某些相似性案件的引證，并且引證法院同被引證法院之間往往處于不同的司法層級。因此，同層級性引證一樣，相關(guān)性引證非常注重上級法院的司法權(quán)威。但尤為不同的是，后者適用于相似性案件或相關(guān)性的案件說理。這種引證方式在某些新類型案件、疑難案件中較為常用。

四是統(tǒng)領(lǐng)性引證(Leadership Citations)。該類引證方式僅指下級法院引證最高法院案例的模式。理論上認(rèn)為，最高法院屬于國家最高級別的司法機關(guān)，具有最權(quán)威的裁判指導(dǎo)力。因此，排除案件引證的地域限制，統(tǒng)領(lǐng)性引證是源出于最高法院的判決，故具備通行于全國的司法引證效力。

五是多樣性引證。受“法律源自發(fā)現(xiàn)，而非創(chuàng)立”普通法傳統(tǒng)的影響，多樣性引證突破了司法引證的地域與法源限制，將引證的內(nèi)容擴展至國外司法判例，或者相關(guān)書籍、習(xí)慣、文化等?？梢哉f，但凡能夠有助于說理的內(nèi)容均屬于多樣性引證的范圍*Peter McCormick， Judicial Citation, The Supreme Court of Canada and the Lower Courts: The Case of Alberta, Alberta Law Review, no.4, 1996, pp. 870-891.。

麥考密克的案例引證分類基本反映了美國案例引證制度的現(xiàn)代發(fā)展方向。吊詭的是，司法審判中引證方式的規(guī)范化，并非首現(xiàn)于司法實務(wù)界，而是誕生于法學(xué)界。1926年，為了統(tǒng)一法學(xué)文章的注釋格式，《哈佛法律評論》編輯 歐文·格里斯沃爾德(Erwin Griswold)編寫了《法律引用指南》(TheBluebook：AUniformSystemofCitation)(后命名為“《藍(lán)皮書》”)，以便規(guī)范《哈佛法律評論》中論文的編排格式。受此影響，美國各法學(xué)院在教授學(xué)生法律寫作過程中均采用了這一規(guī)范格式引證案例。直至Hickory Springs Mfg. Co. v. Evans案*Hickory Springs Mfg. Co. v. Evans, 541 S.W.2d 97, 101. 該案開始引入《藍(lán)皮書》的引證方式，但并未在田納西州真正確立此種規(guī)范。Lewis L. Laska, Tennessee Rules of Citation, Memphis State University Law Review, no.4, 1982, pp.547-612.，美國法院才將該案例引證規(guī)則納入司法審判中，并最終形成全國統(tǒng)一的案例引證規(guī)范?？傮w來看，《藍(lán)皮書》并未推動國家司法制度的進(jìn)步，但實際上，《藍(lán)皮書》的廣泛適用的確造就了法律職業(yè)者之間的統(tǒng)一性。就司法審判實踐而言，《藍(lán)皮書》所確立的案例引證方式不僅深刻影響律師、公訴人、法官、法學(xué)教師以及學(xué)生(潛在的法律人)的法律文書起草，而且在先例援引、說理以及匯編上，均凸顯出強大的制度性。只是這種“制度性”根植于法律職業(yè)共同體內(nèi)部，并外放于國家司法體系之中。從此種意義上來看，美國案例引證制度的進(jìn)化模式屬于主動進(jìn)化型的，它有別于英國案例引證制度的國家建構(gòu)模式，并產(chǎn)生了同國家建構(gòu)模式相同的制度效果。尤為甚者，由于案例引證規(guī)則形成的自主性、統(tǒng)一性，美國司法界從法學(xué)學(xué)生的培養(yǎng)開始，便確立了一種司法職業(yè)化的發(fā)展路徑。

然而，恰恰由于美國“案例引證規(guī)則”以及案例引證制度的自主性，案例引證的規(guī)范模式極易遭受職業(yè)內(nèi)部的挑戰(zhàn)。1999年《ALWD引證手冊》(TheALWDCitationManual:AProfessionalSystemofCitation)的出版，便深深動搖了《藍(lán)皮書》的司法引證地位*Melissa H. Weresh, The ALWD Citation Manual: A Coup de Grace, University of Arkansas at Little Rock Law Review, no.3, 2001, pp. 775-808; Carol M. Bast, Susan Harrell, Has the Bluebook Met Its Match——The ALWD Citation Manual, Law Library Journal, no.3, 2000, pp. 337-352.。相比較而言，ALWD在視覺和關(guān)鍵詞釋明上更具有競爭力，便于司法職業(yè)者查找和閱讀案例*Carol Bast, Susan W. Harrell, Legal Citation for the 21st Century, Journal of Paralegal Education and Practice, no.15, 2003, pp. 15-28.。而在引證格式上，《藍(lán)皮書》側(cè)重于法律期刊的編輯風(fēng)格，更注重腳注的運用；而ALWD則提供了一個更為專業(yè)的法律引證體系，并去除了腳注引證*Jennifer L. Cordle, ALWD Citation Manual: A Grammar Guide to the Language of Legal Citation, University of Arkansas at Little Rock Law Review, no.3, 2004, pp. 573-598.。風(fēng)格上的差異，導(dǎo)致兩種案例引證方式受到不同法律工作者的認(rèn)可。一般說來，法學(xué)教育工作者更傾向于使用《藍(lán)皮書》，而一部分律師和法官正在逐漸接受ALWD的引證方式。目前來看，引證風(fēng)格上的差異并不影響法律職業(yè)者獲得相關(guān)法律信息。律師、法官均能從兩種引證風(fēng)格中發(fā)現(xiàn)必要的信息。因此，尚未有明確的證據(jù)顯示何種引證方式更具有優(yōu)勢。

事實上，引證規(guī)則的分歧并非當(dāng)前美國案例引證制度所面對的主要問題。隨著網(wǎng)絡(luò)科技以及數(shù)據(jù)庫技術(shù)的發(fā)展，案例引證制度正面臨著“卷宗危機(Crisis of Volume)”和網(wǎng)絡(luò)引證難題*Daniel J. Meador, Appellate Courts: Staff and Process in the Crisis of Volume, National Center for State Courts, 1974.。其中，“卷宗危機”的產(chǎn)生，主要根源于判例的累積與匯編。眾所周知，自17世紀(jì)中期美國重拾判例制度與案例引證制度以來，判例的數(shù)量正與日俱增。浩瀚的判例數(shù)量不僅增加了司法職業(yè)人員的工作負(fù)擔(dān)，同時也降低了司法運行的效率。從而造成卷宗龐雜且查證困難的司法局面。為此，美國法院以及出版商在編制判例集的過程中，有意識地保留某些典型案例，而放棄某些非典型性案例。但此種選擇性匯編方案并未徹底解決“卷宗危機”，相反，非匯編案件的引證效力成為美國司法界的又一難題*Martha D. Pearson, Citation of Unpublished Opinions as Precedent, Hastings Law Journal, no.5, 2004, pp. 1235-1308.。一般說來，但凡經(jīng)過法院裁判并生效的判決，均可以作為司法引證的案例。其效力不會因為是否進(jìn)入判例集而受到影響。因此，選擇性匯編方案只是在表面上緩解了美國的“卷宗危機”，其結(jié)果卻違背了普通法傳統(tǒng)。

面對“卷宗危機”與“非匯編案件引證效力問題”的雙重壓力，以及網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫的興起，美國司法界試圖以數(shù)字化模式重構(gòu)判例集的匯編與搜索方式。這一改革的確取得了重要的成效，案例數(shù)量的龐雜以及搜索問題皆可以通過關(guān)鍵詞搜索的方式加以解決。不僅如此，案例數(shù)據(jù)庫(如Westlaw、HeinOnline等數(shù)據(jù)庫)還吸納了其他英美法系國家的司法判決，實現(xiàn)了案例的全球共享*數(shù)據(jù)搜索技術(shù)有效改變了案例引證的方式，降低了搜尋和引證案例的成本。See Casey R. Fronk, Cost of Judicial Citation: An Empirical Investigation of Citation Practices in the Federal Appellate Courts, University of Illinois Journal of Law, Technology & Policy, no.1, 2010, pp. 51-90.。但隨之而來的問題是，數(shù)字案例的案例引證問題如何解決？就英美法系國家目前的情況來看，案例引證格式只適用于印刷版案例集，而不適用于數(shù)字版本，后者將面臨卷宗和頁碼的表述問題*Gary Sherman, A simplified system of citation， Judicature, no.2, 1995, pp.60-63.。綜上所述，美國的案例引證制度雖然承襲了英國的普通法傳統(tǒng)，但在制度興起、后期建構(gòu)以及引證方式上均形成了自身獨特的風(fēng)格。這表明，案例引證制度的引進(jìn)與改良必須根植于國家自身的法治基礎(chǔ)，而不同的法治環(huán)境和司法風(fēng)格則將影響案例引證方式的形成。因此，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，案例引證制度的建構(gòu)與進(jìn)化必須內(nèi)嵌于本國的司法體系內(nèi)，促成本國司法傳統(tǒng)同域外制度的良性結(jié)合。

三、制度移植與德國的案例引證方式

案例引證制度在英美法系的成功，促使大陸法系國家重新審視先例引證與司法公正的關(guān)系，并試圖借鑒英美法系案例引證方式來增強司法裁判的說理效果。然而，制度移植并非簡單的制度學(xué)習(xí)和制度建構(gòu)，而是依賴于政治、社會、文化背景的一致性或相似性。眾所周知，英美法系的案例引證制度“是一套歷史形成的方法，而且需要諸多制度條件和非制度的社會條件做依托”*張騏：《法律推理與法律制度》，濟(jì)南：山東人民出版社，2003年，第91頁。。而大陸法系國家則是按照成文法的規(guī)則進(jìn)行裁判，遵循的是民主立法的權(quán)威性。顯然，僅就司法裁判的法律淵源而言，英美法系案例引證制度的移植就會造成大陸法系國家的制度沖突。

完整地引入案例引證制度的確是大陸法系國家的奢望，同時也是一種缺乏制度效率的跨法系學(xué)習(xí)方式。但人們對制度移植的擔(dān)憂遮蔽了一個重要的法律事實，即大陸法系國家對案例引證制度的借鑒、吸收，實際上是關(guān)于僵化的成文法適用與司法的靈活解釋之間的銜接問題，而非通過研讀先例來發(fā)現(xiàn)其背后的法律原則。基于此，不同法系之間的制度移植應(yīng)當(dāng)確立一種超越于制度(尤其是制度稱謂)本身的內(nèi)在目標(biāo)，即制度移植應(yīng)當(dāng)能夠推動國家治理方式的進(jìn)步。在某種程度上而言，但凡能夠彌補本國制度疏漏或推動本國制度完善的法律移植，均可視為“制度移植”的一種表現(xiàn)。由此觀之，大陸法系在案例引證制度上的移植，未必完全照搬英美法系的制度傳統(tǒng)。承襲和吸收案例引證制度的內(nèi)在精神，同樣可以視為制度移植的重要探索。在此，本文主要探討德國的案例引證制度，以便明晰案例引證制度如何在大陸法系國家得到推行，以及其在制度移植過程中產(chǎn)生了何種制度變異。

作為大陸法系的典型性國家，德國并不存在嚴(yán)格意義上的判例法。即便在眾多案例匯編中使用“判例(precedent)”這一表達(dá)方式，其涵義也有別于英美法系的傳統(tǒng)意義*最高人民法院課題組：《關(guān)于德國判例考察情況的報告》，《人民司法》2006年第7期。?；诖朔N差異，德國目前也未建立系統(tǒng)性的案例引證制度。但是，制度上的缺失并不妨礙案例引證的實際存在。德國將案例引證加以改進(jìn)，轉(zhuǎn)換為三種特殊的方式加以適用，從而緩和了大陸法系同英美法系、制定法同判例之間的緊張關(guān)系。

首先，案例引證突出法律的統(tǒng)一適用問題。區(qū)別于英美法系的事實相關(guān)性引證與裁判結(jié)果引證，德國法院在案例引證上僅關(guān)注法律的適用問題。“法官在‘先例’中所尋找的是更高權(quán)威所做出的類似于規(guī)則的表述，而案件事實卻被棄置一旁”*[美]達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔：比較法視野中的法律程序》，鄭戈譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第51頁。。這是因為，“追溯案件事實并發(fā)現(xiàn)要旨的真正效力范圍，實際上是不可能的。這些判決要旨中所包含的原則只能作為可供操作的假設(shè)對待，人們必須根據(jù)后來的案件和變化著的生活需要加以檢驗，因為有時不得不對它們加以限制、擴大或改進(jìn)”*[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，北京：法律出版社，2003年，第385頁。。因此，從判例匯編開始，編纂者即有意識地削弱判決書中的事實部分，而突出法律的適用及解釋情況。這樣，法官及其他法律職業(yè)者可以在不通讀判決全文的情況下，了解該案件的法律適用情況。也就是說，德國案例引證的發(fā)展，是建立在完備的成文法體系之下的。既然立法者完成了案例事實與法律責(zé)任的抽象化任務(wù)，那么，如何實現(xiàn)抽象性法律規(guī)定與具體案例的對接，就成為法官的一項職責(zé)。而案例引證則是司法實踐過程中各法官統(tǒng)一法律適用、法律解釋的唯一措施。因此，德國的案例引證，立足于完備的成文法基礎(chǔ)，而突出解決法律的統(tǒng)一適用問題。

其次，“不違背先例”慣例與案例引證的程序價值。德國法院對待案例引證的態(tài)度是非強制性的。也就是說，法院既可以引證案例來證明法律適用的正確性，也可以不引證案例?？傮w來看，德國現(xiàn)行法律體系并未規(guī)定案例引證的法律效力，也并未形成明確的“遵循先例”原則。但是在司法實踐中，不同層級的法院之間已經(jīng)形成了“不違背先例”的職業(yè)慣例。這一職業(yè)慣例不同于“遵守先例”原則。后者強調(diào)判例具有正式法律淵源的性質(zhì)，故英美法系的法官不僅可以引證案例來做出裁判，而且必須有先例作為判決支撐。反觀“不違背先例”慣例，它更加注重案例引證的自由性或非強制性，強調(diào)判例的從屬地位?；凇安贿`背先例”慣例，德國法院的案例引證分立為不同的訴訟程序：其一，違背慣例可以作為上訴程序的啟動機制。倘若當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)一審法院的判決違反先例，則可以依據(jù)“不違背先例”慣例提起上訴。二審法院在多數(shù)情況下會遵循先例的判決，予以改判。其二，故意違背慣例以達(dá)到糾正先例的結(jié)果。在德國，普通法院很少違背聯(lián)邦憲法法院的判決結(jié)果，除非普通法院(或聯(lián)邦憲法法院)有充足的證據(jù)，證明先例在解釋或適用法律上存在過錯。上述兩種案例引證方式，類似于英國早期的“援例令狀”，均是以案例引證作為一種訴訟程序啟動機制。它有效地提升了德國的司法公正。

再次，案例引證的隱蔽性。除了闡述法律適用的正確性以外，德國的案例引證在多數(shù)情況下體現(xiàn)出隱性的(內(nèi)心的)說理、論證功能，即法律職業(yè)人員從眾多判例中發(fā)現(xiàn)某種判決意見，以便證明己方觀點能夠勝訴的內(nèi)心論證。在這一過程中，先例的主要作用在于提供司法機關(guān)對某一法律問題的看法與態(tài)度。倘若律師(或下級法院法官)發(fā)現(xiàn)自己的觀點同先例相抵觸，那么，其在很大程度上將遭受敗訴的風(fēng)險。而一旦其觀點同先例尤其是聯(lián)邦憲法法院的判決相一致，那么其往往能夠獲得較高的勝訴概率。在德國，司法職業(yè)者對待決案件的內(nèi)心引證過程幾乎是司法工作的首要前提。德國司法職業(yè)者認(rèn)為，若一項法律糾紛缺少判例的支持，那該糾紛很難在訴訟中獲得支持。雖然尋求判例支持的過程未必體現(xiàn)于法律文書之中，但這種內(nèi)心引證行為已經(jīng)成為德國司法職業(yè)者的一種行業(yè)慣例。

最后，德國聯(lián)邦憲法法院的判決具有直接引證的法律效力。《德國憲法法院法》第31條第1款規(guī)定：“聯(lián)邦憲法法院的所有判決，對德國聯(lián)邦及各邦的憲法機關(guān)、所有法院與行政機關(guān)具有約束力。”由此來看，聯(lián)邦憲法法院的判決超越了法律解釋和說理的限制，具有了法律上的約束力，并且能夠在全國加以適用。而下級法院和專門法院在裁判案件的過程中必須同聯(lián)邦憲法法院的判決相一致，否則將承擔(dān)被撤銷的風(fēng)險。因此，聯(lián)邦憲法法院的判決在司法實踐中往往能夠直接被引用，而無需另尋法律的支持。

根據(jù)前文的論述，大陸法系的案例引證制度有可能朝兩個方向發(fā)展。一是作為成文法的輔助手段。在一個成文法體系比較完備的國家(如德國)，案例引證制度的發(fā)展空間是有限的。它的作用在于彌補成文法的僵化性和滯后性，并實現(xiàn)司法智慧同成文法體系的對接。當(dāng)繁復(fù)的成文法體系無力應(yīng)對社會變革以及新生法律關(guān)系的時候，案例引證制度將凸顯其法律說理功能。二是作為成文法的司法改良手段。眾所周知，立法者在法律實施效果的評估上具有惰性，而且發(fā)現(xiàn)其中問題的時間周期較長。倘若司法能夠憑借司法裁判的實踐理性來判斷成文法的質(zhì)量，并據(jù)此加以改善，那么大陸法系國家就可以在邊際效用遞減的立法領(lǐng)域節(jié)省大量的法治資源，而僅需要依靠判例制度以及案例引證制度便可以實現(xiàn)法律的進(jìn)化。

四、制度發(fā)展與中國的指導(dǎo)性案例引證

自2011年12月以來，我國最高人民法院共發(fā)布了十一批(共計56件)指導(dǎo)性案例，用于指導(dǎo)和統(tǒng)一各級法院的裁判。但實際上，指導(dǎo)性案例的司法適用情況，很大程度上脫離了案例指導(dǎo)制度的預(yù)想。有研究顯示，截至2014年年底，“最高人民法院陸續(xù)發(fā)布的九批44個指導(dǎo)性案例中，僅有13個被應(yīng)用于司法實踐，且每個被應(yīng)用過的指導(dǎo)性案例的應(yīng)用率也不高。其中，除指導(dǎo)案例24號被應(yīng)用過7次外，其他指導(dǎo)性案例的應(yīng)用均未超過5次”*郭葉、張洋：《最高人民法院指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用——我國案例指導(dǎo)制度的實踐與問題》，易延友主編：《中國案例法評論》(2015年第1輯)，北京：法律出版社，2015年，第53頁。。由此可以推知兩種可能的誘因：

一是指導(dǎo)性案例的司法適用同“同案同判”的制度構(gòu)想之間缺乏某種制度動力，難以推動各級法院更為積極地參考指導(dǎo)性案例。倘若以德國的案例引證作為參照點可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系國家并不排斥英美法系的某些優(yōu)勢制度，但在制度移植與制度實施效果之間，必須確立某種動力機制來推動不同政治、社會、文化的融合。德國作為成文法國家，并未試圖(也不可能)改變司法判決的性質(zhì)，而是通過法院層級權(quán)威以及法律職業(yè)慣例來確立案例引證的司法傳統(tǒng)。法官、律師以及其他法律職業(yè)者不受判例的強制約束，但違反先例的司法意見將遭受質(zhì)疑，甚至引發(fā)上訴程序。在此情況下，“不違背先例”顯然是更為劃算的裁判方案*波斯納認(rèn)為，減少法官的工作負(fù)擔(dān)，同時增加自由時間，是法官選擇遵守先例的重要原因。See Richard A. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press,1995, p.141.。由此，德國通過“趨利避害”的普遍心理完成了案例引證的職業(yè)化。而我國的案例指導(dǎo)制度顯然未能考慮到此種制度動力。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，“各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照(指導(dǎo)性案例)”。若未加參照——實為“內(nèi)心引證”——也不引起何種不利后果。因此，我國案例指導(dǎo)制度的實踐效果并不甚理想。

二是案例指導(dǎo)制度同指導(dǎo)性案例適用之間缺乏規(guī)范性的引證模式。“應(yīng)當(dāng)參照”意在指明指導(dǎo)性案例的司法功能，即相似案例應(yīng)當(dāng)參考、遵照指導(dǎo)性案例加以裁判。但問題在于，指導(dǎo)性案件如何體現(xiàn)于待決案件，抑或僅作“內(nèi)心引證”，案例指導(dǎo)制度均未對此作出詳細(xì)規(guī)定。同時，“我國案例指導(dǎo)制度不具有規(guī)則自然生成的機制，因而喪失了其提供規(guī)則的獨特性”*陳興良：《案例指導(dǎo)制度的法理考察》，《法制與社會發(fā)展》2012年第3期。。故此，各級法院在指導(dǎo)性案例的引證上，往往優(yōu)先遵循“領(lǐng)導(dǎo)的指示”。當(dāng)指導(dǎo)性案例的引證模式未加統(tǒng)一，且案件請示制度比案例指導(dǎo)制度更具有制度優(yōu)越性時，指導(dǎo)性案例的引證就難以產(chǎn)生預(yù)想的指導(dǎo)效果。因此，規(guī)范性、統(tǒng)一性案例引證模式的缺乏，是造成指導(dǎo)性案例使用率較低重要成因之一。

鑒于以上原因，最高人民法院在案例指導(dǎo)制度實施5年之后，開始反思該制度的不足，并著重強化了指導(dǎo)性案例的司法適用功能。根據(jù)《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細(xì)則》的規(guī)定，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。此外，該實施細(xì)則將事實與法律適用的雙重相關(guān)性作為案例引證的基礎(chǔ)，肯定訴訟參與人在案例引證上的權(quán)力，并在訴訟程序上確認(rèn)了案例引證、回應(yīng)與失效的相關(guān)制度。此種案例引證模式明顯借鑒了英美法系案例引證制度的精髓，也鞏固了大陸法系成文法的法源地位。而相較于德國的案例引證而言，我國更加注重案例引證的制度化、規(guī)范化，突出案件事實在判例援引中的識別作用。吊詭的是，受法條結(jié)構(gòu)的影響——法律條款載明“假設(shè)”“后果”或“制裁”——德國案例引證在忽略案件事實的情況下，并未出現(xiàn)案例引證的相關(guān)性困局。而我國在保留案件事實部分的情況下，卻出現(xiàn)了指導(dǎo)性案例引證率低的難題。

盡管我國在案例引證制度上借鑒了德國的“判例說理”“同案同判”的制度內(nèi)核，但實際上，我國案例引證制度的確立，縮小了德國案例引證的適用范圍。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，案例引證制度中的“案例”，僅包括最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，而不含其他類型的案例。也就是說，在可引證案件數(shù)量和指導(dǎo)性案例引證范圍上，我國案例引證制度均要窄于德國的案例引證。其次，我國的案例引證缺乏充分的說理空間。雖然案例引證制度試圖以指導(dǎo)性案例提升待決案件的說理效果，但事實上，我國在法官自由裁量權(quán)配置上，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于德國。在德國，“司法續(xù)造”被視為法官自由裁量權(quán)的重要表現(xiàn)形式。雖然其性質(zhì)仍是一種法律解釋行為，但對于案例引證與裁判說理而言，德國法官的自由度顯然要強于我國法官。再次，案例引證尚未構(gòu)成司法權(quán)的約束機制。傳統(tǒng)上，案例引證制度具有“法官脫身術(shù)”的功能。這是因為，引證先例裁判不僅可以規(guī)避錯案追究機制，而且免于其他權(quán)力的干涉。德國“違背先例引發(fā)上訴”的程序控制，即反映了案例引證制度在司法權(quán)濫用上的約束力。但我國的案例引證制度尚未具備這一制度效果。

因此，從總體上看，我國一方面發(fā)展了英國、美國以及德國的案例引證制度，另一方面又顯現(xiàn)出保守的改革觀念。保守的制度改良是一把雙刃劍。面對英美法系的制度移植，它可以保護(hù)成文法國家的法治傳統(tǒng)，避免司法權(quán)與國家治理方式的混亂；而面對個案公正，制度設(shè)計的保守性則可能延遲司法改革的步伐。這就意味著，案例引證制度的引入和確立，會是一個長期的司法過程，由此產(chǎn)生的制度競爭、制度融合乃至制度進(jìn)化，都將成為我國未來司法改革的重要組成部分。對此，制度發(fā)展史的經(jīng)驗已經(jīng)加以證明。

五、結(jié)語

我國案例指導(dǎo)制度的未來發(fā)展，需要借助某種配套制度來推動指導(dǎo)性案例的運用。本文所言之“案例引證制度”即是案例指導(dǎo)制度縱向發(fā)展的必要條件。而英美法系與大陸法系案例引證制度的發(fā)展史已經(jīng)證明，典型性案例的遴選與確定，只為法院引證案例提供案例基礎(chǔ)，而普通法的真正精髓在于，法官能夠從上述案例的字里行間發(fā)現(xiàn)法律的內(nèi)在規(guī)定性，并通過引證該案例中的法理來說明判決的正當(dāng)性、合法性。由此來看，案例本身不會產(chǎn)生何種約束力，只有經(jīng)過司法職業(yè)者的引證，該案例才能對待決案件產(chǎn)生約束力——無論是法律約束力(如英國)還是事實約束力(如德國)——而英美法系中的多數(shù)判例將隨著時間的推移而喪失效力。Thom Neale的研究顯示，在過去的50年里，加拿大最高法院只有19%的判決能夠保留下來，而地方法院的判決，僅有3%仍在適用*Thom Neale, Citation Analysis of Canadian Case Law, Journal of Open Access to Law, no.1,2013, pp.1-60.。由此可見，判例的“引證半衰期”是較為短暫的*John Henry Merryman, Toward a Theory of Citations: An Empirical Study of the Citation Practice of the California Supreme Court in 1950, 1960, and 1970, Southern California Law Review, no.3, 1978, pp. 381-428.。喪失引證效力的判例，實際上已經(jīng)不再具備判例法的性質(zhì)。這意味著，先例(也指“指導(dǎo)性案例”)的司法適用，應(yīng)當(dāng)能夠反映當(dāng)下國家治理與社會發(fā)展的雙重要求，體現(xiàn)并突出先例在成文法國家中的靈活性優(yōu)勢。而這種適用機制是通過案例引證制度的篩選功能來實現(xiàn)的。因此，我國案例引證制度的建立和發(fā)展，已經(jīng)成為案例指導(dǎo)制度未來發(fā)展的一個必然方向。

責(zé)任編校：徐玲英

DOI：10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.03.013

中圖分類號：D914

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1001-5019(2016)03-0123-10

基金項目：中國政法大學(xué)博士研究生創(chuàng)新實踐項目(2015BSCX40)；國家社科基金一般項目(11CFX074)

作者簡介：張婷婷，中國政法大學(xué)司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心博士研究生(北京100088)。