楊 楠

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過失連續(xù)犯之提倡

楊 楠*

從連續(xù)犯的存置目的不能必然推出其主觀上必須具有“整體的故意”或“連續(xù)的故意”。將故意作為連續(xù)犯的主觀要件，不但不利于其理論意義與實踐價值的充分發(fā)揮，還會引發(fā)連續(xù)關(guān)系判斷困難、違背罪責(zé)原則等問題。承認(rèn)過失連續(xù)犯不僅能充分實現(xiàn)連續(xù)犯理論限制自由裁量權(quán)、降低訴訟成本、防止量刑畸重等固有價值，還可以化解主觀標(biāo)準(zhǔn)模糊化所造成的對連續(xù)關(guān)系認(rèn)定的難題。在承認(rèn)過失連續(xù)犯的前提下，對連續(xù)關(guān)系的判斷采取“同類構(gòu)成要件”的標(biāo)準(zhǔn)既富有較強(qiáng)的可操作性，又保障了構(gòu)成要件定型性，還充分考慮了行為人的人格一致。

連續(xù)犯；主觀要件；連續(xù)關(guān)系；客觀理論

如果說共犯論是“絕望的一章”，那么罪數(shù)論或許稱得上“繁蕪的一章”。其罪刑處斷原則多樣，細(xì)目龐雜，關(guān)系糾結(jié)且學(xué)說林立，使得本章內(nèi)容撲朔迷離。連續(xù)犯理論作為罪刑處斷的基本類型之一也飽受爭議，以其主觀問題最難達(dá)成共識。通說主張，連續(xù)犯的主觀方面只能是故意〔1〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第430頁?！?〕林山田：《刑法通論(下冊)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第228頁?！?〕[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《德國刑法教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第479頁。，從而禁絕對過失犯罪適用連續(xù)犯的處斷原則。但是這一限制是否確當(dāng)，是否能充分發(fā)揮連續(xù)犯的理論意義和實踐價值，是否能保證刑法教義學(xué)體系圓通自洽，不乏商榷之處。論者擬從連續(xù)犯的主觀要件展開討論，并對過失連續(xù)犯問題略陳管見。

一、困境：對過失連續(xù)犯之質(zhì)疑

學(xué)界對連續(xù)犯的探討主要集中在連續(xù)犯的故意內(nèi)容、連續(xù)的客觀特征以及連續(xù)犯存廢等問題，對過失犯罪是否構(gòu)成連續(xù)犯這一問題的研究并不多見。即使偶有學(xué)者論及，也大都否定其存在價值。經(jīng)論者梳理，過失連續(xù)犯否定論主要存在以下論據(jù)：

(一)故意是連續(xù)犯成立的主觀要件

通說認(rèn)為，連續(xù)犯的主觀要件是故意，且只有具備特定的故意內(nèi)容才能滿足“連續(xù)性”這一核心特征。例如，德國學(xué)者烏爾斯·金德霍伊澤爾教授在競合論的框架下指出：“連續(xù)行為作為行為單數(shù)的類型之一，必須基于統(tǒng)一的故意，亦即整體的故意或連續(xù)的故意?！?同前引〔3〕。臺灣地區(qū)學(xué)者林山田教授認(rèn)為，連續(xù)犯的主觀要件必須具備“整體故意”，其后續(xù)一連串的行為必須在整體故意的支配實施的情況下，方能成立連續(xù)犯。過失犯罪沒有整體故意，所以也就沒有連續(xù)行為，故不能成立連續(xù)犯，只能數(shù)罪并罰。*同前引〔2〕。甘添貴也認(rèn)為，連續(xù)犯本為數(shù)罪而作為一罪處斷的理由在于其數(shù)個行為只基于一個犯罪決意，只存在一次對刑法規(guī)范的違反，在責(zé)任評價上理應(yīng)比數(shù)罪并罰輕。連續(xù)過失行為是數(shù)次對規(guī)范的違反，在責(zé)任評價上，理應(yīng)數(shù)罪并罰。*參見甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第154頁。我國的吳振興教授較早地對罪數(shù)理論展開研究，他同樣主張：“連續(xù)犯的主觀要件不但要求每個行為具有單獨的犯意，而且要求行為人存在連續(xù)實施一系列行為的總犯意，對于過失行為不可能自使存在總犯意，因而不成立連續(xù)犯。”*吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國檢察出版社1996年版，第233頁。張明楷教授與上述學(xué)者的基本觀點類似，認(rèn)為連續(xù)犯必須是行為人基于同一或者概括的犯罪故意，同一的犯罪故意是行為人具有數(shù)次實施同一犯罪的故意；概括的犯罪故意是行為人主觀上具備只要有條件就實施特定犯罪的故意，并認(rèn)為這兩種故意內(nèi)容在本質(zhì)上并沒有區(qū)別。*同前引〔1〕。

由上述學(xué)者的基本觀點可以看出，雖然其在故意的內(nèi)容上存在較大爭議，如林山田教授主張“整體故意”、張明楷教授主張“概括故意”與“同一故意”、金德霍伊澤爾教授主張“連續(xù)故意”，但是上述學(xué)說均認(rèn)為故意是連續(xù)犯的主觀要件，也只有故意犯罪才能適用連續(xù)犯的處斷規(guī)則，對過失連續(xù)犯持排拒態(tài)度。關(guān)于確定連續(xù)犯主觀方面是如何確立這一重大問題，學(xué)者們并未給出具體的論證。論者查閱相關(guān)資料后，不僅未見對緣何將故意作為其主觀要件的闡明，亦未見過失何以不宜作為連續(xù)犯的主觀要件的具體論證。所以，這種質(zhì)疑的思路很有意思，先預(yù)設(shè)連續(xù)犯的主觀要件是故意，再用預(yù)設(shè)的故意要件排斥過失連續(xù)犯的成立。這樣，主張過失的同種數(shù)罪理應(yīng)并罰、過失的復(fù)數(shù)行為成立實質(zhì)競合也就順理成章了。

(二)模糊連續(xù)犯與同種數(shù)罪的界限

從本質(zhì)上來看，連續(xù)犯實施了數(shù)個構(gòu)成要件行為，侵害了數(shù)個法益或者造成數(shù)個危險，也數(shù)次滿足了犯罪成立要件，理應(yīng)數(shù)罪并罰。這就使得連續(xù)犯和同種數(shù)罪的關(guān)系變得相當(dāng)糾結(jié)。為了廓清二者之間的關(guān)系，有學(xué)者指出，由于連續(xù)犯主觀上存在同一或者概括的犯意，因此按照一罪而處斷。這樣看來，連續(xù)犯和同種數(shù)罪之間的根本分野就在于主觀面。*同前引〔7〕，第267頁。在此基礎(chǔ)上，*參見張愛曉：《犯罪競合基礎(chǔ)理論研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第219頁。就有學(xué)者進(jìn)一步從競合論的角度認(rèn)為：“連續(xù)犯是真實競合的一種……是特殊的同種數(shù)罪，其特殊之處在于，同種數(shù)罪不具有連續(xù)犯的特質(zhì)。申言之，行為人在連續(xù)實施一連串的同一個犯罪之前，就形成了連續(xù)進(jìn)行某一個特定犯罪的犯意或計劃，而以后所實施的連續(xù)行為中必須體現(xiàn)事先形成的犯罪計劃，同時必須實現(xiàn)了數(shù)個同種犯罪?！?趙丙貴等：《刑法競合問題研究》，中國檢察出版社2013年版，第223頁。由此可以看出，上述學(xué)者主張主觀方面是界分連續(xù)犯和同種數(shù)罪的重要依據(jù)，也是唯一依據(jù)。那么，如果承認(rèn)了過失連續(xù)犯，就意味著不再要求主觀上存在總的犯意或連續(xù)的犯意，這便使連續(xù)犯與同種數(shù)罪之間的關(guān)系模糊化，最終導(dǎo)致在具體情形下無法明確究竟是依照連續(xù)犯處斷或是數(shù)罪并罰處斷。

值得說明的是，盡管鮮見將這一質(zhì)疑作為對過失連續(xù)犯直接批判的論據(jù)，但論者并非無病呻吟。因為，連續(xù)犯和數(shù)罪并罰之間存在此消彼長的關(guān)系，連續(xù)犯外延的過分膨脹勢必吞噬數(shù)罪并罰原則的作用范圍，而數(shù)罪并罰適用范圍的無限擴(kuò)張也會削弱連續(xù)犯降低司法成本和防止刑罰嚴(yán)厲化的機(jī)能。所以，如何準(zhǔn)確把握平衡點，以最大限度地發(fā)揮二者的積極作用，就是關(guān)乎連續(xù)犯的重大理論問題，必須予以重點探討。而如若將連續(xù)犯的主觀要件消弭之后，就不能使得上述問題得到有效解決，進(jìn)而會反過來削弱過失連續(xù)犯的存在價值。故論者認(rèn)為，主張模糊了連續(xù)犯與同種數(shù)罪的界限必然是傳統(tǒng)理論非難過失犯罪成立連續(xù)犯的重要論據(jù)之一。

(三) 缺失法律依據(jù)

連續(xù)犯作為舶來品，在理論的輸出國大都有過明文規(guī)定。德國關(guān)于連續(xù)犯的類似規(guī)定首見于費爾巴哈在1813年起草的《巴伐利亞刑法典》。其中，第110條規(guī)定：“對同一客體或同一人實行數(shù)回犯罪，在進(jìn)行犯罪之評價時，應(yīng)將連續(xù)數(shù)個行為視為一個事實”，但量刑予以加重。唯此一立法，并未為1871年以后之德國刑法所采。*同前引〔6〕，第128頁。在昭和22年修正以前，日本刑法第55條規(guī)定：“連續(xù)數(shù)個行為觸犯同一罪名的，作為一罪處斷之”，是作為科刑上一罪來認(rèn)定連續(xù)犯概念的。*[日]木村龜二：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮、鄭樹周等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第403頁。我國臺灣地區(qū)修正前的“刑法”第56條規(guī)定：“連續(xù)數(shù)行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一。”*黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)(下)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第621頁。

據(jù)此，有學(xué)者主張，德日和我國臺灣地區(qū)刑法連續(xù)犯理論的產(chǎn)生是解釋法律條文的結(jié)果，其連續(xù)犯理論于法有據(jù)。而我國刑法中并未見關(guān)于連續(xù)犯的規(guī)定，我國現(xiàn)行刑事立法目前還不具備規(guī)定連續(xù)犯的可能性，并認(rèn)為我國對同種數(shù)罪不并罰, 承認(rèn)連續(xù)犯并無實益。*參見葉肖華：《連續(xù)犯在我國的批判解讀》，載《中國刑事法雜志》2009 年第10期。另有學(xué)者認(rèn)為，刑法第89條第1款僅僅是關(guān)于連續(xù)犯追訴時效的規(guī)定，而并非對連續(xù)犯的規(guī)定，僅憑這一條并不能作為刑法默認(rèn)連續(xù)犯的依據(jù)。刑法不對連續(xù)犯做出規(guī)定，使得連續(xù)犯的存在喪失法律依據(jù)，固不能承認(rèn)其存在。*參見楊彩霞：《論連續(xù)犯概念的存廢——以法律效果為視角》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2003年第6期。此類學(xué)者均以我國刑法對連續(xù)犯無明文規(guī)定為由否定在實務(wù)中對其作為一罪處斷，認(rèn)為在我國適用連續(xù)犯有悖于罪刑法定主義。雖然這一質(zhì)疑針對整體的連續(xù)犯理論，但“皮之不存，毛將焉附”？過失連續(xù)犯是連續(xù)犯的下位概念，也是其基本類型之一，以刑法沒有規(guī)定而全面排拒連續(xù)犯理論自然也會否定過失連續(xù)犯的成立。所以，于法無據(jù)也是否定過失連續(xù)犯的論據(jù)之一。

(四)連續(xù)犯理論日漸式微

從發(fā)展軌跡看來，連續(xù)犯理論在歷經(jīng)了初期的勃興之后也受到了些許重挫。日本1908年刑法典第55條規(guī)定了連續(xù)犯，但在施行39年之后的1947年(昭和22年)修正刑法時斷然將其廢止。這主要是因為在日本的審判實踐中將“觸犯同一罪名”解釋為罪質(zhì)相同，從而導(dǎo)致罪名不同但法益侵害性相同的犯罪都可被認(rèn)定為連續(xù)犯。在此這種情形下，如果司法機(jī)關(guān)對輕罪做了裁判之后又發(fā)現(xiàn)了行為人在裁判之前實施的罪質(zhì)相同的重罪也因為基于連續(xù)犯做出了判決而產(chǎn)生了既判力不能再起訴做判，這必然使得量刑畸輕，與罪刑相當(dāng)原則相左。加之，在日本修改刑事訴訟法限制了搜查權(quán)后，連續(xù)犯所帶來的弊害愈發(fā)嚴(yán)重，故不得不將其刪除。*參見張明楷：《外國刑法學(xué)綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第349頁。所以，日本的現(xiàn)行刑法中已經(jīng)不再規(guī)定將連續(xù)犯做為一罪處斷。無獨有偶，我國臺灣地區(qū)“刑法”在修正前也承認(rèn)連續(xù)犯理論，但后來逐漸認(rèn)為連續(xù)犯在本質(zhì)上應(yīng)屬數(shù)罪，為了顧及處斷的公平性，2005年修正時將其刪除。臺灣地區(qū)廢除連續(xù)犯不但為了避免由于既判力而無法使判決時未發(fā)現(xiàn)的犯罪無法追究，還由于在主觀上“不管是就所謂概括之犯意或是所謂同一罪名，學(xué)說以及實務(wù)事實上沒有一個清楚的說法，更談不上一個有共識的清楚的說法?！?同前引〔14〕?；诶碚撋蠠o法達(dá)成共識和實務(wù)中產(chǎn)生的種種貽害，臺灣現(xiàn)行“刑法”也不再將連續(xù)犯做一罪處斷，而適用數(shù)罪并罰的處斷規(guī)則。德國刑法中自始沒有規(guī)定連續(xù)犯。雖然德國刑法理論上很早就發(fā)展出連續(xù)關(guān)系的概念且在實務(wù)中也曾被廣泛采用，但由于爭議頗多，德國聯(lián)邦最高法院刑事庭在1994年對連續(xù)行為概念開始持否定態(tài)度。自此，連續(xù)關(guān)系的概念在德國實務(wù)界被廢止。所以，德國的刑法立法和司法實務(wù)也均不再肯定連續(xù)犯理論。

不難看出，連續(xù)犯理論的發(fā)展確有受到重挫且呈現(xiàn)出式微之勢。在此背景之下，有學(xué)者徹底否定連續(xù)犯理論，唱衰其理論意義和實踐價值，認(rèn)為廢除連續(xù)犯是大勢所趨，我國不該繼受這一爭議頗多且被許多國家所廢棄的理論。*莊勁：《論連續(xù)犯概念之廢除——兼論同種數(shù)罪的并罰模式》，載《求索》2007年第1期。過失連續(xù)犯在具體操作中也必然面臨上述的既判力問題，而且作為其上位概念的連續(xù)犯理論都被大加撻伐，作為下位概念的過失連續(xù)犯也自然難逃被質(zhì)疑和批判的命運。

由此可見，上述質(zhì)疑和批判共同導(dǎo)致過失連續(xù)犯理論未得到充分討論更未被學(xué)界認(rèn)可。學(xué)者們從宏觀上主張，我國現(xiàn)行刑法并未對連續(xù)犯及其處斷原則做明確規(guī)定，這使得刑法教義學(xué)活動缺乏立法上的直接根據(jù)。況且德國、日本以及我國臺灣地區(qū)在肯定連續(xù)犯后卻又紛紛廢止，主張我國對連續(xù)犯理論的借鑒應(yīng)保持審慎的態(tài)度。在連續(xù)犯理論飽受爭議的背景下，過失連續(xù)犯則愈發(fā)受到排擠。從微觀上看，通說將連續(xù)犯的主觀要件限定為故意，進(jìn)而用故意來否定過失犯成立連續(xù)犯的可能；同時，又將主觀上“整體的故意”、“概括的故意”或“連續(xù)的故意”作為區(qū)隔連續(xù)犯與同種數(shù)罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為承認(rèn)過失連續(xù)犯勢必導(dǎo)致連續(xù)犯與同種數(shù)罪相混淆，從而在理論上徹底否定過失連續(xù)犯的存在價值，在實務(wù)中禁絕過失犯罪適用連續(xù)犯處斷規(guī)則。但是，上述批判是否能為過失連續(xù)犯理論證偽，論者認(rèn)為值得進(jìn)一步商榷。

二、反思：對過失連續(xù)犯質(zhì)疑之檢視

不可否認(rèn)，上述批判都有一定道理，從不同的側(cè)面指出了過失連續(xù)犯存在理論困境和實務(wù)難題。但在論者看來，其質(zhì)疑均存在重大缺陷，并不足以成為否定過失連續(xù)犯的根據(jù)。

(一)故意可否作為連續(xù)犯的主觀要件？

在論及連續(xù)犯的成立條件時，對為何要將其主觀要件限定為故意的罪過形式，未見太多的論證過程。多數(shù)學(xué)者自始就無端地限定連續(xù)犯必須具備主觀故意，再以此為基礎(chǔ)探討故意的具體內(nèi)容等問題，最后用既定的故意來排除過失犯罪成立連續(xù)犯的可能。這種“定義——排除”的論證方法并不縝密，它回避了其中最重要的論證環(huán)節(jié)——對故意為何作為連續(xù)犯主觀要件進(jìn)行外部證成。也就是說，只有在為連續(xù)犯主觀要件為故意這一結(jié)論證立的前提下，才能否定過失連續(xù)犯，否則這種論證不但捉襟見肘，而且顯示出理論上的不自信。

連續(xù)犯的構(gòu)成要件是其理論蘊含的具體化和類型化。構(gòu)成要件采用類型性的思維路徑，從不同的維度刻畫出連續(xù)犯的本質(zhì)特征，塑造并呈現(xiàn)出連續(xù)犯的觀念形象。構(gòu)成要件在淺層上要能幫助司法人員準(zhǔn)確地識別并科學(xué)地做出判斷；在根本上，其不同側(cè)面的要件配置還必須使連續(xù)犯最大限度地發(fā)揮出自身的積極價值。如果依據(jù)構(gòu)成要件所做出的認(rèn)定結(jié)果和最終產(chǎn)生的處斷效果可以實現(xiàn)連續(xù)犯的存置目的，則表明概念的歸納和構(gòu)成要件的配置科學(xué)合理，能通過實踐理性的檢驗；反之，如果依據(jù)構(gòu)成要件所做出的認(rèn)定以及最終發(fā)揮的效果不能體現(xiàn)連續(xù)犯的理論價值，則表明概念的歸納和構(gòu)成要件的配置不盡合理，無法通過實踐理性的檢驗，因而需要做出修正或續(xù)造。如果這個思路正確的話，就能為我們考察連續(xù)犯的主觀方面開辟出兩條進(jìn)路：第一，從連續(xù)犯的存置目的能否推出其主觀要件為故意；第二，將故意作為連續(xù)犯的主觀要件能否實現(xiàn)其理論意義和實踐價值，是否能夠保證刑法的體系化和教義學(xué)的自洽性。這兩條路徑看似是簡單的首尾顛倒，其實差異甚大。第一條路徑從其理論目的出發(fā)考察應(yīng)然狀態(tài)下連續(xù)犯的構(gòu)成要件該做何配置，這是一種正向的、順序的、積極的判斷；第二條路徑則是從實然層面出發(fā)來反思將連續(xù)犯僅限縮于故意犯罪能否充分發(fā)揮其價值，是否會衍生出其他問題，這是一種反向的、逆推的、消極的判斷。因此，論者將試圖運用這兩條路徑來檢視連續(xù)犯的主觀要件。

1.連續(xù)犯的理論價值。連續(xù)犯的目的首先是想避免判處對單個行為分別處刑時的不合理的重刑。*[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2004年版，第432頁。連續(xù)犯意在防止量刑畸重導(dǎo)致刑罰不當(dāng)嚴(yán)厲化，這是一種刑事政策上的考慮。如果對連續(xù)數(shù)行為并罰，則司法工作人員需要對每一個連續(xù)的犯罪嚴(yán)格區(qū)分并分別做判最終合并執(zhí)行，既會不當(dāng)擴(kuò)大自由裁量權(quán)，又會使罪刑不相稱。例如，某甲虛構(gòu)中獎信息，在取得被害人信任后以預(yù)先支付“保證金”為由讓其往指定賬戶上匯款。某甲在半年之內(nèi)以此手段連續(xù)得逞10次，每次詐騙所得均為4萬元。依照我國刑法以及2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條之規(guī)定，G省將“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)依次確定為300元以上、3萬元以上和50萬元以上。據(jù)此，某甲的每次罪行都可判處3年以上10年以下有期徒刑，我們權(quán)且將對某甲每次的罪行判處4年有期徒刑。如果照數(shù)罪并罰，則可判處某甲4年以上25年以下有期徒刑；而運用連續(xù)犯處理時，甲的詐騙總額為40萬元，依照相關(guān)司法解釋應(yīng)確定為“數(shù)額巨大”，其對應(yīng)的量刑階段為3年以上10年以下有期徒刑。相形之下，數(shù)罪并罰極大提高了刑罰的上限，使得法官可以在過于寬泛的刑度中進(jìn)行自由裁量，從而難以保證對于案件的公正裁決。另外，若采用數(shù)罪并罰，則對某甲最高可判處25年有期徒刑，其量刑幅度在量上翻了一番還不止，這導(dǎo)致刑罰畸重的癥候顯而易見。

其次，連續(xù)犯存置有利于提高訴訟效率。原本存在多個同類犯罪，如果要對每個案件逐一審理然后定罪處刑，而后按照數(shù)罪并罰原則宣告其刑，會浪費大量的司法資源。正如臺灣學(xué)者柯耀程所言：“刑事審判實務(wù)最忌諱者，在于對于若干輕微案件，或是對法律效果變化影響不大案件，以冗長的程序?qū)徖?，如此將使得審判功能大打折扣。對于連續(xù)關(guān)系的案件例如一人犯五十件盜竊罪，如要一一審理，不但曠日費時，且在判決書的撰寫，必然耗費相當(dāng)之篇幅，不但毫無實益，且將成為法官重大負(fù)擔(dān)?！?柯耀程：《刑法競合論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第291頁。連續(xù)犯的存在使得法律的適用及實務(wù)的運作更為迅速, 對符合連續(xù)關(guān)系條件要求的案件在處理上能更有效率。特別是對于犯罪行為無法明確計數(shù)的，采用連續(xù)犯進(jìn)行處斷更能節(jié)省司法成本，能有效避免“遲到的正義”。

再者，連續(xù)犯符合行為人人格一致性。德國學(xué)者彼得斯認(rèn)為，行為無異是反應(yīng)出的一個人生活歷程及人格特質(zhì)，在整個犯罪歷程中，如反映出人格一致性則在刑罰上，仍不能置此一致性于不顧。*同前引〔21〕。另有德國學(xué)者格爾茨認(rèn)為，連續(xù)犯所針對的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并不在于行為，而在于行為人，連續(xù)關(guān)系主要系行為人素性和人格為判斷基礎(chǔ)的犯罪單數(shù)。*同前引〔10〕，第207頁。日本學(xué)者瀧川幸辰也有類似主張，他認(rèn)為，之所以把連續(xù)犯當(dāng)成一罪，還因為成功地實行了一次犯罪之后，對行為動機(jī)的反對動機(jī)就不靈了；同時也被利用類似方法或計劃來反復(fù)犯罪這種人類的弱點打敗了，以至于將它們作為數(shù)罪來處理有點失之嚴(yán)酷。*[日]瀧川幸辰：《犯罪論序說》，王泰譯，法律出版社2005年版，第173頁。由此可見，在“行為刑法”的理論背景下發(fā)展連續(xù)犯理論，可以調(diào)和刑法中“行為”和“行為人”(人格)之間的關(guān)系，在非難行為的同時兼顧行為人的人格特性，以充分發(fā)揮刑法機(jī)能。

2.連續(xù)犯的存置目的不要求連續(xù)犯須為故意犯罪。首先，無論是故意連續(xù)犯罪抑或過失連續(xù)犯罪，采用數(shù)罪并罰都可能會不當(dāng)擴(kuò)大自由裁量權(quán)和量刑畸重。故意的連續(xù)犯在上文已做論述，在這里僅對過失連續(xù)犯舉例說明。如，某乙為機(jī)動車司機(jī)，在案發(fā)前共造成過3起交通事故。第一次由于違規(guī)駕駛，不慎沖撞到泊車位上的保時捷跑車后駕車逃逸，給被害人造成直接經(jīng)濟(jì)損失150萬元且無力賠償數(shù)額高達(dá)100萬元；第二次由于嚴(yán)重超載致使剎車失靈，撞翻正常行駛的摩托車，致使7人重傷；第三次由于產(chǎn)生視覺盲區(qū)而違反交通信號燈，將斑馬線上正常通過的3位行人撞死。依刑法和2000年11月21日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條，對這3種情形均可判處3年以上7年以下有期徒刑。如果按照數(shù)罪并罰處理，即使對每個罪行判處最低刑期，數(shù)罪并罰后的量刑階段也為3年以上9年以下有期徒刑。如果按照連續(xù)犯處理，將某乙的3次肇事行為在處斷時看做一罪，升格法定刑后可判處3年以上7年以下有期徒刑。相較之下，數(shù)罪并罰使得量刑上限從7年提升至9年，導(dǎo)致了刑罰強(qiáng)度的增加，何況對每個罪行所判處的刑罰越高就越能說明問題。我們不妨考慮相關(guān)情節(jié)，對以上3起交通肇事行為分別判處3年有期徒刑、5年有期徒刑和7年有期徒刑，根據(jù)數(shù)罪并罰計算可知，對某乙可在3年以上15年以下判處刑罰，其量刑上限足足提升了8年。再如，某丙為S省一大型煤礦的安全管理人員，由于嚴(yán)重失職，導(dǎo)致煤礦發(fā)生了數(shù)次災(zāi)難性事故。第一次由于井底透水，以致數(shù)臺設(shè)備嚴(yán)重?fù)p毀，直接經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)500余萬元；第二次由于未及時排查運輸煤礦的滑軌，在傳送過程中裝載煤礦的箱體脫軌并傾覆，造成直接經(jīng)濟(jì)損失300余萬元；第三次因疏于監(jiān)測井內(nèi)瓦斯?jié)舛?，且未對已存在故障的排風(fēng)設(shè)備及時修繕，導(dǎo)致瓦斯爆炸，礦井發(fā)生“關(guān)門”事故。此次事故釀成8人死亡、12人重傷的慘劇。根據(jù)2007年2月28日“兩高”《關(guān)于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中相關(guān)規(guī)定，這3起安全事故均屬于刑法第134條第1款規(guī)定的構(gòu)成重大責(zé)任事故罪的“造成其他嚴(yán)重后果”之列，依法應(yīng)處3年以上7年以下有期徒刑。同樣的，在數(shù)罪并罰的情況下，即使對某丙的每個罪行判處法定最低刑也要在3至9年內(nèi)為犯罪人判處相應(yīng)刑罰，這無疑高于在運用連續(xù)犯處斷時確定的3至7年有期徒刑的罪行階段。由此可以看出，并不是只有對故意的同種數(shù)罪采用并罰會帶來刑度過寬和刑罰量加重的弊害，過失犯也存在同樣的問題。如果狹隘地將連續(xù)犯的主觀要件限定為故意，就不能兼顧過失同種數(shù)罪并罰的缺陷，從而無法全方位發(fā)揮連續(xù)犯的積極效用。

其次，對連續(xù)過失行為實施數(shù)罪并罰也會浪費訴訟資源。對連續(xù)過失行為采用并罰時，同樣須先對每個行為進(jìn)行定罪和量刑，并對每一個行為的定罪和量刑的依據(jù)做出具體闡明，再根據(jù)數(shù)罪并罰的基本原則計算出最終刑期。司法實務(wù)中對行為人主觀方面的認(rèn)定本來就相當(dāng)困難，何況對于過失犯罪還要求司法機(jī)關(guān)查明行為人的是否具備結(jié)果預(yù)見可能性和結(jié)果回避可能性，其工作量和認(rèn)定難度較之故意犯更大。若按照連續(xù)犯進(jìn)行處斷，則看作一個行為，在根據(jù)全部危害后果選擇罪刑階段，只需要進(jìn)行一次說理，從而大大節(jié)省司法資源。

最后，從人格行為論和人格刑法的角度來看，更不應(yīng)該否認(rèn)過失的連續(xù)犯。人格行為論偏向刑法主觀主義，是對目的行為論價值的補充，它主張行為人不是因為實施了一個行為而有罪，而是因為他是“一個這樣的人”而成為法定責(zé)難的對象。因為，與具體行為的有無以及如何實施不同，屬于刑罰威懾的條件要求得更多，并且，需要進(jìn)一步從行為人的個人特征方面尋求答案，在這種情況下刑罰就適用于行為人本身。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論(第一卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第106頁。人格行為論自始對過失行為存在較強(qiáng)的解釋力，人格刑法主張，刑罰是由行為人對社會的危害及其程度決定的，過失行為和故意行為一樣，都是行為人人格的外化，人格是對過失行為起支配性作用的東西。過失犯罪表明了行為主體對刑法規(guī)范輕蔑的人格態(tài)度，因而也為刑法所關(guān)注。所以，連續(xù)的過失行為也體現(xiàn)出來行為人人格的一致性，而且對于具有一致性的蔑視刑法規(guī)范的人格以數(shù)罪處斷也失之嚴(yán)酷。

由上述分析我們可以看出，從連續(xù)犯的預(yù)設(shè)目的中并不能得出將連續(xù)犯只能適用于故意犯罪的結(jié)論，過失連續(xù)行為做數(shù)罪處斷也同樣存在擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)、導(dǎo)致刑法嚴(yán)厲化、增大訴訟成本和不能兼顧犯罪人人格一致性的缺陷，故將連續(xù)犯的主觀要件限定為故意并不契合其理論本旨。

3.將故意作為連續(xù)犯的主觀要件所衍生的問題。除了前述的，不承認(rèn)過失連續(xù)犯會使連續(xù)犯的理論價值大打折扣之外，還會帶來一系列其他問題。既造成了司法實務(wù)的認(rèn)定困難，而且與有關(guān)刑法理論相矛盾。

第一，關(guān)于故意的認(rèn)定。對于連續(xù)犯故意的基本蘊含，主要存在整體故意、連續(xù)故意和概括故意三種觀點。所謂整體故意是指，行為人必須在第一個單一行為結(jié)束以前，即對于導(dǎo)致整體犯罪結(jié)果的個別行為的時間、地點、違犯方式，以及被害人等均有所認(rèn)識，并且進(jìn)而決意經(jīng)由數(shù)個同樣的單一行為，一個接一個地實現(xiàn)犯罪目的，始具有整體故意。*同前引〔2〕?？梢钥闯?，整體的故意是在事前就對整個連續(xù)行為過程有明確計劃的心理狀態(tài)，它要求行為人必須存在一個統(tǒng)領(lǐng)整個犯罪過程的總的犯意才能成立連續(xù)犯，這可以說是一種事前的視角。所謂連續(xù)故意是指，后來之行為決意顯示出系先前行為之連續(xù)，亦即在個別之行為決意之間有所謂持續(xù)之心理脈絡(luò)可循。*同前引〔14〕，第617頁。也就是說，不需要行為人開始第一行為時預(yù)知后來有多少連續(xù)行為出現(xiàn)，只要之后的行為表現(xiàn)出是為了連續(xù)前行為即可，這顯然是一種事后的視角。所謂概括故意是指，行為人在第一次行為時并未設(shè)定明確的目標(biāo)，但是后續(xù)結(jié)果所實現(xiàn)的目標(biāo)卻不違背其本意，或者說行為人在主觀上具備有條件就實施特定犯罪的故意。不但在故意的基本內(nèi)容上存在上述論爭，而且在同一學(xué)說之內(nèi)不斷發(fā)展出了新的觀點。比如，整體故意說內(nèi)部就有三種基本觀點：一部分學(xué)者主張，行為人必須在第一個行為著手時就應(yīng)考慮到之后所要實施的行為數(shù)和法益侵害的量，雖然不必過于精確，但主要范圍必須有所設(shè)定；另一部分學(xué)者認(rèn)為前述觀點對主觀方面的限定過于嚴(yán)苛，將預(yù)定整體計劃的時間推移到第一次行為實行終了之后，主張無論在第一次行為實行之前還是實行終了之后確立行為決意均可以認(rèn)定為存在連續(xù)的故意；還有學(xué)者認(rèn)為前兩種觀點都失之偏頗，主張整體故意可以形成于原計劃行為全數(shù)完成之前，不必以第一行為實行前抑或終了后來限定整體故意的形成時間。*同前引〔21〕。第278頁。不難看出，這三種觀點代表了整體故意的三個發(fā)展階段，整體故意的形成時點在不斷向后推移以擴(kuò)張連續(xù)犯的范圍。

對于采用整體故意、連續(xù)故意或概括故意哪一種標(biāo)準(zhǔn)來判定故意，學(xué)界和實務(wù)界長期以來并未達(dá)成共識，對于整體故意說之內(nèi)的三種觀點之間也聚訟不休。這不但導(dǎo)致在司法實踐中對連續(xù)犯故意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，處斷結(jié)果五花八門，也升高了量刑畸輕或畸重的風(fēng)險。另外，行為人的主觀方面本就難以認(rèn)定，連續(xù)故意在司法實踐中則更難把握。且不論同一學(xué)說內(nèi)部的爭議，整體故意要求對全部連續(xù)行為具有總的犯意，那這種認(rèn)識究竟需要明確到什么程度？上述林山田教授主張行為人須對時間、地點、違犯方式，以及被害人等均有所認(rèn)識，但也有學(xué)者主張并不需要存在精確的規(guī)劃，只要明確主要范圍就可以，比如行為方式和時空關(guān)系。*同前引〔28〕。這就產(chǎn)生了疑問，整體故意對行為的預(yù)先設(shè)定需要精確到什么程度，其依據(jù)是什么？僅僅因為某個要素沒有計劃而預(yù)設(shè)的決意是否就不能作為整體故意，其依據(jù)又是什么？如，某丁計劃兩個月內(nèi)在A小區(qū)行竊10次，預(yù)謀偷到5萬元以還賭資。對于此案例，無疑能判定為存在整體的故意。又如，某戊向來精于算計卻又游手好閑，恰逢近來手頭頗緊，意欲騙點錢花。在這種情況下，由于某乙的主觀故意內(nèi)容過于籠統(tǒng)，依此標(biāo)準(zhǔn)顯然不能判定具有整體的故意?？墒?，此標(biāo)準(zhǔn)只對上述兩種極端情形之下的案例具有識別性，對于其他案件或許就不易判定了。再如，某己計劃在今后一段時間去附近的汽車維修廠偷幾幅輪胎變賣換錢花；還如，某庚對生活作風(fēng)不檢點的前妻懷恨在心，打算以后只要見她一次就當(dāng)眾侮辱她一次，等等。在上述兩種情形下，行為人是否具有整體的故意？整體故意究竟要明確到何種程度？對于這些疑問，本說并未給出回答。同樣地，連續(xù)故意也不無積弊。連續(xù)故意強(qiáng)調(diào)“持續(xù)之心理脈絡(luò)”，但它也未說明其判定標(biāo)準(zhǔn)。在缺乏可操作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，臺灣和德國實務(wù)界在多數(shù)情況下認(rèn)為只要一行為人的數(shù)行為觸犯同一罪名，就表明具有連續(xù)的故意，且無論時間間隔長短抑或分別起意與否。可是，同一罪名可能包含不同的數(shù)個構(gòu)成要件類型，數(shù)個罪名也可能在構(gòu)成要件上存在一些特殊的關(guān)系，這種只顧及罪名而不考察背后構(gòu)成要件類型的做法不但有破壞構(gòu)成要件定型性的危險，而且會使數(shù)罪并罰的作用范圍大幅萎縮而存在輕縱犯罪之嫌。另外，概括的故意更是后患無窮。由于概括故意采用事后的觀察視角，以至于實務(wù)中的認(rèn)定會更加肆意。無論具體內(nèi)容如何，均可以認(rèn)為所造成的結(jié)果是行為人想要實現(xiàn)的目標(biāo)，從而以概括的故意加以認(rèn)定。這不僅使連續(xù)犯的積極價值難以得到有效發(fā)揮，反而會導(dǎo)致重罪輕斷、輕罪重判、罪刑不均的惡果。

第二，關(guān)于責(zé)任原則。責(zé)任原則是刑法的基本原則之一。對于責(zé)任原則在刑法上的意義，可以描述如下：(一)責(zé)任并列于構(gòu)成要件符合性和違法性，是成立刑罰并同時也是限制刑罰的犯罪特征，基本原則就是無責(zé)任無刑罰；(二)行為人的責(zé)任必須是要包含所實現(xiàn)的不法的全部要素(=不法與責(zé)任相關(guān)，它們必須相互對應(yīng))；(三)個案中科處的每個刑罰必須是與責(zé)任相當(dāng)(=刑罰不得大于責(zé)任程度)。*[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第214頁。責(zé)任不僅關(guān)乎刑罰的有無，而且影響刑罰量的大小，也就是說沒有責(zé)任就沒有刑罰，有多大的責(zé)任就應(yīng)承擔(dān)多重的刑罰。故意和過失都是責(zé)任類型，故意是在有認(rèn)識因素的基礎(chǔ)上對實現(xiàn)客觀事實產(chǎn)生的決意，而過失是沒有故意但又要承擔(dān)責(zé)任但一種心理狀態(tài)，是對注意義務(wù)的違反。在同一犯罪形態(tài)的情況下，故意的罪責(zé)要重于過失的罪責(zé)。可是，對故意犯罪適用連續(xù)犯處斷，而對過失犯適用數(shù)罪并罰原則，會導(dǎo)致對過失犯的量刑重于故意犯。這樣，故意的罪責(zé)較重卻被施加輕于其對應(yīng)的過失犯罪的刑罰，顯然有違責(zé)任原則！而這也不禁引發(fā)論者思考，為何對責(zé)任較重、主觀惡性較大的故意犯罪人都想方設(shè)法予以減輕刑罰，而對責(zé)任較輕、主觀惡性較小的過失犯罪人的寬宥就如此吝嗇？！更重要的是，刑法系統(tǒng)化的先決條件必須是一致性的法律或法理的適用。如果法律規(guī)定或法理的發(fā)展將自身適用的設(shè)定在特定范圍，非但無助于體系化的建立，反而妨害刑法進(jìn)一步的發(fā)展。*同前引〔21〕，第300頁。對于連續(xù)行為做一罪處理的處斷規(guī)則理應(yīng)適用于任何罪過形式的犯罪之中，倘若如上述學(xué)者主張的，只認(rèn)為故意犯罪成立連續(xù)犯而禁絕過失連續(xù)犯的成立，使得連續(xù)犯理論的適用在罪過方面喪失了一致性，實不利于刑法教義學(xué)的體系化建構(gòu)。

綜上所述，將連續(xù)犯的主觀要件限定為故意并不合理：一方面，從連續(xù)犯的理論意義和實踐價值中并不能推導(dǎo)出只有故意犯罪才能用連續(xù)犯進(jìn)行處斷，過失犯罪適用連續(xù)犯進(jìn)行處斷也能達(dá)致限制司法裁量權(quán)、避免量刑畸重、節(jié)省訴訟成本以及顧及行為人人格一致性的目的；另一方面，將連續(xù)犯的主觀要件限定為故意不但不能使連續(xù)犯全面發(fā)揮其價值，而且還衍生了對故意內(nèi)容無法統(tǒng)一認(rèn)識、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不具體致使司法實踐難以操作等一系列問題，甚至還存在違背責(zé)任原則的嫌疑。所以，論者認(rèn)為，不能將主觀故意配置為連續(xù)犯的成立要件，其對過失連續(xù)犯的批判不能成立。

(二)過失連續(xù)犯導(dǎo)致連續(xù)犯與同種數(shù)罪無法區(qū)分？

上文中已論及，有些學(xué)者將“整體的故意”或“連續(xù)的故意”作為區(qū)別連續(xù)犯和同種數(shù)罪的重要因素，籍此還有人進(jìn)一步認(rèn)為連續(xù)犯與同種數(shù)罪構(gòu)成交叉關(guān)系，其中同種數(shù)罪的外延中未與連續(xù)犯交叉的部分就有過失連續(xù)犯。*參見蔡桂生：《論連續(xù)犯與同種數(shù)罪的區(qū)分及刑事處罰》，載《福建法學(xué)》2007年第2期。對于這種觀點，論者不能贊同。

首先，在故意作為連續(xù)犯主觀要件本身存在疑問的情況下，主張以故意區(qū)分連續(xù)犯和同種數(shù)罪的論調(diào)自始喪失了其作為理論前提的科學(xué)性。在理論前提都存在瑕疵的情況下，其做出的區(qū)分結(jié)論也洵屬不當(dāng)。以主觀故意來“區(qū)分”二者之間的關(guān)系不得不說是混淆了二者的界限，而事實也確實是這樣。依論者拙見，連續(xù)犯罪本屬于同種數(shù)罪。連續(xù)犯實施了數(shù)個構(gòu)成要件行為，侵害了數(shù)個法益或者造成數(shù)個危險，也數(shù)次滿足了犯罪成立要件，理應(yīng)數(shù)罪并罰，正是為了克服同種數(shù)罪的并罰所帶來的弊端才提出了連續(xù)犯理論，否則也不會有人以不符合公平理念和立法恣意而主張廢棄連續(xù)犯。也就是說，連續(xù)犯就是在同種數(shù)罪的基礎(chǔ)上發(fā)展出的一種防止量刑畸重的處斷規(guī)則，我們甚至可以認(rèn)為在某些情況下二者的外延完全趨于一致。比如，連續(xù)犯所要求的“觸犯同一罪名”*林鈺雄：《新刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第473頁。,或*同前引〔1〕。“針對同一法益”*同前引〔20〕。的外延與同種數(shù)罪中的“同種”的外延相一致，并且沒有排除侵害或威脅一身專屬法益的行為適用連續(xù)犯的情況下，其與同種數(shù)罪就會發(fā)生重合。再者，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)在廢除連續(xù)犯后即在原則上要求將其做數(shù)罪并罰處理。不妨試想，如果這二者間存在本質(zhì)性區(qū)別的話，為何在廢止連續(xù)犯之后能徑直將連續(xù)行為視為實質(zhì)的數(shù)罪而予以并罰？這便能有力佐證連續(xù)犯的骨子本就流淌著同種數(shù)罪的血液！再有，我國對同種數(shù)罪不并罰，區(qū)分連續(xù)犯和同種數(shù)罪并無太大價值。例如，我國刑法分則有關(guān)于“多次”犯的規(guī)定，諸如刑法第264 條規(guī)定的多次盜竊，刑法第274 條第規(guī)定的多次敲詐索，刑法第347條規(guī)定的多次走私、販賣、運輸、制造毒品等。對這些“多次犯”進(jìn)行處斷時，司法實務(wù)都是將犯罪數(shù)額或者毒品數(shù)量進(jìn)行累計計算，然后確定相應(yīng)的罪刑階段。既然刑法立法以及司法實務(wù)都未在法律效果上對同種數(shù)罪和連續(xù)犯做出區(qū)分，那對二者進(jìn)行區(qū)別還有什么必要呢？

綜上所述，主觀故意無法作為區(qū)分連續(xù)犯和同種數(shù)罪的依據(jù)，而且連續(xù)犯本就依附于同種數(shù)罪而無獨立的必要，況且我國對同種數(shù)罪不采用并罰制，這樣的區(qū)分并沒有太大的意義。因此，以取消故意要件會使連續(xù)犯與同種數(shù)罪的關(guān)系無法廓清而否認(rèn)過失連續(xù)犯的論調(diào)站不住腳。

(三)可否以刑法缺乏明確規(guī)定而反對過失連續(xù)犯？

對于學(xué)者主張的我國刑法第89條并非對連續(xù)犯的規(guī)定，從而以刑法沒有明文規(guī)定而否認(rèn)連續(xù)犯的觀點也不乏疑問。

法教義學(xué)活動雖然以徹底的法律實定主義為基本立場，但它也必須是一種創(chuàng)造性活動，而非死板教條的純解釋工作。德國著名法哲學(xué)家，亞歷克西教授認(rèn)為，法教義學(xué)是三種活動的混合體：“①對現(xiàn)行有效法律的描述；②對這種法律之概念———體系的研究；③提出解決疑難的法律案件的建議?！?[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第311頁。溫德沙伊道德也主張法教義學(xué)有三項任務(wù)：其一，法律概念的邏輯分析；其二，將此一分析綜合而成一體系；其三，運用此一分析結(jié)果于司法裁判之論證。*參見顏厥安：《法與實踐理性》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第151頁。雖然我國刑法中對連續(xù)犯沒有明文規(guī)定，但我國的連續(xù)犯理論的形成卻是嚴(yán)格地以刑法基本原則和具體的分則規(guī)定為教義學(xué)活動的“輸入端”，經(jīng)過規(guī)范判斷和價值衡量，最終形成了一種科學(xué)的處斷原則進(jìn)而“輸出”到具體的司法實務(wù)當(dāng)中。所以，連續(xù)犯理論是刑法教義學(xué)活動的結(jié)果，它不僅未違背罪刑法定主義，而且具有寬弛刑罰、防止量刑畸重的重大價值，也完全符合法治國精神和輕刑化思潮，理應(yīng)被充分肯定。況且，并非每一個理論都能在刑法中找到對應(yīng)的條文，諸如犯罪階層體系、相當(dāng)因果關(guān)系理論、共謀共同正犯理論等都在刑法上都沒有明文規(guī)定，但卻都是刑法教義學(xué)活動創(chuàng)造出來的優(yōu)秀作品，其理論意義和實踐價值均被廣泛認(rèn)可。據(jù)此可以認(rèn)為，過失連續(xù)犯理論也是刑法教義學(xué)活動的作品，是在充分考慮責(zé)任原則、罪刑相稱原則和刑法分則具體規(guī)定下而形成的類型化的處斷規(guī)則，并未逾越罪刑法定主義的藩籬。

(四)連續(xù)犯理論日薄西山？

連續(xù)犯在德國實務(wù)界被否定以及在日本和臺灣地區(qū)刑法中被廢止，僅能說明連續(xù)犯理論還存在些許瑕疵且亟待完善，并不表明其沒有價值或者其消極意義大于積極意義。

雖然德國實務(wù)界在1994年之后再也沒有承認(rèn)過任何一個屬于連續(xù)行為的個案，但其在理論界仍占有很重要的地位，大部分教科書還是將連續(xù)行為作為行為單數(shù)進(jìn)行研究。例如，德國學(xué)者蓋伯特指出：“無論如何，幾乎完全廢止連續(xù)的相互關(guān)系這個法律概念后，會出現(xiàn)相當(dāng)多的司法界和理論界都還未予以充分澄清的問題”。*同前引〔35〕。日本刑法廢除連續(xù)犯之后，一方面，實務(wù)界擴(kuò)張了接續(xù)犯的概念，將出于一個犯罪意思，在預(yù)先有預(yù)見或能預(yù)見的范圍內(nèi)解釋為一罪，通說或判例也產(chǎn)生了把部分原來的連續(xù)犯包括到接續(xù)犯中而作為一罪解釋的傾向*同前引〔13〕。；另一方面，對于接續(xù)犯無法涵括的，在一定范圍之內(nèi)作為包括的一罪處斷。例如，1957年日本最高裁判所將一醫(yī)生在4個月內(nèi)38次將麻醉品交付給一患者的行為，認(rèn)定為包括的一罪。*同前引〔17〕。由此看來，日本實務(wù)界還是盡可能地將連續(xù)的數(shù)罪作為一罪處理而少用數(shù)罪并罰做判。臺灣地區(qū)在廢止連續(xù)犯的規(guī)定后原則上回歸數(shù)罪并罰，但實務(wù)上也常常用接續(xù)犯的概念將其作為一罪論。*同前引〔14〕，第625頁。陳志輝教授也主張，連續(xù)犯的規(guī)定刪除后，經(jīng)由刑法的解釋擴(kuò)大接續(xù)犯的范圍，可以減少廢除連續(xù)犯的沖擊，或?qū)⒁徊糠衷瓕儆谶B續(xù)犯的案例轉(zhuǎn)化為集合犯，亦可減少連續(xù)犯廢除的震撼。*同前引〔2〕，第231頁。林山田教授亦認(rèn)為，對于少數(shù)符合刑法論理學(xué)說上的連續(xù)行為的成立要件時，則以單一行為處斷。*同前引〔2〕，第232頁。不難看出，連續(xù)犯并未因立法廢除或判例上的否定而徹底消逝，反而在遁形之后又以“接續(xù)犯”、“慣犯”或者包括的一罪等理論重獲新生。這恰恰表明連續(xù)犯具有強(qiáng)大生命力，也要求我們投入更多的學(xué)術(shù)資源對其展開深入的研究，而非在發(fā)現(xiàn)些許弊害之后唱衰其理論前景，徹底否定其理論意義與實踐價值。其實，對連續(xù)犯理論的修正，比如取消連續(xù)犯主觀故意要件就可以化解很多矛盾，使其最大限度地發(fā)揮作用，而不應(yīng)是“潑臟水時連澡盆里的孩子也一起倒掉”。

綜上所述，學(xué)界對過失連續(xù)犯甚至連續(xù)犯的質(zhì)疑并不成立。以主觀故意為依據(jù)而否定過失連續(xù)犯不但缺乏理論支撐，而且在論證方法上也存在重大缺陷；在理論前提都被推翻的情況下，連續(xù)犯的主觀故意斷不能作為區(qū)分其與同種數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)，何況在我國區(qū)分這一組概念并無太大的意義；刑法教義學(xué)活動并非刻板的解釋活動，連續(xù)犯是在綜合考慮法治國精神、刑法原則與個罪規(guī)定的前提下為司法實務(wù)提出的科學(xué)處斷原則，并未違背罪刑法定主義這一鐵則；連續(xù)犯雖然在表面上有衰頹態(tài)勢，但在理論和實務(wù)上并未被徹底摒棄，而是借用其他類似理論而繼續(xù)發(fā)揮著其固有的價值。所以，前述對過失連續(xù)犯乃至連續(xù)犯的批判看似有理有據(jù)，但卻存在重大理論缺陷，均不能作為否定過失連續(xù)犯甚至連續(xù)犯的論據(jù)。

三、證立：連續(xù)關(guān)系之客觀判定

連續(xù)關(guān)系是連續(xù)犯的核心特征。對于何為連續(xù)關(guān)系，主要存在主觀說、客觀說和折中說三種觀點。承認(rèn)過失連續(xù)犯意味著對連續(xù)關(guān)系的判定必須摒棄主觀說和折中說，而只能采客觀標(biāo)準(zhǔn)。而事實也證明，盡管以客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定連續(xù)關(guān)系是唯一的路徑，但也是最佳的路徑。

(一)立場的爭訟和擇取

主觀說認(rèn)為，只有在主觀上具有一致的故意，才能確定連續(xù)關(guān)系的存在。這種主觀上一致的故意是判定連續(xù)關(guān)系存在與否的唯一條件。日本學(xué)者牧野英一就是主觀說的積極倡導(dǎo)者，臺灣的多數(shù)判例也采用此說。*同前引〔21〕，第264頁。但是，主觀說不免存在疑問：其一，連續(xù)犯之“連續(xù)”是否只是主觀方面的問題，為何可以完全忽視客觀因素？其二，主觀一致性的判斷是以行為人為標(biāo)準(zhǔn)還是第三人為標(biāo)準(zhǔn)？其三，怎么具體認(rèn)定多次犯罪自始被納入一個總犯意之中，行為如何始終被包含在一個計劃之內(nèi)？其四，這種主觀一致性的判斷時間點到底在事前、事中還是事后？對于這些問題，主觀說要么沒有回答，要么無法達(dá)成共識，從而使司法實踐無所適從。再加上認(rèn)定主觀要素本來就相當(dāng)困難，所以本說難以被接受。更值得一提的是，主觀說中的“整體故意”和“連續(xù)故意”體現(xiàn)出客觀化的傾向。在“整體故意”的三個發(fā)展階段中，我們發(fā)現(xiàn)，其決意的形成時點一直向后推移——從最開始的由總的、確定的犯意統(tǒng)合全部犯罪行為，發(fā)展到后來的可以在決意之前實施了數(shù)個行為只要全部行為完成之前產(chǎn)生決意即可，這似乎是一種用客觀先行，用客觀體現(xiàn)主觀的思維。正如柯耀程教授所言：“認(rèn)定整體行為的標(biāo)準(zhǔn)，似乎僅能從其行為的實行方式和所侵害的法益同類性關(guān)系上，加以判斷”。*同前引〔28〕。同樣的，“連續(xù)故意”要求數(shù)個個別行為之間存在一條持續(xù)的心理脈絡(luò)，“連續(xù)故意”自始將觀察視角至于行為之后，確定了這樣一條動態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，使得主觀化更加松弛而客觀化更加明顯，甚至可直接將過失行為納入其中！因為，連續(xù)過失行為中也有一條持續(xù)的對規(guī)范漠視的心理脈絡(luò)，同樣存在連續(xù)關(guān)系。由此可以看出，主觀論在不斷地修正后有向客觀論轉(zhuǎn)變的趨勢。

客觀說主張，連續(xù)關(guān)系不應(yīng)從犯意的單一或者繼續(xù)為標(biāo)準(zhǔn)，而只要犯罪事實相同，利用類似的方法或機(jī)會反復(fù)實施犯罪的，就可以構(gòu)成連續(xù)犯。如小野清一郎指出，所謂連續(xù)犯意之繼續(xù)并無意義。我對于刑法第55條之解釋*日本1908年刑法第55條規(guī)定：“連續(xù)數(shù)個行為觸犯同一罪名的，以一罪處斷。”——作者注，相信其只指行為之“連續(xù)”，亦即不外謂同種行為，在時間的間隔上被反復(fù)為之，故應(yīng)解為此外不以犯意之單一或繼續(xù)之要素為必要。*同前引〔7〕，第237頁。不可否認(rèn)，對主觀要素的判斷最終還要落腳到對客觀要素的判斷上，行為人的主觀心態(tài)并不能自證，而必須由外在的客觀特征表現(xiàn)出來。同時，客觀說以犯罪事實的同類性為依據(jù)，能為連續(xù)關(guān)系的判斷提供明確的標(biāo)準(zhǔn)?？v使對犯罪事實的同類性如何界定存在法益、罪名或構(gòu)成要件的爭議，但其每一種觀點所提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)都明確具體，不像主觀說提出的判斷標(biāo)準(zhǔn)含混不清、不易操作。

所以，對連續(xù)關(guān)系的判斷采客觀標(biāo)準(zhǔn)不僅是承認(rèn)過失連續(xù)犯的必由之路，也是由其自身的理論優(yōu)勢決定的。一方面，主觀標(biāo)準(zhǔn)存在固有的、難以克服的理論缺陷，而且在自我完善的過程中逐漸向客觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)型；另一方面，客觀標(biāo)準(zhǔn)明確具體，便于操作，是較為可取的判斷連續(xù)關(guān)系的理論。

(二)客觀說之方法論

客觀上對連續(xù)關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有三種：相同法益說，相同罪名說和相同構(gòu)成要件說。相同法益說主張將法益侵害的同類性作為連續(xù)關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果行為所侵害的法益不同，則不存在連續(xù)關(guān)系，進(jìn)而不構(gòu)成連續(xù)犯。如奧地利學(xué)者諾瓦科夫斯基認(rèn)為，如在法益侵害的情況下，系屬于量的升層關(guān)系時，則應(yīng)認(rèn)定具有連續(xù)關(guān)系之一致性條件之成立。*同前引〔21〕，第268頁。在法益說中又分為同一法益說與同種法益說。同一法益說認(rèn)為，連續(xù)侵害的必須是同一個法益，倘若侵害兩個不同的法益則適用數(shù)罪并罰；同種法益說認(rèn)為同一法益說將“相同法益”的范圍解釋地過于狹窄，主張只要數(shù)次行侵犯了同種法益就可以成立連續(xù)關(guān)系。本說在判斷連續(xù)關(guān)系時引入法益理論這一點上值得充分肯定，但是無論是“同一法益”還是“同種法益”都存在問題。正如同種法益說指出的，同一法益對連續(xù)犯的理解過窄，例如，某甲一周內(nèi)在不同的社區(qū)從事詐騙活動，按照這一標(biāo)準(zhǔn)，由于甲侵害了不同被害人的財產(chǎn)法益，故不能認(rèn)定為連續(xù)犯。這樣的結(jié)論不但不能被人接受，而且不當(dāng)限縮了連續(xù)犯的作用范圍。反觀“同種法益”理論，它雖然旨在擴(kuò)大相同法益的外延但卻走的太遠(yuǎn)，以致成為日本廢除連續(xù)犯的重要原因。因為，按照“同種法益”說，盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、侵占罪都侵犯了財產(chǎn)性法益，行為人數(shù)次分別實施這些犯罪也被認(rèn)為存在連續(xù)關(guān)系，這種處理方式將上述犯罪行為合并為一個進(jìn)行處理，完全忽視了構(gòu)成要件的定型意義。由此可見，法益標(biāo)準(zhǔn)會將連續(xù)行為的判斷引入兩個極端，故不能被采用。相同罪名說主張，連續(xù)犯的數(shù)個獨立行為必須觸犯同一罪名，數(shù)行為觸犯數(shù)個不同罪名的，不是連續(xù)犯；完全相同的罪名當(dāng)然是同一罪名……如果一個犯罪基于一個概括的犯意，連續(xù)犯了以上同條數(shù)罪的，雖然罪名不同但仍可以認(rèn)為是觸犯了同質(zhì)之罪，可構(gòu)成連續(xù)犯。*顧肖榮：《刑法中的一罪與數(shù)罪問題》，學(xué)林出版社1986年版，第104頁。同一罪名說認(rèn)為，連續(xù)犯只能發(fā)生在相同罪名之間，不同罪名間的犯罪不能成立連續(xù)犯。這種以罪名為標(biāo)準(zhǔn)的方法看似簡單易行，但同樣犯了忽視構(gòu)成要件定型性的大忌。例如，我國刑法第260條規(guī)定的虐待罪第260條之一規(guī)定的虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，此二罪在犯罪性質(zhì)上并無二致，只是犯罪對象上略有差異，可以用連續(xù)犯進(jìn)行處斷。同樣的問題也存在于強(qiáng)制猥褻罪與強(qiáng)制猥褻兒童罪、拐賣婦女罪與拐賣兒童罪、倒賣車票罪與倒賣船票等等犯罪之間。再者，諸如日本刑法和臺灣地區(qū)“刑法”規(guī)定分則罪名較為精細(xì)，若采取同一罪名說，則殺人未遂罪、殺人預(yù)備罪和殺人罪就不能構(gòu)成連續(xù)犯，殺人罪和殺害尊親屬罪也不能構(gòu)成連續(xù)犯，這略顯荒誕。所以，同一罪名說亦不可取。

相同構(gòu)成要件說主張以構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)來判斷連續(xù)關(guān)系的有無。在構(gòu)成要件說內(nèi)部又存在“同一構(gòu)成要件”和“同類構(gòu)成要件”之爭?！巴粯?gòu)成要件”范圍過于狹窄，行為、結(jié)果、對象、時空等因素稍加變化就不能成立連續(xù)關(guān)系，如故意傷害致人輕傷和故意傷害致人重傷在法益侵害結(jié)果上就不相同，以此觀點就不能認(rèn)定為連續(xù)犯?！巴悩?gòu)成要件”是較為有力的學(xué)說，它不僅指數(shù)個行為觸犯同一構(gòu)成要件，也強(qiáng)調(diào)只要滿足同一類型的犯罪構(gòu)成要件就可構(gòu)成連續(xù)犯，至于法益相同與否不必獨立考察。正如德國學(xué)者施特雷所認(rèn)為的，連續(xù)關(guān)系應(yīng)從二重客觀結(jié)構(gòu)型態(tài)，加以認(rèn)定：其一為先后分次實現(xiàn)之同種犯罪類型；其二為構(gòu)成要件所規(guī)定之同種或同類犯罪形態(tài)的實現(xiàn)者，二種類型的觀察，系從客觀之規(guī)范觀點加以判斷。*同前引〔28〕，第278頁。我國的吳振興教授也主張從“基本構(gòu)成要件”符合性來判斷連續(xù)關(guān)系。*同前引〔7〕，第246頁-249頁。論者認(rèn)為，以構(gòu)成要件作為判斷連續(xù)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)較為可取?？陀^說的旨趣在于確定犯罪事實是否相同，而犯罪事實包含的內(nèi)容綜合了行為、結(jié)果、罪過、主觀目的和其他事實情狀等內(nèi)容，能將這些要素包括進(jìn)去的只有構(gòu)成要件。 那么，同類構(gòu)成要件有哪些類型呢？依論者拙見，判斷構(gòu)成要件是否同類的根本標(biāo)準(zhǔn)是能否合于任一犯罪的觀念形象，如果將數(shù)個犯罪行為作為連續(xù)犯處斷會影響某一個或某幾個罪名觀念定型性就不能認(rèn)為滿足“同類構(gòu)成要件”，如果數(shù)個犯罪行為觸犯的罪名具有共同或者極為類似的觀念定型，則可以認(rèn)為滿足“同類構(gòu)成要件”，從而作為一罪處斷。依照上述標(biāo)準(zhǔn)，同類構(gòu)成要件可具體分為以下幾種類型：第一，數(shù)行為滿足同一個構(gòu)成要件。這其實是“同一構(gòu)成要件說”主張的基本類型，同一構(gòu)成要件所體現(xiàn)出的觀念形象相同，以連續(xù)犯處斷不會動搖對這一犯罪固有觀念的基本判斷。這類型最為常見也不存在爭議，如前述某甲連續(xù)犯了十個盜竊罪即是此例。第二，基本構(gòu)成要件與修正構(gòu)成要件?；镜臉?gòu)成要件是指刑法分則及其他刑法法規(guī)所規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件，修正的構(gòu)成要件是刑法總則就未遂犯、共犯(教唆犯、幫助犯)基本構(gòu)成要件進(jìn)行修正而形成的構(gòu)成要件。例如，無論是殺人罪的預(yù)備、未遂還是殺人罪既遂，都不會影響殺人罪的觀念形象。共犯與正犯無論在定罪還是處罰上都相互關(guān)聯(lián)，認(rèn)定為連續(xù)犯不至于模糊構(gòu)成要件，也不會影響人們的法感情，故也可以滿足“同類構(gòu)成要件”。值得說明的是，對于預(yù)備形態(tài)既遂化、未遂形態(tài)既遂化、共犯行為正犯化的情形，雖然不再能成為修正的構(gòu)成要件而成為獨立的基本構(gòu)成要件，但其與自身基本構(gòu)成要件化之前的基本構(gòu)成要件也成立“同類構(gòu)成要件”，可作為連續(xù)犯處斷。第三，在法益侵害性一致的前提下，數(shù)行為中存在程度輕重的，也滿足“同類構(gòu)成要件”。例如，故意傷害致人輕傷和故意傷害致人重傷就可以成立連續(xù)犯。但是，故意傷害致人死亡與故意傷害致人輕傷或故意傷害致人重傷就不能成立連續(xù)關(guān)系。故意傷害致人死亡罪侵害了他人的生命法益，這與故意傷害罪的法益侵害性并不一致，況且致人死亡的加重結(jié)果本已不能為故意傷害罪評價，只是因為行為類型相同并考慮到立法技術(shù)而規(guī)定在同一條文中。如果認(rèn)為故意傷害致人死亡罪與故意傷害罪成立連續(xù)犯不但會因生命法益破壞故意傷害罪的觀念形象，而且會輕縱犯罪。

(三)現(xiàn)行司法解釋之旁證

司法解釋是刑事司法工作的重要依據(jù)之一，透過相關(guān)司法解釋，我們能較為準(zhǔn)確地把握連續(xù)犯理論在具體實務(wù)中的應(yīng)用情況。經(jīng)論者梳理，我國現(xiàn)行司法解釋中涉及對連續(xù)犯問題規(guī)定的共有十處。這十處關(guān)于連續(xù)犯的解釋，大致可分為以下三種類型：

類型一：連續(xù)實施同一犯罪的，將數(shù)個犯罪結(jié)果合并起來，做一罪處斷。此類規(guī)定相對較多，常見于貪財圖利性犯罪中，將數(shù)次犯罪看作一個犯罪，再把數(shù)個犯罪所得累加起來，以總的犯罪所得確定相應(yīng)的量刑階段。例如，2001年4月10日“兩高”《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第4款規(guī)定：“多次實施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為，未經(jīng)處理的，偽劣產(chǎn)品的銷售金額或者貨值金額累計計算。”基于此規(guī)定，數(shù)次生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的，只判處一個生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，在量刑時，將銷售金額或者貨值金額累加起來對應(yīng)刑法所規(guī)定的量刑階段即可。2014年3月至6月間，被告人呂某某多次在同案人劉某某、鄭某某處收購病死、死因不明的豬肉，然后銷售給同案被告人紀(jì)某某及同案人岳某某、肖某某、胡某某、徐某某等人。經(jīng)法院查明，2014年3月，被告人呂某某銷售給被告人紀(jì)某某病死、死因不明的豬肉8噸，分別是二四號肉6噸，價格1.35萬元/噸，白條肉2噸，價格1.3萬元/噸，銷售金額10.7萬元；2014年6月，被告人呂某某又一次銷售給被告人紀(jì)某某病死、死因不明的豬肉6噸(白條肉)，價格1.35萬元/噸，銷售金額8.1萬元；2014年6月，被告人呂某某銷售給同案人岳某某病死、死因不明的五花豬肉4噸，價格0.6萬元/噸，銷售金額2.4萬元；2014年5-6月，被告人呂某某先后4次銷售給同案人肖某某病死、死因不明的二四號豬肉，銷售金額共計35萬元；2014年3-4月，被告人呂某某先后兩次銷售給同案人胡某某病死、死因不明的豬肉2噸，其中二四號肉1噸，價格1.08萬元/噸；五花肉1噸，價格0.6萬元/噸。銷售金額共計1.68萬元。歷次銷售總金額達(dá)57.88萬元。湖南省邵陽縣人民法院認(rèn)為，被告人呂某某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品金額在50萬元以上，依法應(yīng)當(dāng)在7年以上有期徒刑的量刑幅度內(nèi)量刑。最終該法院以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪判處呂某某有期徒刑7年，并處30萬元罰金。*(2015)陽刑初字第120號。通過判決書可以看出，法院并未將呂某某的數(shù)次罪行單獨認(rèn)定并作出判決，最終依照數(shù)罪并罰的計算方法確定刑期，而是將數(shù)次生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為看作一個行為，將所有的犯罪所得累加起來，以總的犯罪數(shù)額對照刑法規(guī)定從而確定刑期。又如，2013年5月至2015年9月間，被告人趙某某多次從河南省漯河市郾城區(qū)李某某處購買假冒偽劣“紅旗渠”牌等香煙，分別銷售給商水縣姚集鄉(xiāng)的王某某、郭某某、郭某甲及陳某某等人，共計1095條，價值人民幣60050元。商水縣人民法院認(rèn)為，被告人趙某某明知是假冒偽劣卷煙而予以銷售，銷售金額在5萬元以上不滿20萬元，其行為已構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處其拘役6個月，緩刑1年，并處罰金41000元。*(2015)商刑初字第161號。在本案中，法院在判決時也同樣貫徹了連續(xù)犯的處斷原則，對趙某某多次銷售偽劣產(chǎn)品行為以一罪論，并將偽劣產(chǎn)品的銷售金額累計計算。除此之外，此類規(guī)定還見諸于2005年12月30日最高人民法院《關(guān)于審理破壞林地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條，《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄漏內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條，2000年6月16最高人民法院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條，2012年11月22最高人民法院《關(guān)于審理破壞草原資源刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條，2003年5月16日最高人民法院《關(guān)于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題》第7條，2012年12月26日“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條，等等。

類型二：將連續(xù)實施數(shù)次行為作為加重情節(jié)，從重處罰。此類型雖與類型一的規(guī)定方式存在很大差異，但其法律效果并無二致，可謂殊途同歸。將多次實施某種犯罪看作加重情節(jié)，同樣是排斥了對數(shù)罪并罰的適用。另外，為了避免在基本量刑階段內(nèi)判處刑罰時輕縱犯罪，從而升格法定刑，要求法官在較高的量刑階段內(nèi)確定刑期。例如，2012年3月29日“兩高”《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄漏內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第四項規(guī)定，行為人在實施內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)從事或者明示、暗示他人從事或者泄漏內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易行為3次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第180條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，依法從重處罰。再如，根據(jù)2002年7月16日最高人民法院《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第三項之規(guī)定，1年內(nèi)搶奪3次以上的，可以依照刑法第267條第1款的規(guī)定，以搶奪罪從重處罰。2014年4月至5月間，被告人李某某多次實施搶奪行為。經(jīng)法院查明，2014年4月28日，被告人李某某以飛車搶奪的方式，搶得徐某某裝有250元現(xiàn)金和女士衣物的手提包一個。經(jīng)鑒定被搶手提包和女士衣物價值269元，涉案現(xiàn)金和物品價值共計519元；2014年4月29日，被告人搶得李某某價值316元的“華為”手機(jī)一部和裝有1100元現(xiàn)金的挎包一個；2014年4月30，被告人搶得王某某裝有太陽鏡、銀行卡、鑰匙和2800元現(xiàn)金的手提包一個，經(jīng)鑒定，涉案現(xiàn)金和物品價值共計3355元；2014年5月8日，被告人搶得曹某某裝有“西鉑”牌X930手機(jī)和140元現(xiàn)金的女式手提包一個，經(jīng)鑒定，涉案現(xiàn)金和物品價值共計571元；2014年5月9日15時許，被告人搶得張某甲裝有“華為”牌手機(jī)、黑色U盤和230元現(xiàn)金的挎包一個，經(jīng)鑒定，涉案現(xiàn)金和物品價值共計1141元；2014年5月15日，被告人搶得張某乙裝有Iphone5S手機(jī)、4G容量U盤和1800元現(xiàn)金的手提包一個，經(jīng)鑒定，涉案現(xiàn)金和物品價值共計6543元；2014年5月20日，被告人搶得車某某裝有身份證、銀行卡、火車票和450元現(xiàn)金的挎包一個，經(jīng)鑒定，涉案現(xiàn)金和物品價值共計612元。嘉峪關(guān)市城關(guān)區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人李某某乘人不備，公然奪取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成搶奪罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。被告人李某某在一年內(nèi)利用行駛的機(jī)動車多次搶奪他人財物，根據(jù)法律規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。以搶奪罪判處被告人李某某有期徒刑2年，并處罰金5000元。*(2014)嘉城刑初字第231號。可以看出，對于李某某的7次相互獨立且構(gòu)成犯罪的搶奪行為，法院在處斷時將其看作一個搶奪行為，并累加數(shù)次犯罪所得而確定量刑階段。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)依照司法解釋的規(guī)定，對李某從重處罰。這不但排斥了在適用數(shù)罪并罰時導(dǎo)致的不合理重刑，還不至于量刑畸輕。

類型三：數(shù)次實施類似犯罪行為的，對各個犯罪行為分別定性，再將犯罪結(jié)果合并起來處斷。這類規(guī)定極具特色，也在連續(xù)犯的理論上走得更遠(yuǎn)。例如，2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定：“對不同宗假幣實施法律規(guī)定為選擇性罪名的行為，并列確認(rèn)罪名，數(shù)額按全部假幣面額累計計算，不實行數(shù)罪并罰。”結(jié)合刑法規(guī)定，能適用本解釋的罪名有：出售假幣罪和購買假幣罪以及運輸假幣罪、金融工作人員購買假幣罪和金融工作人員以假幣換取貨幣罪、持有假幣罪和使用假幣罪。行為人數(shù)次實施了構(gòu)成上述的并列罪名的犯罪時，法官在須并列確定罪名，在處斷時要將犯罪數(shù)額合并起來尋找量刑階段并確定刑期，不實施數(shù)罪并罰。例如，某辛得知某甲高價雇傭司機(jī)，常年從C地往E地運送假鈔，于是某辛貪圖巨額運費而多次為某甲運送假鈔。其數(shù)次運輸假鈔的票面金額為80萬元。干了一段時間后，某辛感覺賣假鈔會更賺錢，于是他將自己運送的假幣以每100元假鈔售12元人民幣的價格向某乙賣出1000張，此后不久便東窗事發(fā)。對于此案件，某辛運輸假幣和出售假幣屬于不同宗犯罪，依照上述司法解釋規(guī)定，應(yīng)并列確定罪名，將全部假幣面額累加。本案中假幣面額高達(dá)90萬，屬于“數(shù)額特別巨大”，故應(yīng)以出售、運輸假幣罪判處某辛10年以上有期徒刑或無期徒刑，并處5萬以上50萬以下罰金或沒收財產(chǎn)。通過具體規(guī)定和上述案例我們可以看出這一司法解釋表達(dá)了三層意思：第一，在行為人犯性質(zhì)不同的數(shù)罪的情況下，也可不適用數(shù)罪并罰而用連續(xù)犯做一罪處斷；第二，考慮到并列罪名間的犯罪性質(zhì)確實存在差異，必須依次確定罪名；第三，定罪活動和量刑活動未必存在嚴(yán)絲合縫的對應(yīng)關(guān)系，可作適度分離。

仔細(xì)分析關(guān)于連續(xù)犯問題的全部司法解釋后論者發(fā)現(xiàn)，對于連續(xù)關(guān)系的判定問題，司法解釋也采用了客觀說的立場。首先，司法解釋排斥主觀標(biāo)準(zhǔn)。通過司法解釋對連續(xù)犯的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，只要數(shù)次行為構(gòu)成某一犯罪即可成立連續(xù)犯，并不要求行為人主觀上存在“整體的故意”或“連續(xù)的故意”。在沒有任何一條司法解釋從主觀方面對連續(xù)犯進(jìn)行過限制的情形下，只要行為人數(shù)次實施相應(yīng)的犯罪就應(yīng)視為一罪，將犯罪結(jié)果合并或累加起來確定適當(dāng)?shù)男唐?，而不能以主觀上缺乏某種故意內(nèi)容而對其進(jìn)行數(shù)罪并罰。其次，司法解釋以客觀的構(gòu)成要件作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。前述的類型一與類型二都是對滿足同一構(gòu)成要件的數(shù)個犯罪行為適用連續(xù)犯的規(guī)定，這表明數(shù)次實施同一構(gòu)成要件的犯罪行為可以成立連續(xù)犯；類型三將選擇性罪名也納入連續(xù)犯的范疇，這不僅表達(dá)了司法解釋反對“同一罪名說”的基本立場，而且體現(xiàn)出最高司法機(jī)關(guān)試圖擴(kuò)張連續(xù)犯適用范圍的思路。更值得關(guān)注的是，類型三所要求的“并列確定罪名”。之所以規(guī)定并列確定罪名，是因為司法解釋重視構(gòu)成要件定型性，唯恐在遵從刑罰人道主義的同時破壞掉立法者為罪名塑造的觀念形象，堅定地貫徹了罪刑法定主義?？v使論者對類型三中規(guī)定的并列罪名構(gòu)成連續(xù)犯持保留意見，但這也只是“同類構(gòu)成要件說”內(nèi)部的論爭(即對“同類”的解讀問題)，現(xiàn)行司法解釋同樣能為論者的基本觀點提供有力的旁證。所以，關(guān)于連續(xù)犯的全部司法解釋均主張在連續(xù)關(guān)系的判斷問題上采客觀標(biāo)準(zhǔn)，并以構(gòu)成要件作為基本依據(jù)。

綜上所述，對連續(xù)關(guān)系的判斷應(yīng)擯棄主觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，宜采用客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)不但存在無法回答的重大理論問題，而且在操作上缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)。以“同類構(gòu)成要件”為標(biāo)準(zhǔn)判斷連續(xù)關(guān)系是較為可取的方法，它不但明確具體且可操作性強(qiáng)，能克服主觀認(rèn)定的模糊性，而且能保證構(gòu)成要件的定型意義，強(qiáng)化了犯罪類型的觀念形象，更能與現(xiàn)行司法解釋有效協(xié)同。

結(jié)論

過失連續(xù)犯本應(yīng)歸屬于連續(xù)犯的范疇，不能將其無端分割出來進(jìn)行并罰。研究過失連續(xù)犯具有重大的理論價值和實踐意義，它對連續(xù)犯故意要件的消解不會給連續(xù)關(guān)系的判斷帶來困難，反而其采用的客觀標(biāo)準(zhǔn)使其判定方法更加科學(xué)和富有操作性。對存在連續(xù)關(guān)系的犯罪不區(qū)分罪過形式地適用連續(xù)犯的處斷規(guī)則不僅是遵循責(zé)任原則的結(jié)果，而且是保障刑法體系化的重要貢獻(xiàn)。當(dāng)然，任何理論都不免瑕疵，在對過失連續(xù)犯的縱深研究和實務(wù)操作中也必然會衍生出一些新的問題，這僅表明我們需要投入更多的學(xué)術(shù)資源對其進(jìn)行修正和續(xù)造，而非從根本上持排拒姿態(tài)。試想，就連存在入罪嫌疑的開放的平面犯罪構(gòu)成體系都可以大行其道，我們有什么理由對具有合理控制刑罰不當(dāng)嚴(yán)厲化的過失連續(xù)犯如此懼怕。

楊楠，東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

本文為最高人民法院2015年度審判理論重大課題《司法解釋的理論與實踐研究》(項目編號：2015SPZD08A)之階段性成果。