彭中禮

?

交易習(xí)慣在民事司法中運(yùn)用的調(diào)查報告
——基于裁判文書的整理與分析

彭中禮*

摘要：交易習(xí)慣作為我國法律中的一個重要法律概念，在司法實踐中運(yùn)用比較廣泛。在案例中，既存在當(dāng)事人主動提出交易習(xí)慣的情形，也存在法官依職權(quán)查明交易習(xí)慣的情形。并且，在交貨和支付款項過程中，還衍生了交貨習(xí)慣、驗貨習(xí)慣、收貨習(xí)慣、付款習(xí)慣、收款習(xí)慣等用語。司法裁判中運(yùn)用交易習(xí)慣的案例，有將交易習(xí)慣視為是否符合或者構(gòu)成某一特定行為的標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)，或者運(yùn)用交易習(xí)慣作為特定事實，證明交易標(biāo)的符合合同要求，有時交易習(xí)慣也被作為裁判理由，論證案件事實與裁判結(jié)果之間存在因果聯(lián)系。從法理來看，具體的交易習(xí)慣是什么，需要法官在司法裁判當(dāng)中給予必要論證；運(yùn)用的交易習(xí)慣與司法裁判結(jié)果之間存在何種關(guān)聯(lián)性，亦需要進(jìn)行法律論證；特別是交易習(xí)慣與合同行為之間的關(guān)系，更需深刻反思。

關(guān)鍵詞：交易習(xí)慣；民事司法；司法裁判；法律論證

一、問題與方法

恩格斯在闡述法律的誕生規(guī)律時曾說：“在社會發(fā)展某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律。隨著法律的產(chǎn)生,就必然產(chǎn)生出以維持法律為職責(zé)的機(jī)關(guān)———公眾權(quán)力,即國家。在社會進(jìn)一步發(fā)展進(jìn)程中，法律便發(fā)展成或多或少廣泛的立法?！?[德]恩格斯：《論住宅問題》，載《馬克思恩格斯選集》(第2卷)，人民出版社1975年版，第538頁。恩格斯所說的在每天重復(fù)的行為中抽象出來的習(xí)慣規(guī)則，實際上就是人與人在交往行為當(dāng)中形成的習(xí)慣，其中有很大一部分就是交易習(xí)慣。因為，交易是人與人之間交往行為的必然結(jié)果。從人類歷史發(fā)展的規(guī)律來看，習(xí)慣往往是法律誕生的基礎(chǔ)。比如中世紀(jì)歐洲的商業(yè)習(xí)慣法就是歐洲商法的起源。對于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而言，法律的發(fā)展總是落后的，市場往往會選擇更為簡潔和便利的方式來進(jìn)行操作。在此過程當(dāng)中，交易習(xí)慣作為一般的方法論，在商業(yè)圈中形成了自發(fā)性質(zhì)的規(guī)范，默默地支撐商業(yè)地運(yùn)轉(zhuǎn)與發(fā)展。正如伯爾曼在研究中世紀(jì)的交易習(xí)慣法時所說：“每一個國家，甚至還可以說每一個城鎮(zhèn)，都有它自己的一種商法，但所有這些商法都不過是一種類的各個分支而已。在每個地方，商法的重要原則和最重要的規(guī)則都是一樣的，或者說是趨于同一的?！?[美]哈羅德·J·伯爾曼: 《法律與革命》,中國大百科全書出版社1993年版,第477頁。趨于同一的是，都必須尊重交易習(xí)慣在商業(yè)交往當(dāng)中的重要作用。缺乏了這種足夠的尊重，人類的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展就難以存續(xù)下去。即使是在當(dāng)代世界，凡是認(rèn)可市場經(jīng)濟(jì)的國家都會在其法律中將交易習(xí)慣作為法律的一種必要補(bǔ)充，成為法定的補(bǔ)充淵源。比如，《德國民法典》第157條“合同的解釋”規(guī)定：“對合同的解釋，應(yīng)遵守誠實信用原則，并考慮交易上的習(xí)慣?！?998 年《歐洲合同法原則》第 1：302 條規(guī)定，“在權(quán)衡何謂合理時，應(yīng)特別考慮合同的性質(zhì)與目的、案件的情況以及所涉交易或行業(yè)的慣例和習(xí)慣做法，”交易習(xí)慣在我國《合同法》當(dāng)中明確認(rèn)可的法律概念。最高人民法院在關(guān)于合同法的司法解釋中，也對何為交易習(xí)慣作出了明確解釋：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱‘交易習(xí)慣’：(一)在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；(二)當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！贝送猓覈段餀?quán)法》第116條規(guī)定：“天然孽息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。法定孽息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得?！?/p>

既然實定法十分重視交易習(xí)慣，那么根據(jù)實定法來考察交易習(xí)慣在司法實踐中的運(yùn)行是學(xué)者們義不容辭的責(zé)任。“如果包含在法律規(guī)定部分中的‘應(yīng)當(dāng)是這樣’的內(nèi)容仍停留在紙上，而不影響人的行為，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實……遵守規(guī)范制度而且是嚴(yán)格遵守規(guī)范制度，乃是法治社會的一個必備條件?！?[美]博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第232頁。因此，考察法律的運(yùn)作，并為進(jìn)一步地修法提供可能的智慧支持，是我們的時代使命?！胺ㄖ谓ㄔO(shè)的第一步是要制定大量的法典，使得各種社會關(guān)系納入到法律的軌道。隨著立法時代的結(jié)束，人類社會的法律體系已經(jīng)基本形成，制定法已經(jīng)基本上處于完善，法治的中心任務(wù)從以立法為主轉(zhuǎn)向于如何恰當(dāng)?shù)剡m用已有的法律。此時，司法已經(jīng)成為法治的關(guān)注核心。司法者所發(fā)揮的作用日漸擴(kuò)大，在整個時代中扮演的角色也越來越重要，各種社會主體對于司法者寄予的期望值也越來越高?！?陳金釗：《法學(xué)的特點(diǎn)與研究的轉(zhuǎn)向》，載《求是學(xué)刊》2003年第2期。通過對交易習(xí)慣的司法運(yùn)用，考察法律的實施情況，可以透視我國法律的運(yùn)作情形，為反思司法方法提供可供操作的案本。

為了研究的方便，筆者利用了北大法寶V5版數(shù)據(jù)庫。該數(shù)據(jù)庫收集了全國的千萬條司法案例，為本文的研究打下了材料基礎(chǔ)。我們要承認(rèn)，利用該數(shù)據(jù)庫進(jìn)行研究存在的缺陷十分明顯：一是該數(shù)據(jù)庫的案例是否具有典型性存有較大疑問，即有可能更有代表性的案件沒有被有效收集；二是相比于我國歷年所做出的浩瀚司法裁判文書，該數(shù)據(jù)庫的司法裁判文書數(shù)量相對偏少，無法體現(xiàn)司法實踐中運(yùn)用習(xí)慣的全貌。但是，隨著裁判文書上網(wǎng)成為司法的主要任務(wù)之時，最近幾年裁判文書上網(wǎng)已成常態(tài)，因此在北大法寶上所搜尋的案例比較新，也更具有時代性。筆者以“交易習(xí)慣”為主題詞搜索司法案例庫，得出的結(jié)果如下：截止于2016年3月4日晚上十點(diǎn)，共搜索到裁判文書166223篇，其中最高人民法院公報案例27篇，最高人民法院發(fā)布的典型案例15篇，參閱案例5篇，經(jīng)典案例577篇，法寶推薦37890篇，普通案例127728篇。鑒于案例較多，要在汪洋大海般的裁判文書中細(xì)致研究，確實是比較困難的事情。幸好公報案例和最高人民法院公布的典型案例都極具借鑒價值，因此筆者仔細(xì)閱讀了公報案例27篇，典型案例15篇，參閱案例5篇，以及經(jīng)典案例20篇，共67篇案例，從而奠定了本文的分析基礎(chǔ)。

二、調(diào)查結(jié)果及其初步整理

交易習(xí)慣雖然具有不確定性，且不同的當(dāng)事人之間存在不同的交易習(xí)慣。但是，基于市場經(jīng)濟(jì)的逐利性以及當(dāng)事人之間對交易效率的渴望，在交往行為中往往存在某種特定的交易習(xí)慣。所以，在司法案件中，涉及交易習(xí)慣的案例較多。通過閱讀相關(guān)裁判文書，下文對此進(jìn)行初步整理。

(一)基于提出主體的整理

在司法裁判中運(yùn)用交易習(xí)慣，提出主體一般有兩種方式，一種是當(dāng)事人主動提出，另一種是法院依職權(quán)查明。下文分別對這兩種方式進(jìn)行整理。

首先，從當(dāng)事人主動提出的角度來看，當(dāng)事人一般將習(xí)慣作為確定事實合法性的依據(jù)，或者視為免責(zé)的依據(jù)。比如在“上海蓓勒紡織品有限公司與上海利波商務(wù)有限公司買賣合同糾紛上訴案”中，上訴人蓓勒公司不服原審判決，向法院提起上訴稱：“上訴人與被上訴人之間買賣合同的追溯時效并未屆滿，上訴人有權(quán)要求被上訴人履行債務(wù)。并認(rèn)為采購合同只是部分訂單，雙方業(yè)務(wù)往來還有其他。雙方之間形成的交易習(xí)慣，主要以口頭通知為主。向被上訴人就本案債權(quán)進(jìn)行主張，也是電話催討。故要求撤銷原判，依法改判支持其原審訴訟請求?！?上海市第二中級人民法院《(2015)滬二中民四(商)終字第1751號民事判決書》。在本案中，上訴人認(rèn)為“口頭通知”是一種交易習(xí)慣，其意思是通過口頭通知可以簽訂合同。上訴人提出該交易習(xí)慣以認(rèn)定雙方已經(jīng)簽訂了合同，需要繼續(xù)履行合同義務(wù)。交易習(xí)慣并非通過文字固定下來的，而是一種默認(rèn)的要約和承諾方式。如在“王辛與小米科技有限責(zé)任公司網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛上訴案”中，原告認(rèn)為：“網(wǎng)絡(luò)購物的交易習(xí)慣就是通過付款作出承諾。小米公司手機(jī)客戶端當(dāng)天的廣告根本就是廣告和搶購按鈕合二為一，點(diǎn)擊廣告畫面就直接進(jìn)入排隊搶購，搶到后的價格不管先顯示49元而后變?yōu)?9元，還是自始至終就是69元，只要小米公司沒有相應(yīng)作出49元的付款頁面，小米公司即利用其對付款的實際操控暗中變更了要約，小米公司應(yīng)兌現(xiàn)廣告按照49元銷售，否則即構(gòu)成欺詐?！?北京市第一中級人民法院《(2014)一中民(商)終字第8587號民事判決書》。在網(wǎng)絡(luò)購物中，鑒于當(dāng)事人雙方并未直接交付，依靠的是誠信和網(wǎng)絡(luò)中介的信譽(yù)。所以，一旦付款，就代表合同已經(jīng)成立，這種交易習(xí)慣普遍存在網(wǎng)絡(luò)購物行為當(dāng)中。通過這樣的交易習(xí)慣，就可以推定某種事實的存在，比如在“王文清與上海飛艷實業(yè)發(fā)展有限公司等清算責(zé)任糾紛上訴案”中，上訴人王文清不服一審判決，向二審法院提起上訴稱：“原審法院認(rèn)定事實及適用法律錯誤。根據(jù)大托溥公司與飛艷公司的交易習(xí)慣，飛艷公司每月上門送貨，應(yīng)當(dāng)早已知曉大托溥公司歇業(yè)事宜。”*上海市第二中級人民法院《(2016)滬02民終31號民事判決書》。在這里，交易習(xí)慣變成了推定事實存在的依據(jù)。因為飛艷公司是送貨上門的，在上訴人看來這就是習(xí)慣。既然是送貨上門，那么送貨方就應(yīng)該在送貨不達(dá)時就已經(jīng)知道被送貨方歇業(yè)的事實，這是無需過多質(zhì)疑的。還有一些當(dāng)事人將交易習(xí)慣視為對抗登記的理由，比如在“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”中，當(dāng)事人提出：“由于法律的例外規(guī)定、錯誤登記的存在、法律行為的效力變動、當(dāng)事人的真實意思保留以及對交易習(xí)慣的遵從等原因，存在大量欠缺登記外觀形式，但依法、依情、依理應(yīng)當(dāng)給予法律保護(hù)的事實物權(quán)?！?《唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案》，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第12期。通過這些案例，我們可以發(fā)現(xiàn)，訴訟當(dāng)事人比較了解交易習(xí)慣，也能從交易習(xí)慣的角度找到免除責(zé)任或者分配權(quán)利義務(wù)的理由，這說明交易習(xí)慣在實踐當(dāng)中應(yīng)用比較廣泛。

其次，從法院主動說明交易習(xí)慣的角度來看，法官往往在裁判說理或者確認(rèn)事實之時引用交易習(xí)慣，以之作為裁判的基本依據(jù)。比如，在“蔣建卿訴柴衛(wèi)峰民間借貸糾紛案”中，法院認(rèn)為：“周玉新提出，他事先打好欠條，在劉興江處拉苗后拿收條和欠條沖抵結(jié)算，而劉興江僅給他提供了1284896株成苗，他卻支付給劉興江119510元，所以并不拖欠貨款，該主張和本案查明的事實不符，周玉新提交的由劉興江、劉興立出具的收款收條落款時間均在2012年5月8日即周玉新書寫欠條時間之前，這表明雙方當(dāng)事人通過對賬，才得出周玉新尚欠劉興江112000元貨款的結(jié)論，而且‘事先打好欠條、再拿收條和欠條相抵’的做法明顯與日常交易習(xí)慣不符，故對此主張本院不予支持?！?浙江省金華市婺城區(qū)人民法院《(2015)金婺商初字第3248號民事判決書》。在本案中，法院認(rèn)為，“事先打好欠條、再拿收條和欠條相抵”的做法不符合交易習(xí)慣，這是根據(jù)日常生活經(jīng)驗得出的推理結(jié)論，雖然不一定符合全部案件，但是符合生活經(jīng)驗。而且，若有先打欠條再拿收條和欠條相抵的做法，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的證據(jù)提交，否則該種主張確實是不成立的。再如在“上海域元化工有限公司與上海瑞盈五金家具電鍍有限公司買賣合同糾紛上訴案”中，法院指出：“本院注意到瑞盈公司的后一筆交易已被原審判決予以了確認(rèn)，對前五筆交易的方式及最后一筆交易的方式進(jìn)行比較分析，該些交易從送貨單的形式、送貨單簽收人、增值稅發(fā)票開具樣式以及送貨地點(diǎn)等方面的交易習(xí)慣在外在形式上均是一致的，鑒于此，并基于瑞盈公司對其中部分送貨單認(rèn)可的事實，有理由相信朱海波系代理瑞盈公司簽收了域元公司所提交的貨物，域元公司就其主張也已盡到了舉證責(zé)任……”*上海市第一中級人民法院《(2016)滬01民終72號民事判決書》。本案的特色在于，法官通過比較每一起交易的送貨形式、簽收人、發(fā)票樣式和送貨地點(diǎn)等具體的交易問題，認(rèn)定交易習(xí)慣存在，從而支持了域元公司的訴訟主張。此處，法官所做的是根據(jù)交易細(xì)節(jié)推理存在交易習(xí)慣，在沒有完全相反的證據(jù)的情形下，認(rèn)定交易方式的存在，可以說是交易習(xí)慣司法適用的較好案例。

(二)基于運(yùn)用類型的整理

交易行為是一個過程。交易的當(dāng)時可能是雙方，也可能是多方。因此，交易習(xí)慣在實踐當(dāng)中可以表現(xiàn)為多種類型，如下文所提及到的交貨習(xí)慣(送貨習(xí)慣)、付款習(xí)慣(收款習(xí)慣)等。

論證認(rèn)識懈待。論證企業(yè)往往從業(yè)主角度出發(fā),站在業(yè)主利益方面，有意回避涉及的敏感問題。如退水方面，以不會消耗水資源，所有回水均不向外排放等為由，作出不影響地區(qū)的水資源環(huán)境狀況，也不存在對第三者的影響的結(jié)論，同時有很多論證無補(bǔ)償措施。這種論證結(jié)論往往為處理水事糾紛埋下了隱患。

1.關(guān)于貨物交付使用的交易習(xí)慣。一是使用“收貨習(xí)慣”。如在“太倉市眾泰包裝材料有限公司訴太倉市同維電子有限公司買賣合同糾紛案”中，被告同維公司辯稱：“一、原、被告雙方不存在買賣合同關(guān)系，被告從未收到原告的貨物。二、原告提供的證據(jù)不符合被告的交易習(xí)慣。無論是供應(yīng)商選擇、采購合同簽署與訂單生成、收貨習(xí)慣、貨物簽收、貨款支付都不符合被告的相關(guān)交易習(xí)慣，且原告主張的價款明顯高于市場價格。”*江蘇省太倉市人民法院《(2014)太商初字第01174號民事判決書》。再如在“李培青與河南中原鐵道物流有限公司等貨運(yùn)代理合同糾紛上訴案”中，上訴人稱：“根據(jù)集裝箱運(yùn)輸收貨習(xí)慣，收貨人提貨時看到封箱完好，既不開箱檢驗，但并不能說明收貨人承認(rèn)了完整交付，需將施封完好的集裝箱同最終收貨人一同開箱檢驗，才能確定是否為完整交付。”*鄭州鐵路運(yùn)輸中級法院《(2011)鄭鐵中民終字第22號民事判決書》。

二是使用“送貨習(xí)慣”。如在“楊為水與李漢征買賣合同糾紛上訴案”中，法院指出：“被上訴人李漢征作為飼料買賣關(guān)系的實際出賣人，在支付相應(yīng)貨款給經(jīng)銷商張明勤后，按照送貨習(xí)慣，將銷售商的飼料送給養(yǎng)殖戶楊為水，再向上訴人楊為水收取相應(yīng)的款項?！?山東省德州地區(qū)(市)中級人民法院《(2015)德中商終字第262號民事判決書》再如在“上訴人李長立與被上訴人深圳康達(dá)爾孟州飼料有限公司公路貨物運(yùn)輸合同糾紛案”中，法院指出：“李長立的陳述與證人證言能夠相互印證，而康達(dá)爾公司只有陳述沒有證據(jù)，因此可以認(rèn)定，以往的送貨習(xí)慣都是車到魚塘附近由買受方用小車轉(zhuǎn)運(yùn)。。”*河南省焦作市中級人民法院《(2013)焦民二終字第00079號民事判決書》。

三是司法中也會使用“交貨習(xí)慣”。比如在“葉茂健與山東宏基混凝土有限公司買賣合同糾紛上訴案”中，終審法院指出：“對于兩份結(jié)算書的臺頭處需方單位分別填有濟(jì)南長興建設(shè)有限公司、公路學(xué)院和衛(wèi)生學(xué)校，山東宏基公司主張這些單位均是葉茂健要求山東宏基公司按照他的要求送交混凝土的工地所在地，從實踐中建筑材料的交易習(xí)慣看，這種交貨方式符合建筑材料的交貨習(xí)慣?！?山東省濟(jì)南市中級人民法院《(2015)濟(jì)商終字第195號民事判決書》。又如，在“江西省地質(zhì)工程(集團(tuán))公司與湖南省第六工程有限公司買賣合同糾紛上訴案”中，法院指出：“雙方工作人員在‘收貨單位及經(jīng)手人’的簽字充其量只能說明是江西公司與湖南公司共同收貨，且這樣的簽收方式與雙方之前的瀝青和柴油交貨習(xí)慣并不相符(湖南公司供貨均由江西公司蓋章簽收)。”*云南省高級人民法院《(2010)云高民二終字第54號民事判決書》。

三是使用“驗貨習(xí)慣”。在“陳a訴上海A不銹鋼材料有限公司買賣合同糾紛案”中，原告指出：“原、被告之間一直有生意往來，雙方交易均系口頭約定、買賣鋼管亦無驗貨習(xí)慣。2008年4月10日，原告從被告處購進(jìn)一批計32根114號鋼管。”法院認(rèn)定：“4月10日，原告從被告處購進(jìn)的32根114號鋼管型號有誤，因原、被告中在交易中均無驗貨習(xí)慣，故雙方對此均存有過錯。在原告通知被告后，被告即于當(dāng)月17日換回。”*上海市閔行區(qū)(上?？h)人民法院《(2010)閔民一(民)初字第15704號》。

四是使用“驗貨簽單習(xí)慣”。如在“譚建明訴張玉珍等買賣合同糾紛案”中，被告指出：“答辯人及時發(fā)現(xiàn)該貨單系偽造，且與答辯人驗貨簽單習(xí)慣和字眼明顯不符，當(dāng)即表示拒付該筆7270元貨款?！狈ㄔ褐赋觯骸氨桓鎻堄裾湔J(rèn)為原告所持2008年7月22日計價7270元的票據(jù)與自己驗貨簽單習(xí)慣和字眼明顯不符，并確認(rèn)該票據(jù)系原告事前偽造、冒領(lǐng)貨款。被告當(dāng)即表示拒付該筆7270元貨款。雙方協(xié)調(diào)未果，故此成訟?！?湖南省邵陽市大祥區(qū)人民法院《(2009)大法民初字第403號民事判決書》。

2.關(guān)于貨款支付的交易習(xí)慣。一是使用“付款習(xí)慣”。在“洪秀鳳與昆明安鋇佳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案”中，一審法院認(rèn)為：“洪秀鳳按約應(yīng)在2014年1月20日前，分兩期支付全部房價款，但其在簽約當(dāng)日就分別向安鋇佳公司匯款56 574 360元和22 825 640元，同時還向安鋇佳公司法定代表人張曉霞匯款1900萬元(共計9840萬元)，已經(jīng)付清了全部房款，這與正常買房人的付款習(xí)慣不符。”終審法院認(rèn)為：“關(guān)于付款問題。案涉合同約定的購房款支付方式為分期支付，但在洪秀鳳所為一次性支付及安鋇佳公司受領(lǐng)給付的共同作用下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于合同履行之變更。將此種合同履行變更視作與正常買房人的付款習(xí)慣相悖，理據(jù)尚不充分?！?最高人民法院《(2015)民一終字第78號民事判決書》。再如在“大連北方長龍熱力工程有限公司訴大連世紀(jì)長興建設(shè)集團(tuán)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛再審案”中，二審法院認(rèn)為：“案涉合同系由世紀(jì)長興公司與北方長龍公司簽訂，從本案當(dāng)事人提交的證據(jù)來看，無論是合同約定還是付款習(xí)慣，款項的支付均是在兩公司之間、以公司的名義往來發(fā)生，并不存在向其他個人付款的事實……況且，按照合同約定和此前的付款習(xí)慣，北方長龍公司的付款均是在取得世紀(jì)長興公司開具的專用收款收據(jù)后方才給予支付……。據(jù)此，原審認(rèn)定李剛的行為不能構(gòu)成表見代理或職務(wù)行為是正確的。”*遼寧省大連市中級人民法院《(2015)大審民終再字第45號民事判決書》。

二是在司法中也會使用“收款習(xí)慣”一詞。比如“南通騰宇混凝土有限公司與無錫市盤固建材有限公司買賣合同糾紛上訴案”中，法院指出：“經(jīng)質(zhì)證，盤固公司認(rèn)為，2011年10月14日，雙方發(fā)生水泥買賣關(guān)系后，張群作為盤固公司的收款代理人，其收款習(xí)慣為凡其收的砂石款都會特別標(biāo)注用途?！?江蘇省無錫市中級人民法院《(2015)錫商終字第00205號民事判決書》。又如在“姜昆白等與周兆雄等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院指出：“根據(jù)案件查明事實，姜昆白無法提供用以證明實際付款收款憑證，而其無法提交爭議款項收款憑證的行為既與雙方之間就定金的收款習(xí)慣不符，也與買賣合同中的交易習(xí)慣所不符。”*廣東省廣州市中級人民法院《(2014)穗中法民五終字第305號民事判決書》。

三、裁判文書中“交易習(xí)慣”的運(yùn)用特點(diǎn)

第一，將交易習(xí)慣視為是否符合或者構(gòu)成某一特定行為的標(biāo)準(zhǔn)。在法律行為當(dāng)中，諸多法律行為必須有相應(yīng)要件，論證某一特定行為是否符合構(gòu)成要件，是該行為存在的顯著特征所在。比如在“洪秀鳳與昆明安鋇佳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案”中，一審法院認(rèn)為：“安鋇佳公司在收到上述款項后出具給洪秀鳳的是十張收據(jù)而非購房發(fā)票，此亦違背房屋買賣的交易習(xí)慣。”二審法院認(rèn)為：“洪秀鳳則認(rèn)為736萬元是安鋇佳公司給洪秀鳳的銷售返點(diǎn)，但雙方在合同中并無約定，也無其他證據(jù)予以證實。雙方當(dāng)事人上述一系列行為明顯不符合房屋買賣的一般交易習(xí)慣，故應(yīng)認(rèn)定雙方所簽《商品房購銷合同》名為房屋買賣實為借款擔(dān)保，雙方之間系名為房屋買賣實為借貸民事法律關(guān)系?！?最高人民法院《(2015)民一終字第78號民事判決書》。在本案中，一審和二審法院都認(rèn)為，訴訟兩造的行為是借貸民事法律關(guān)系，而非房屋買賣法律關(guān)系，理由在于雙方已經(jīng)完成的行為不符合房屋買賣的交易習(xí)慣。本案中法院均沒有講清楚房屋買賣的一般交易習(xí)慣是什么，但是根據(jù)法院的表述來看，該交易習(xí)慣是“一方出錢買房，另一方(售房方)開具購房款發(fā)票”。再如在“郭發(fā)明與溫錫安合同糾紛上訴案”中，法院指出：“郭發(fā)明對溫錫安已拉走的14100棵樹苗均持有收條，但對其所主張的9100棵樹苗卻無相關(guān)收據(jù)，該行為亦不符合本案雙方之間的交易習(xí)慣?！?江蘇省慶安市中級人民法院《(2014)慶中民終字第663號民事判決書》。在本案中，法院的推理邏輯是：既然已拉走的14100棵樹有收條，那么簽寫收條是雙方的交易習(xí)慣，而9100棵樹沒有簽寫收條，則該主張與雙方簽寫是收條的交易習(xí)慣不符。再比如在“青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，法院指出：“至隆豪公司解除合同時，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行為破壞了雙方的交易背景，此時如再還原合同約定的土建工程價款，既脫離實際情況，違背交易習(xí)慣，又會產(chǎn)生對守約一方明顯不公平的后果?！?最高人民法院《(2014)民一終字第69號民事判決書》。在這里，法院認(rèn)為土建工程既然已經(jīng)完成，那么再解除合同，或者按照合同約定的價款執(zhí)行，會與交易習(xí)慣相悖。此時的交易習(xí)慣成為合同之外的一個價款支付標(biāo)準(zhǔn)。

第二，交易習(xí)慣作為特定事實，證明交易標(biāo)的符合合同要求。在市場交易過程當(dāng)中，當(dāng)事人雙方的交易標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)成共識，是交易是否順利進(jìn)行的基礎(chǔ)。因此，按照何種標(biāo)準(zhǔn)交貨，需要合同約定或者法理規(guī)定。此時，交易習(xí)慣可以在一定程度上促成交易標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)的形成。比如在上述“青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，法院也指出：關(guān)于價款計算方式，“如果采用第二種方法計算本案工程的工程價款，本案已完工程價款應(yīng)為……采用這一種方法，與建設(shè)工程中發(fā)包人與承包人多以單位時間內(nèi)完成工程量考核進(jìn)度的交易習(xí)慣相符。”*最高人民法院《(2014)民一終字第69號民事判決書》。此時法院將交易習(xí)慣融入到合同行為當(dāng)中，實現(xiàn)了合同與習(xí)慣的雙重標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，也極具標(biāo)準(zhǔn)意義。這一運(yùn)用方法在有關(guān)保險合同當(dāng)中被廣泛使用。主要使用方式是，按照前幾年度的支付方式，來確定特定年度的支付方式，此時前幾年度的支付方式就構(gòu)成了交易習(xí)慣。比如在“陸永芳訴中國人壽保險股份有限公司太倉支公司保險合同糾紛案”中，一審法院認(rèn)為：“保險條款關(guān)于繳費(fèi)、失效、復(fù)效的約定中，投保人本應(yīng)在每年的2月繳納當(dāng)年保險費(fèi)，這是投保人應(yīng)履行的義務(wù)，但保險條款中并未約定具體的繳納方式，根據(jù)太倉人壽保險公司業(yè)務(wù)員劉英的證言及太倉人壽保險公司的陳述，訂立合同后的第二年和第三年保險費(fèi)是劉英上門收取，之后至2008年，投保人是按照太倉人壽保險公司委托郵政部門發(fā)送的繳費(fèi)通知書告知的時間和地點(diǎn)繳納保險費(fèi)，雙方已成就了特定的交易習(xí)慣?！?江蘇省太倉市人民法院《(2012)太商初字第0480號民事判決書》。二審法院認(rèn)為：“首先，雙方已經(jīng)就繳納保費(fèi)形成了一定的交易習(xí)慣，即由太倉人壽保險公司上門收取保費(fèi)或由其通知投保人按其指定交納保費(fèi)。”*江蘇省蘇州市中級人民法院《(2013)蘇中商終字第0067號民事判決書》。不管是一審法院還是二審法院，均將合同履行過程當(dāng)中，已經(jīng)形成的每年固定時期繳付保險價款的行為視為交易習(xí)慣而加以認(rèn)定。

第三，交易習(xí)慣作為裁判理由，論證案件事實與裁判結(jié)果之間存在因果聯(lián)系。法律論證最重要的運(yùn)用領(lǐng)域就是規(guī)范選擇的論證，因此在裁判說理時，選擇何種規(guī)范進(jìn)行論證至關(guān)重要。交易習(xí)慣作為我國法律當(dāng)中一個重要的法律概念，也常常被法院作為裁判理由使用，以實現(xiàn)裁判結(jié)果的合法性和正當(dāng)性。比如在“杭州聚合網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與中國移動通信集團(tuán)浙江有限公司等侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為：“根據(jù)軟件行業(yè)的交易習(xí)慣及相關(guān)法律規(guī)定，通常在軟件委托開發(fā)合同未作明確約定的情況下，受托人負(fù)責(zé)開發(fā)符合委托人要求的軟件，并向委托人提供可正常使用的可執(zhí)行程序，委托人有權(quán)通過軟件客戶端正常使用軟件作品的各項功能，受托人享有軟件作品的著作權(quán)，委托人僅可基于把該軟件用于實際的計算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能的目的，而進(jìn)行必要的修改，且限于在軟件作品委托創(chuàng)作的原有目的范圍內(nèi)繼續(xù)使用，但并不包括對受托人享有著作權(quán)的軟件作品作為技術(shù)成果加以利用?！?浙江省高級人民法院《(2013)浙知終字第289號民事判決書》。法院在這里直接是以“根據(jù)軟件行業(yè)的交易習(xí)慣及相關(guān)法律規(guī)定”作為裁判依據(jù)的，而且“交易習(xí)慣”排在“法律規(guī)定”之前，說明法院對交易習(xí)慣已經(jīng)有了深刻認(rèn)知。

四、相關(guān)問題的學(xué)理討論

從上述調(diào)查來看，我國法院對運(yùn)用交易習(xí)慣進(jìn)行司法裁判比較重視，當(dāng)事人之間也十分關(guān)注交易習(xí)慣的運(yùn)用。但是，從調(diào)查來看，司法過程當(dāng)中運(yùn)用交易習(xí)慣這一法律概念也存在一些問題，需要我們從學(xué)理上進(jìn)行探討，為法官運(yùn)用交易習(xí)慣提供可能的智慧支撐。

第一，具體的交易習(xí)慣是什么，需要法官在司法當(dāng)中給予必要論證。一些法院在運(yùn)用交易習(xí)慣時，采取的是“徑行適用”的方式，而沒有給予充分回答。比如在“南京寶慶銀樓連鎖發(fā)展有限公司、江蘇創(chuàng)煜工貿(mào)有限公司與南京寶慶銀樓首飾有限責(zé)任公司、南京寶慶首飾總公司特許經(jīng)營合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：“從交易習(xí)慣來看，連鎖公司私自開店時，寶慶總公司均明確表示反對。中央商場店、中央尚品店開設(shè)時，遭到了寶慶總公司的反對，后來雖然通過協(xié)商加以解決，但仍以寶慶首飾公司同意并要求對方繳納費(fèi)用為條件?！?江蘇省高級人民法院《(2012)蘇知民終字第0154號民事判決書》。本案中，何為“交易習(xí)慣”，筆者看的不甚明白，也不知道為何法官要使用“交易習(xí)慣”一詞。實際上，交易習(xí)慣是否存在，以及交易習(xí)慣的內(nèi)容是什么，是司法當(dāng)中一個十分重要的問題。有時，因為法官的論證著墨較少，從而導(dǎo)致人們認(rèn)為不同的法官對交易習(xí)慣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在差異標(biāo)準(zhǔn)。不過，從訴訟兩造來看，需要提供相應(yīng)的證據(jù)來證明存在相關(guān)交易習(xí)慣。目前通用的證明方法有法院憑職權(quán)調(diào)查、當(dāng)事人之間的證言，此外還有專家證言。在普通法系當(dāng)中，專家證言證明交易習(xí)慣存在十分重要?！恫既R克法律詞典對此有專門解釋：“由那些因為熟悉該領(lǐng)域或在該領(lǐng)域受過專門訓(xùn)練而取得資格的人就一個科學(xué)上的、技術(shù)上的、職業(yè)的或其他專門性問題所提出的證據(jù)——也被稱為‘專家證言’(Expert Testimony)?！?Bryan A.Garner,Black's law Dictionary,eighth edition ,West Pubishing co.,p.597.當(dāng)然，在我國，很多交易習(xí)慣是在當(dāng)事人之間自發(fā)確立的，比如是先交貨還是先付款可能在不同的當(dāng)事人之間就有不同的約定，就可能形成不同的交易習(xí)慣。這就需要法院對于交易習(xí)慣及其內(nèi)容有非常細(xì)致的認(rèn)定，否定就可能使得訴訟陷入泥淖。目前，學(xué)界有人建議要編撰交易習(xí)慣名錄。筆者認(rèn)為，這種方法并不可取。理由在于交易習(xí)慣是在當(dāng)事人之間形成，也許存在共通性的交易習(xí)慣，但是更多的有“個性”的交易習(xí)慣。對于共通性的交易習(xí)慣當(dāng)然可以通過編寫名錄來明確，但是對于“個性”的交易習(xí)慣，則只能夠通過司法進(jìn)行考量。所以，與其編寫交易習(xí)慣名錄，不如確立一個有關(guān)習(xí)慣認(rèn)定的細(xì)致標(biāo)準(zhǔn)，即將最高人民法院關(guān)于交易習(xí)慣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步細(xì)化、實用化，增強(qiáng)法官認(rèn)定交易習(xí)慣的可信度，防止司法認(rèn)定交易習(xí)慣時出現(xiàn)彼此沖突的情形。

第二，運(yùn)用的交易習(xí)慣與司法裁判結(jié)果之間存在何種關(guān)聯(lián)性，需要進(jìn)行法律論證。法官的司法裁判，是在當(dāng)事人之間分配權(quán)利和義務(wù)。“判決結(jié)論所宣告的可能生活關(guān)涉當(dāng)事人的生命、健康、財產(chǎn)、名譽(yù)、尊嚴(yán)，關(guān)涉著公平、公正、自由、平等、秩序、安全等法律價值，具有維護(hù)秩序、定紛止?fàn)帲龠M(jìn)社會發(fā)展等重大功能。因此,現(xiàn)代所有法治國家不僅要求對蘊(yùn)含可能生活的規(guī)范命題必須進(jìn)行證成，而且總是將這種證成活動確立為一種具有強(qiáng)制力的制度性證成：遵循有效的(實體或程序)法律規(guī)則，具有明確的舉證責(zé)任分擔(dān)，運(yùn)用形式有效的法律推理，在確定的訴訟時效內(nèi)解決利益紛爭?！?張繼成：《可能生活的證成與接受》，載《法學(xué)研究》2008年第5期。這就意味著，法官的任何一個結(jié)論的做出，必須建立在法律論證的基礎(chǔ)之上。缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆烧撟C得出的結(jié)論，都是對當(dāng)事人不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。所以，筆者統(tǒng)一下述說法：運(yùn)用“交易習(xí)慣”認(rèn)定當(dāng)事人交易行為之“可疑性”，應(yīng)格外謹(jǐn)慎。*最高人民法院《(2015)民一終字第78號民事判決書》。其中，最重要的是，要著重于交易習(xí)慣與裁判結(jié)果直接的關(guān)聯(lián)程序。關(guān)聯(lián)性表明了法官所采納的證據(jù)必須是與案件相關(guān)且存在內(nèi)在邏輯聯(lián)系。*Cross:On Evidence, Butterworth London, Publin, Edinburgh 1990(seventh edition), p67.所以有學(xué)者認(rèn)為，凡是邏輯上能夠證明的，都必須予以采納；一切與邏輯無關(guān)的，都必須從邏輯上進(jìn)行排除。如英國人斯蒂芬在研究證據(jù)的關(guān)聯(lián)性問題時，指出所謂的關(guān)聯(lián)性是指兩個不同的事實因為如下聯(lián)系而達(dá)到了一定程度：其中的A事實能夠單獨(dú)證明或者與其他事實共同證明B事實的過去、現(xiàn)在或者未來的存在是否有可能。斯蒂芬認(rèn)為，在證據(jù)的關(guān)聯(lián)性問題上，三段論往往能夠發(fā)揮重要作用。但與傳統(tǒng)三段論不同的是，證據(jù)關(guān)聯(lián)性的證明是將大前提視為命題，將所主張的事實作為小前提，以其中的邏輯性來推論大前提。*轉(zhuǎn)引自田平安著:《民事訴訟證據(jù)初論》，中國檢察出版社2002年版，第13頁。如果所適用的交易習(xí)慣與裁判結(jié)果直接不能存在關(guān)聯(lián)性，要么就是論證理由不充分，要么就是二者之間本來就毫無關(guān)系。相關(guān)性要求決定了交易習(xí)慣的直接性，而不是間接性。所以，上述“從交易習(xí)慣來看……”之類的表述就值得懷疑。這是因為，不僅交易習(xí)慣是什么不清晰，而且這個交易習(xí)慣和裁判結(jié)果直接的內(nèi)在邏輯聯(lián)系何在也是模糊的。比如在“海擎重工機(jī)械有限公司與江蘇中興建設(shè)有限公司、中國建設(shè)銀行股份有限公司泰興支行建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：“在合同約定不明的情況下，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)議補(bǔ)充，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣認(rèn)定。本案中雖然中興公司向建設(shè)單位出具了工程聯(lián)系單要求其對道路進(jìn)行修復(fù)，但海擎公司未予答復(fù)，不能視為雙方對原合同的補(bǔ)充已達(dá)成合意。根據(jù)工程建設(shè)合同的行業(yè)慣例，施工用道路系工程施工所用的臨時性道路，在合同沒有明確約定的情況下，應(yīng)由施工單位自行承擔(dān)。因此，本案中施工道路沒有加固的責(zé)任應(yīng)由中興公司承擔(dān)，而重型汽車及挖土機(jī)械碾壓的主要責(zé)任則應(yīng)由海擎公司承擔(dān)?！?最高人民法院《(2012)民提字第20號民事判決書》。筆者認(rèn)為，本案的法官在認(rèn)定交易習(xí)慣與案件裁判結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性時，仍然比較生疏，缺乏足夠且必要的法律論證，因此使得案件裁判結(jié)果的可接受性并不高。

第三，交易習(xí)慣與合同行為之間的關(guān)系，尚需法理反思。在司法實踐中，如何根據(jù)交易習(xí)慣來解釋合同亦是法官們經(jīng)常碰到的難題。特別是在將交易習(xí)慣行為視為合同行為標(biāo)準(zhǔn)的時候，二者之間所帶來的困惑更多。我國《合同法》125 條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！边@里所講到的是合同的解釋方法。實際上，在司法實際當(dāng)中，還有一個與此相關(guān)的十分重要的問題，即合同成立之時，是否天然就存在一個交易習(xí)慣？比如上述“洪秀鳳與昆明安鋇佳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案”中，一審和二審法院均認(rèn)定736萬元的款項成立借貸法律關(guān)系，依據(jù)是購房必須有開購房發(fā)票的習(xí)慣。但是這種觀點(diǎn)被最高人民法院所推翻：“購房發(fā)票系當(dāng)事人辦理房地產(chǎn)變更登記過程中所必需，一審法院認(rèn)定安鋇佳公司此前先行開具購房款收據(jù)違背房屋買賣‘交易習(xí)慣’，并得出當(dāng)事人之間不存在房屋買賣法律關(guān)系的結(jié)論，缺乏足夠的事實和法律依據(jù)?！?最高人民法院《(2015)民一終字第78號民事判決書》。本案中，地方法院與最高法院之間存在兩種對立的觀點(diǎn)：一種是在合同成立之時，有關(guān)房屋買賣的交易習(xí)慣已經(jīng)存在，即買方支付購房款項，賣方開具購房發(fā)票；但是，另一方卻認(rèn)為，并不天生就存在“買方支付購房款項，賣方開具購房發(fā)票”的交易習(xí)慣。那么，從法理上說，我們該如何看待這兩種對立的觀點(diǎn)？筆者認(rèn)為，交易習(xí)慣是在交易中形成的，其有共通性的一面，比如購房行為中，買方一般要支付房款，賣方一般要開具購房發(fā)票。但是不是必須得先交付房款再開具購房發(fā)票呢？或者在訴訟的時候必須就會有購房發(fā)票呢？恐怕未必。在現(xiàn)實生活當(dāng)中，存在購買方支付了房款而售房方遲遲不開購房發(fā)票的行為，而且這種行為不是個別。由此，依照所謂特定的交易習(xí)慣來確定合同行為的性質(zhì)，在法理學(xué)上說并不具有說服力。正確地做法應(yīng)當(dāng)是全面理解合同，再來確定合同的行為性質(zhì)，否則很容易犯經(jīng)驗主義錯誤。當(dāng)然，雖然合同方式有限，但是生活方式卻是千變?nèi)f化，我們不可能總結(jié)出交易習(xí)慣能夠在多種程度以及多大程度上影響合同行為，而是應(yīng)當(dāng)以法理為基礎(chǔ)，在司法裁判中融貫裁判原理和法律精神，以公正為價值取向，實現(xiàn)司法裁判的可接受性。

結(jié)語

交易習(xí)慣雖然是一個法律概念，但是它是在市場交往行為中形成的。理解交易習(xí)慣在司法當(dāng)中的運(yùn)用問題，必須將之同市場經(jīng)濟(jì)行為結(jié)合起來。脫離市場經(jīng)濟(jì)行為，脫離合同中雙方的行為語境來理解交易習(xí)慣，容易陷入經(jīng)驗主義當(dāng)中。法律畢竟是審慎的，而市場交易行為更應(yīng)當(dāng)防范法律風(fēng)險。當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣是否能夠成立，需要當(dāng)事人之間選擇審慎的認(rèn)同。當(dāng)然，在司法過程當(dāng)中，認(rèn)定交易習(xí)慣的成立與否，本身也是一個集司法經(jīng)驗與智慧進(jìn)行法理判斷的問題，此時的邏輯推論，或許顯得不是那么的重要。這就讓我們再次想起霍姆斯的那句名言：“法律的生命，不在于邏輯，而在于經(jīng)驗?！?[美]霍姆斯：《普通法》，冉昊等譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁。

*作者簡介：彭中禮，法學(xué)博士，法學(xué)博士后，中共湖南省委黨校、湖南行政學(xué)院副教授。

基金項目：本文系湖南省哲學(xué)社會科學(xué)項目(項目編號：14YBA379)之階段性研究成果。