彭麗娟

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生態(tài)保護補償：基于文本分析的法律概念界定

彭麗娟*

摘要：生態(tài)(保護)補償概念在政策與法律法規(guī)文本中存在不同表達。“生態(tài)保護補償”與“生態(tài)補償措施”等不同的語詞表達在內(nèi)涵上存在明顯區(qū)別。生態(tài)保護補償屬于利益補償?shù)姆芍贫确懂?，其立法旨在實現(xiàn)生態(tài)保護利益的社會性平衡，保障生態(tài)保護地區(qū)的發(fā)展權(quán)。可以將“生態(tài)保護補償”界定為：為了保護和改善生態(tài)環(huán)境，保障生態(tài)保護地區(qū)的合理發(fā)展，國家對為保護和改善生態(tài)環(huán)境做出貢獻或因此而使其發(fā)展利益受到限制的地區(qū)予以直接補償，或者指導(dǎo)有關(guān)地方政府之間通過協(xié)商或者按照市場規(guī)則進行補償?shù)闹贫取?/p>

關(guān)鍵詞：生態(tài)保護補償；發(fā)展權(quán)；法律概念

目前，“生態(tài)補償”成為環(huán)境科學(xué)、生態(tài)經(jīng)濟學(xué)和環(huán)境保護法學(xué)研究領(lǐng)域的熱詞，*以“生態(tài)補償”為主題，檢索中國知網(wǎng)文獻數(shù)據(jù)庫，可得到2萬多條結(jié)果，涉及環(huán)境科學(xué)與資源利用、宏觀經(jīng)濟管理與可持續(xù)發(fā)展、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、林業(yè)、資源科學(xué)、財政與稅收、行政法及地方法制等40個學(xué)科。不同學(xué)科的論者在生態(tài)補償概念表達上往往“名同而意異”，滿足于在各自的話語體系內(nèi)“自說自話”，甚至在同一領(lǐng)域也存在著不同的理解，例如環(huán)境保護法領(lǐng)域，環(huán)境影響評價制度實施中的“生態(tài)補償措施”與制度構(gòu)建意義上的“生態(tài)補償政策”，在內(nèi)涵上的彌散也是顯而易見的。國家層面的生態(tài)補償立法舉步維艱，*2010年4月26日，《生態(tài)補償條例》起草工作啟動暨起草領(lǐng)導(dǎo)小組、工作小組和專家咨詢委員會成立會議在國家發(fā)展改革委召開，標(biāo)志著《生態(tài)補償條例》起草工作正式啟動，并列為國務(wù)院2010年立法計劃二類立法項目。2011——2015年，均列為國務(wù)院立法計劃三類立法項目，需要進一步積極研究論證。地方生態(tài)補償立法，于2007年原國家環(huán)?？偩职l(fā)布《關(guān)于開展生態(tài)補償試點工作的指導(dǎo)意見》后紛紛啟動，出臺了不少生態(tài)補償?shù)胤搅⒎ㄎ谋荆@些地方立法文本對生態(tài)補償?shù)睦斫獯嬖谥艽蟮牟町?。其根本性的原因就在于“生態(tài)補償?shù)姆山缍ā边@一元問題尚待慎思明辨。這一問題既要關(guān)涉技術(shù)方法，更應(yīng)該立足價值選擇。本文不準(zhǔn)備對生態(tài)學(xué)、環(huán)境學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)等學(xué)科有關(guān)生態(tài)補償進行綜合敘事，而是以環(huán)境保護目標(biāo)為依據(jù)，對公平正義價值目標(biāo)下的生態(tài)補償特征予以取舍，進而確認(rèn)生態(tài)補償?shù)谋举|(zhì)特征，并盡可能精確地進行法律界定。

一、基于文本研究的生態(tài)保護補償類型分析

生態(tài)(保護)補償從概念的提出到制度實踐，歷經(jīng)了近30年的發(fā)展。在科學(xué)發(fā)展觀、生態(tài)文明制度建設(shè)背景下，生態(tài)(保護)補償成為環(huán)境科學(xué)、環(huán)境經(jīng)濟學(xué)、生態(tài)學(xué)、管理學(xué)、環(huán)境法學(xué)等多門學(xué)科共同關(guān)注的話題。生態(tài)(保護)補償?shù)姆筛拍罱缍梢越梃b各學(xué)科對生態(tài)補償?shù)慕缍?，然而，更重要的是?yīng)該從政策、法律法規(guī)實踐中探尋其所具有的規(guī)范意義上的特征?？傮w而言，目前我國有關(guān)政策、法律法規(guī)對生態(tài)(保護)補償?shù)囊?guī)定主要從生態(tài)補償措施和生態(tài)補償機制兩個層面上展開。

(一)生態(tài)補償措施——對生態(tài)環(huán)境的補償

生態(tài)補償措施作為一個固定、正式的表達，集中體現(xiàn)在國務(wù)院環(huán)境保護主管部門有關(guān)加強生態(tài)保護工作規(guī)范性文件以及非污染型建設(shè)項目環(huán)境影響報告書的批復(fù)和竣工環(huán)境保護驗收的意見等公函文件中。例如在《國家環(huán)境保護總局關(guān)于加強生態(tài)保護工作的意見》(環(huán)發(fā)[1997]758號)中提出：“農(nóng)業(yè)、林業(yè)開發(fā)建設(shè)項目進行環(huán)境影響評價時……涉及濕地開發(fā)的項目必須落實對被破壞濕地的生態(tài)補償措施”；在《國家環(huán)境保護總局關(guān)于調(diào)整遼寧蛇島老鐵山國家級自然保護區(qū)有關(guān)問題的通知》(環(huán)函[2005]161號)中提出：“涉及自然保護區(qū)的建設(shè)項目，要按照環(huán)境影響評價的要求，采取各種預(yù)防和保護措施，防止項目對保護區(qū)造成不良影響，并責(zé)成項目開發(fā)單位認(rèn)真落實自然保護區(qū)生態(tài)補償措施”；在《環(huán)境保護部關(guān)于寧波—舟山港金塘港區(qū)木岙集裝箱碼頭一期工程環(huán)境影響報告書的批復(fù)》(環(huán)審[2016]17號)指出：“落實各項生態(tài)補償措施，選擇合適物種和時間實施增殖放流，對增殖放流效果進行跟蹤監(jiān)測”。在上述文件中，生態(tài)補償措施是非污染型建設(shè)項目環(huán)境影響評價要求中的一項生態(tài)保護管制措施，與環(huán)境影響評價所要求的各種預(yù)防和減輕措施一并實施，達到對生態(tài)環(huán)境功能和服務(wù)不減損甚至有所改善的目的。在建設(shè)項目環(huán)境保護措施中，生態(tài)補償措施與預(yù)防和減輕措施并列，同時說明二者還是不同的。但是，對于生態(tài)補償措施與預(yù)防和減輕措施之間的關(guān)聯(lián)和區(qū)別，上述文件沒有進一步的闡述。正是因為生態(tài)補償措施在其規(guī)定性上缺乏進一步闡釋，又因為生態(tài)補償措施應(yīng)對的是生態(tài)保護和生態(tài)損耗如何“共生共存”狀態(tài)這一特性，實踐中有將生態(tài)服務(wù)的利用者或購買者與“污染者或者破壞者”視為同一的傾向，質(zhì)言之，付費行為演變?yōu)椤拔廴净蛘咂茐摹钡穆駟涡袨?。例如早期的政府文件“將企業(yè)對濕地的開發(fā)與礦產(chǎn)資源開發(fā)繳納相應(yīng)補償費用或者恢復(fù)破壞費用納入生態(tài)補償?shù)姆懂?。而政府資金投入的自然保護區(qū)等區(qū)域建設(shè)與保護領(lǐng)域則未納入生態(tài)補償?shù)姆懂牎?汪勁：《論生態(tài)補償?shù)母拍睢?〈生態(tài)補償條例〉草案的立法解釋為背景》,載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第2期。。

對生態(tài)補償措施與預(yù)防或者減緩措施進行進一步區(qū)分，可以更好地把握生態(tài)補償措施的本質(zhì)內(nèi)涵。筆者認(rèn)為二者的本質(zhì)區(qū)別在于：后者是針對污染和破壞因此采用技術(shù)的方法予以預(yù)防、減輕或者消除，其效果是避免或者部分避免污染和破壞的后果；而生態(tài)補償措施則是針對建設(shè)中不可避免的污染或者破壞所造成的生態(tài)服務(wù)的減損，通過采取恢復(fù)被破壞生態(tài)功能區(qū)的生態(tài)系統(tǒng)狀況，或建立生態(tài)功能相當(dāng)?shù)男碌纳鷳B(tài)功能區(qū)的方式，予以“彌補或者抵消”。進而言之，生態(tài)補償措施實施的過程，應(yīng)對的是生態(tài)保護和生態(tài)減損如何“共生共存”；而預(yù)防或者減緩措施實施的過程，應(yīng)對的是生態(tài)保護如何“避免或者部分避免”、“消滅或者部分消滅”生態(tài)減損。因此，生態(tài)補償措施的核心要素是維持和增進一定質(zhì)量關(guān)鍵物種或者生態(tài)功能區(qū)，即生態(tài)保護補償措施。這一補償措施是對生態(tài)環(huán)境的直接補償，從而對人的利益作出間接調(diào)整，因此，環(huán)保部的上述公函文件中所稱的生態(tài)補償措施，實質(zhì)上是一種生態(tài)保護行為。

(二)生態(tài)補償機制——與生態(tài)環(huán)境保護有關(guān)的補償

從1997年開始至今，探索、建立和完善生態(tài)補償機制的政策一直不斷出現(xiàn)在政府有關(guān)生態(tài)環(huán)境保護的文件中，生態(tài)補償機制的內(nèi)涵具有明顯的包容性和開放性。從1997年原國家環(huán)保總局在《關(guān)于加強生態(tài)保護工作的意見》(環(huán)發(fā)[1997]758號)中指出：“各省、自治區(qū)、直轄市環(huán)境保護部門按照‘誰開發(fā)誰保護，誰破壞誰恢復(fù)，誰受益誰補償’的方針，積極探索生態(tài)環(huán)境補償機制”，到2016國務(wù)院辦公廳頒發(fā)《關(guān)于健全生態(tài)保護補償機制的意見》(國辦發(fā)〔2016〕31號)提出該意見的目標(biāo)是“為了進一步健全生態(tài)保護補償機制，加快推進生態(tài)文明建設(shè)”，并依據(jù)誰受益、誰補償?shù)脑瓌t，“加快形成受益者付費、保護者得到合理補償?shù)倪\行機制”。這一發(fā)展過程中，使用了“生態(tài)環(huán)境補償機制”、“生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護補償機制”、“生態(tài)環(huán)境恢復(fù)補償機制”、“資源開發(fā)生態(tài)補償機制”、“生態(tài)補償機制”、“生態(tài)保護補償機制”等多種表達*汪勁教授將國務(wù)院2005至2011年間發(fā)布的政策性文件中關(guān)于生態(tài)補償機制的表達進行了整理。使用“生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護補償機制”文字的文件有：2004年3月《國務(wù)院關(guān)于進一步推進西部大開發(fā)的若干意見》。使用“生態(tài)環(huán)境恢復(fù)補償機制”文字的文件主要有：2005年4月《國務(wù)院2005年工作要點》；2005年6月《國務(wù)院關(guān)于促進煤炭工業(yè)健康發(fā)展的若干意見》；2005年7月《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的若干意見》。使用“生態(tài)補償機制”文字的文件主要有：2005年6月《國務(wù)院關(guān)于做好建設(shè)節(jié)約型社會近期重點工作的通知》；2005年12月《國務(wù)院關(guān)于落實科學(xué)發(fā)展觀 加強環(huán)境保護的決定》；2005年12月《中共中央、國務(wù)院關(guān)于推進社會主義新農(nóng)村建設(shè)的若干意見》；2006年3月《國務(wù)院2006年工作要點》；2006年3月《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要》；2007年5月《節(jié)能減排綜合性工作方案》；2007年11月《國家環(huán)境保護“十一五”規(guī)劃》；2011年10月《關(guān)于加強環(huán)境保護重點工作的意見》。使用“生態(tài)環(huán)境補償機制”文字的文件主要有：2007年3月《國務(wù)院2007年工作要點》；2008年3月《國務(wù)院2008年工作要點》；2008年7月《關(guān)于2008年深化經(jīng)濟體制改革工作意見的通知》。詳見汪勁：《論生態(tài)補償?shù)母拍睢浴瓷鷳B(tài)補償條例〉草案的立法解釋為背景》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第1期。。從名稱的文字表達，結(jié)合文件的內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)生態(tài)補償機制的內(nèi)容具有明顯的包容性和開放性。生態(tài)補償機制既包括人——物，即對生態(tài)環(huán)境的補償措施，也包括對人——人，即受益者對保護者的補償行為；既包括對環(huán)境負(fù)外部性效應(yīng)消除的經(jīng)濟手段，也包括對環(huán)境正外部性效應(yīng)消除的經(jīng)濟措施。具體表現(xiàn)為排污費、資源費、礦山生態(tài)環(huán)境恢復(fù)治理保證金等各種資金籌措機制，也包括政府財政轉(zhuǎn)移支付、污染者(開發(fā)利用者)負(fù)擔(dān)等各類投資主體對生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護的資金投入機制；既包括上下級政府之間通過財政轉(zhuǎn)移支付方式的縱向補償，也包括政府鼓勵和引導(dǎo)下游與上游地區(qū)、開發(fā)與保護地區(qū)、生態(tài)受益與生態(tài)保護地區(qū)間開展橫向生態(tài)補償。另外水權(quán)交易、碳匯交易、排污權(quán)交易等視為市場化生態(tài)補償模式。

考察我國近幾年的地方立法文本，這種包容性和開放性在立法實踐中也得到充分體現(xiàn)。從立法形式上看，有的是在重點領(lǐng)域的綜合環(huán)境保護立法文件中規(guī)定生態(tài)補償條款，如《湖南省湘江保護條例》(2012)；有的是在流域水污染防治立法文件中規(guī)定生態(tài)補償條款，如《安徽省巢湖流域水污染防治條例》(2012)；有的是針對生態(tài)補償進行專門的綜合立法，例如《蘇州市生態(tài)補償條例》(2014)。從立法內(nèi)容上看，有的界定生態(tài)補償是生態(tài)環(huán)境的受益者對保護者的補償，破壞者對受損者的補償，如《長沙市境內(nèi)河流生態(tài)補償辦法(試行)》(2012)明確規(guī)定：“本辦法所指河流生態(tài)補償是……調(diào)節(jié)流域上中下游之間、水生態(tài)保護者與受益者及破壞者之間的經(jīng)濟利益關(guān)系的公共制度”；有的僅界定為政府對生態(tài)環(huán)境的保護者的補償，如《蘇州市生態(tài)補償條例》規(guī)定：“本條例所稱的生態(tài)補償是指主要通過財政轉(zhuǎn)移支付方式，對因承擔(dān)生態(tài)環(huán)境保護責(zé)任使經(jīng)濟發(fā)展受到一定限制的區(qū)域內(nèi)的有關(guān)組織和個人給予補償?shù)幕顒印?；從補償?shù)闹黧w上看，有的明確規(guī)定補償主體是有關(guān)層級的政府，例如《長沙市境內(nèi)河流生態(tài)補償辦法(試行)》明確規(guī)定生態(tài)補償法律關(guān)系主體為長沙市人民政府和芙蓉區(qū)、岳麓區(qū)、開福區(qū)、雨花區(qū)、望城區(qū)、長沙縣、瀏陽市、寧鄉(xiāng)縣人民政府；有的規(guī)定生態(tài)補償?shù)闹黧w是“國家、有關(guān)組織和個人”，例如《蘇州市生態(tài)補償條例》規(guī)定：生態(tài)補償?shù)闹黧w是指“政府和有關(guān)組織和個人”。另外還可發(fā)現(xiàn)，有的將生態(tài)補償關(guān)系定性為生態(tài)環(huán)境的犧牲者和生態(tài)環(huán)境的受益者之間權(quán)利義務(wù)分配機制；有的則設(shè)計成為政府自身落實環(huán)境質(zhì)量責(zé)任的獎懲機制；還有的將生態(tài)環(huán)境的破壞者對生態(tài)環(huán)境破壞的受損者的賠償也納入生態(tài)補償?shù)姆懂牎?/p>

從上述生態(tài)補償機制國家政策和地方立法實踐發(fā)展可以看出，生態(tài)補償機制內(nèi)涵經(jīng)歷了“國家向生態(tài)環(huán)境破壞者征收生態(tài)補償費——國家生態(tài)環(huán)境建設(shè)工程投資——對生態(tài)環(huán)境保護者的補償”這一發(fā)展歷程，補償?shù)哪康挠蓡渭冏非笊鷳B(tài)環(huán)境資源利用的經(jīng)濟利益最大化拓展到將保護生態(tài)環(huán)境、促進人與自然和諧發(fā)展作為目的之一，補償?shù)男再|(zhì)定位由環(huán)境經(jīng)濟政策轉(zhuǎn)向調(diào)節(jié)生態(tài)保護利益相關(guān)者之間利益關(guān)系的公共制度。同時可以發(fā)現(xiàn)，生態(tài)補償機制的核心要素是指在資源開發(fā)利用過程中，通過生態(tài)環(huán)境資源經(jīng)濟價值認(rèn)同和實現(xiàn)機制，達到激勵環(huán)境資源保護行為或者約束環(huán)境污染和資源破壞行為的目的。生態(tài)補償機制若落實到立法層面，首要是處理與現(xiàn)有立法體系的融合和協(xié)調(diào)。我國目前的環(huán)境保護法，不管是綜合性立法，還是單行立法，對環(huán)境行政管制法律制度的創(chuàng)設(shè)比較完備，這是由于環(huán)境問題主要產(chǎn)生于社會經(jīng)濟發(fā)展過程中的環(huán)境負(fù)外部性使然。而生態(tài)補償機制從產(chǎn)生之初，肩負(fù)的是矯正環(huán)境立法歷史偏失和補償生態(tài)環(huán)境保護現(xiàn)實需求的使命，“生態(tài)保護”、“行為激勵”、“生態(tài)服務(wù)供給”等“環(huán)境正外部性激勵”是生態(tài)補償機制的關(guān)鍵詞，是與傳統(tǒng)的“污染防治”、“行為管制”、“合法開發(fā)利用”等 “環(huán)境負(fù)外部性管制法律制度”相補充、相協(xié)調(diào)的制度設(shè)計。因此，生態(tài)補償機制立法定位于“生態(tài)保護補償機制”，能很好地彌補現(xiàn)有立法偏失、解決生態(tài)服務(wù)供給現(xiàn)實需求和促進環(huán)境保護法體系完整、融合和協(xié)調(diào)。

什么是生態(tài)保護補償？目前還未見有關(guān)界定和表述。從文義上理解，可以視為最嚴(yán)格意義上的生態(tài)補償，即對生態(tài)保護地區(qū)使生態(tài)效益增益的保護者，由國家或者受益者予以補償?shù)男袨?。沿著環(huán)境技術(shù)的邏輯，生態(tài)保護補償是對生態(tài)系統(tǒng)環(huán)境功能減損的“彌補或者抵消”；沿著經(jīng)濟學(xué)的邏輯，生態(tài)保護補償是對生態(tài)保護行為產(chǎn)生的正外部性效應(yīng)的價值實現(xiàn)；沿著法學(xué)的邏輯，“生態(tài)補償是針對特定主體之間因生態(tài)利益的相對增進或減損而進行的補償……以調(diào)整資源利益為主要目標(biāo)的資源稅費、排污費等環(huán)境資源補償措施不應(yīng)納入生態(tài)補償?shù)姆秶！?史玉成：《生態(tài)補償制度建設(shè)與立法供給——以生態(tài)利益保護與衡平為視角》，載《法學(xué)評論》2013年第4期。。并且，“如今，保護環(huán)境的概念也隨著人們與環(huán)境相處邏輯的改變而發(fā)生變革，其立法重心已經(jīng)由保護環(huán)境轉(zhuǎn)向社會、經(jīng)濟和環(huán)境的永續(xù)發(fā)展?！?葉俊榮：《環(huán)境立法的兩種模式：政策性立法與管制性立法》，載《清華法治論衡》2013年第19卷。因此，從環(huán)境保護立法的發(fā)展來看，生態(tài)保護補償制度設(shè)計應(yīng)該跳出“管制型環(huán)境立法”側(cè)重單一、具體的環(huán)境管制事項、管制工具和執(zhí)行手段的立法思維，確立注重生態(tài)系統(tǒng)功能整體存續(xù)、生態(tài)利益公平共享的立法理念和立法價值，才符合我國生態(tài)文明建設(shè)和生態(tài)法治建設(shè)的基本趨勢。

二、生態(tài)保護補償?shù)牧⒎ǘㄎ?/h2>

盡管“生態(tài)保護補償”在《環(huán)境保護法》里已經(jīng)有了正式的表達，但是對“生態(tài)保護補償”尚未明確界定。環(huán)境法學(xué)者關(guān)于生態(tài)補償?shù)睦斫?，大都是在生態(tài)學(xué)、經(jīng)濟學(xué)生態(tài)補償內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，納入社會公正或公平的價值追求。其分歧也是依照經(jīng)濟學(xué)上生態(tài)補償?shù)膹V義和狹義之爭，而發(fā)生補償范圍、補償主體和補償機制等方面的爭議。這種依照經(jīng)濟學(xué)邏輯來生成法律概念的方法，必然陷入概念循環(huán)的泥潭，難以形成實踐應(yīng)用領(lǐng)域的法律約束。因為，“是規(guī)范目的決定了法律概念的功能，而不是相反?！?[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春，吳越譯，法律出版社2013年版，第91頁。因此，要想從法律上明確界定生態(tài)保護補償，應(yīng)該確定概念的規(guī)范目的和立法定位。

(一)生態(tài)保護補償屬于利益補償法律制度范疇

在法律制度層面，“補償”作為債之消滅原因，始于羅馬法，迄今己有千余年的歷史。拉丁語中，“補償”是指債權(quán)和債務(wù)相互消除的機制。補償發(fā)生在兩個互為債權(quán)人和債務(wù)人的主體之間現(xiàn)有債權(quán)和債務(wù)的折抵。*See B.A. Garner (ed.), Black’s Law Dictionary, 2009,p.321.此意義上之補償，已發(fā)展成民法上另一項重要制度——抵銷制度?，F(xiàn)在，補償制度通常是指對損害(損失)的彌補，即以支付貨幣的方式彌補已造成的或者可能造成的損害(損失)，通常包含以下含義：(1)造成或者可能造成財產(chǎn)損害(損失)；(2)損害(損失)不可避免或者不能恢復(fù)；(3)以貨幣支付的方式承擔(dān)。隨著法律制度的不斷發(fā)展，起源于財產(chǎn)權(quán)保護的補償制度拓展應(yīng)用到行政法領(lǐng)域。依據(jù)其侵害行為是否違法或者行為人是否有過錯，補償制度逐步被區(qū)分為賠償和補償。前者用來專指由于侵害者違法或者過錯行為的責(zé)任制度，如侵權(quán)損害賠償、國家賠償?shù)?。補償是指對合法的行為或者無過錯行為導(dǎo)致的損失，基于公平和比例原則對損害(損失)予以彌補的救濟制度，如行政征收補償、刑事被害人補償、侵權(quán)人不能之受害人補償?shù)取?/p>

我國關(guān)于補償?shù)囊?guī)定，除了國務(wù)院2011年頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》外，均散見于各個單行法，總括而言，按照補償?shù)姆尚再|(zhì)可以將其分為民事補償和行政補償。不僅不同性質(zhì)的補償、而且即使是同一性質(zhì)的補償，補償依據(jù)和補償發(fā)生的條件也是各不相同的。從民事性質(zhì)的補償來看，主要有基于財產(chǎn)權(quán)保護的補償*《物權(quán)法》第42、第44、第121、第132、第148條；《民法通則(2009修正)》第25條。；基于相鄰權(quán)的補償*《公路法(2004年修正)》第31條、第45條、第48條、第67條。；基于公平負(fù)擔(dān)原則的補償*《民法通則(2009修正)》第109條；《侵權(quán)責(zé)任法》第23條；第31條、第33條、第87條；《中華人民共和國消防法(2008修訂)》第49條。。從行政性質(zhì)的補償來看，國家為了公共利益需要實施征收、征用的補償*《反恐怖主義法》第78條；《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條；為了扶助和救助弱者而實施補償*《人口與計劃生育法(2015修正)》第26條；《婦女權(quán)益保障法(2005修正)》第32條。；因支持、協(xié)助國家實施維護公共安全而遭受損失的補償*《國家安全法(2015) 》、《人民警察法(2012修正) 》第81條規(guī)定。；因采取強制措施造成相對人損失的補償*《道路交通安全法(2011修正)》第93條；《行政強制法》第28條。、因政府行政許可、行政規(guī)劃導(dǎo)致非財產(chǎn)性的犧牲的補償*《行政許可法》第八條；《城鄉(xiāng)規(guī)劃法(2015修正)》第50條。等。就環(huán)境與資源保護法的有關(guān)規(guī)定來看，補償規(guī)定除了上述一般意義上的補償規(guī)定外，還呈現(xiàn)如下幾種特殊的表現(xiàn)方式：一是生態(tài)保護補償*《環(huán)境保護法》第31條、《水污染防治法》第7條、《森林法》第8條；《水土保持法》第31條。。是為了加強生態(tài)保護功能，對生態(tài)保護地區(qū)或者特定生態(tài)功能區(qū)的補償。二是補償費*《水土保持法(2010修訂)》第31條；《文物保護法(2015修正)》第43條；《礦產(chǎn)資源法》第5條。《取水許可和水資源費征收管理條例》(2006年)。。例如水土保持補償費；文物調(diào)撥、交換、出借補償費；資源補償費等，這些費一般只能用于轉(zhuǎn)款專用，用來修復(fù)或者治理、或者用來尋找替代物，從而達到彌補或者抵消被保護對象的不可避免的損害(損失)的效果。

生態(tài)保護補償之所以歸屬利益補償法律制度的范疇是因為：第一，和其他補償請求權(quán)一樣，有損失發(fā)生是生態(tài)保護補償?shù)那疤釛l件。生態(tài)保護地區(qū)放棄傳統(tǒng)的發(fā)展方式，實施保護和改善生態(tài)環(huán)境的行為，將提高生態(tài)系統(tǒng)的生態(tài)服務(wù)功能，產(chǎn)生的生態(tài)效益外溢，由此付出的生產(chǎn)勞動和資本投入無法通過市場實現(xiàn)其利益，生態(tài)保護補償正是為了彌補這一損失。第二，引起生態(tài)保護補償?shù)脑蛐袨椋磭业南拗坪鸵?guī)劃行為是合法的或者無過錯的，與我國現(xiàn)有補償法律規(guī)定具有一致性。生態(tài)保護補償之所以發(fā)生，是因為區(qū)域內(nèi)生態(tài)保護地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展需求與經(jīng)濟發(fā)展區(qū)的生態(tài)環(huán)境利益需求發(fā)生了沖突?！碍h(huán)境法領(lǐng)域的利益沖突實質(zhì)是正當(dāng)利益之間的沖突，本質(zhì)上是利益所儲存的價值發(fā)生了抵牾。”*李啟家：《環(huán)境法領(lǐng)域的利益沖突的識別與衡平》，載《法學(xué)評論》2015年第6期。兩個或兩個以上合法利益需求之間，顯然任何一方利益主體行為都不是違法的或者有過錯的。第三，生態(tài)保護補償體現(xiàn)了公平原則?！翱可匠陨?、靠水吃水”，生態(tài)保護地區(qū)對自然資源的開發(fā)利用權(quán)具有天然的正當(dāng)性。但是，這些自然資源又往往不同程度地成為相鄰地區(qū)尤其是相鄰的經(jīng)濟較發(fā)達地區(qū)的原材料來源或生態(tài)屏障。生態(tài)保護補償作為衡平資源開發(fā)與生態(tài)保護利益沖突的制度選擇，能較好地實現(xiàn)受益者補償?shù)墓皆瓌t。

(二)生態(tài)保護補償立法旨在實現(xiàn)生態(tài)保護利益的社會性平衡

社會性是相對于生態(tài)補償外在的、具有工具性屬性的經(jīng)濟性而言的。社會性是生態(tài)補償?shù)膬r值性屬性，因而從法律制度構(gòu)建上來講是揭示其本質(zhì)內(nèi)涵的屬性，是生態(tài)補償關(guān)系主體多元性、生態(tài)補償主體間關(guān)系的復(fù)雜性使然，是生態(tài)補償制度對現(xiàn)實生態(tài)保護利益沖突的具有“涵括力和回應(yīng)性”*肖愛、唐江河：《論跨行政區(qū)流域生態(tài)補償?shù)纳鐣傩浴诹饔蛏鷳B(tài)補償法律制度建構(gòu)的現(xiàn)實立場》，載《時代法學(xué)》2013年第5期。的必然要求。換言之，生態(tài)保護補償?shù)谋举|(zhì)屬性是有關(guān)個別性環(huán)境損益彌補或回報的技術(shù)性問題，還是有關(guān)整體性環(huán)境權(quán)益分配區(qū)域衡平的社會性問題？當(dāng)前學(xué)者們的主流觀點明顯的在包容二者上趨于一致。我們主張，生態(tài)保護補償?shù)谋举|(zhì)屬性是整體性環(huán)境權(quán)益區(qū)域分配衡平的“社會性”*肖愛、李峻：《流域生態(tài)補償關(guān)系的法律調(diào)整：深層困境與突圍》載《政治與法律》2013年第7期。問題。社會目的性是法律概念的屬性，將生態(tài)保護補償僅僅視為環(huán)境科學(xué)領(lǐng)域的以“生態(tài)環(huán)境”為補償對象的“生態(tài)環(huán)境補償性措施”，以及生態(tài)經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域以“生態(tài)服務(wù)價值實現(xiàn)”為目的“經(jīng)濟性補償”納入生態(tài)補償本質(zhì)屬性范疇，犯了“把絕對的、永恒且與任何社會目的無關(guān)的實在性視為法律概念的屬性”*[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第490頁。的錯誤。當(dāng)然，基于實現(xiàn)整體性環(huán)境權(quán)益區(qū)域分配衡平的生態(tài)保護補償，并不排斥“對生態(tài)環(huán)境的補償”和“生態(tài)服務(wù)價值的實現(xiàn)”，二者只是生態(tài)保護補償規(guī)范應(yīng)該遵循的生態(tài)規(guī)律和經(jīng)濟規(guī)律而不是生態(tài)保護補償本身。

另外，從環(huán)境保護立法體系上看，生態(tài)保護補償制度是關(guān)于生態(tài)環(huán)境利益整體性、持續(xù)性發(fā)展的制度設(shè)計。在我國環(huán)境保護法規(guī)范體系中，“生態(tài)保護”和“污染防治”環(huán)境保護工作的基本內(nèi)容?！董h(huán)境保護法》將環(huán)境保護的具體措施和行為分為“保護和改善環(huán)境”與“防治污染和其他公害”兩章予以規(guī)范?！胺乐挝廴竞推渌Α睂嵸|(zhì)上是抵抗具體環(huán)境危險，即徹底排除或者抵抗水、大氣、土壤等環(huán)境媒介中的有害物質(zhì)所為之行為，是環(huán)境保護的顯著特征與首要任務(wù)?！氨Ｗo和改善環(huán)境”實質(zhì)上是要求持續(xù)保障人類生活和生存的基礎(chǔ)，即為維護自然生態(tài)環(huán)境存續(xù)，而進行有計劃性和預(yù)防性的環(huán)境維護行為，是現(xiàn)代國家對環(huán)境實施全面性、整體性保護要求的體現(xiàn)。從規(guī)范內(nèi)容上看，“保護和改善環(huán)境”章節(jié)的內(nèi)容，實際上是有關(guān)生態(tài)環(huán)境保護的規(guī)范和措施。國家建立、健全生態(tài)保護補償制度的規(guī)定編排在《環(huán)境保護法》第三章“保護和改善環(huán)境”，可見，生態(tài)保護補償是以整體的自然生態(tài)環(huán)境為對象而不是以環(huán)境媒介為對象的環(huán)境保護措施或者行為，即生態(tài)環(huán)境保護措施或者行為。

(三)保障生態(tài)保護地區(qū)的發(fā)展權(quán)是生態(tài)保護補償?shù)年P(guān)鍵

生態(tài)保護補償不同于以“保護財產(chǎn)權(quán)”為目的、以經(jīng)濟補償為主要補償方式的補償。生態(tài)保護補償要實現(xiàn)生態(tài)保護利益的社會性平衡目的，關(guān)鍵是要保障生態(tài)保護地區(qū)的發(fā)展權(quán)。

首先，從實踐上看，實施生態(tài)保護補償要避免生態(tài)保護地區(qū)人們的發(fā)展機會受到不合理限制。據(jù)統(tǒng)計我國有95%的貧困人口和大多數(shù)貧困地區(qū)分布在生態(tài)環(huán)境脆弱、敏感和重點保護的地區(qū)，發(fā)揮著“生態(tài)保障”、“資源儲備”和“風(fēng)景建設(shè)”的功能。*發(fā)改委解讀：生態(tài)保護補償助力精準(zhǔn)脫貧，http://www.gov.cn/xinwen/2016-05/25/content_5076622.htm.2016年6月18日訪問。國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于健全生態(tài)保護補償機制的意見》，指出“結(jié)合生態(tài)補償推進精準(zhǔn)扶貧，對于生存條件差、生態(tài)系統(tǒng)重要、需要保護修復(fù)的地區(qū)，結(jié)合生態(tài)環(huán)境保護與治理，探索生態(tài)脫貧新路子”?？梢?，關(guān)注生態(tài)保護地區(qū)的發(fā)展，是生態(tài)保護補償?shù)膽?yīng)有之義。我國生態(tài)保護地區(qū)，為了區(qū)域社會經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展，為了生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的足額、有效供給，需要限制甚至禁止這些具有特殊生態(tài)功能的地區(qū)放棄自己的發(fā)展機會，以作為或者不作為的方式促進生態(tài)功能區(qū)的維持和改善，這無疑會侵犯生態(tài)保護地區(qū)的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。聯(lián)合國《發(fā)展權(quán)利宣言》序言申明：“確認(rèn)發(fā)展權(quán)利是一項不可剝奪的權(quán)利，發(fā)展機會均等是國家和組成國家的個人一項特有權(quán)利”。發(fā)展權(quán)的要義就是要保障處于最不利發(fā)展地位的弱勢者能最大限度地獲得基本發(fā)展機會。生態(tài)保護補償就是要保障生態(tài)服務(wù)功能提供地區(qū)的發(fā)展權(quán)。

其次，理論上看，生態(tài)保護補償(請求)權(quán)是以生存權(quán)和發(fā)展權(quán)為基礎(chǔ)和歸宿?！皬姆蓽Y源看，發(fā)展權(quán)的基礎(chǔ)被看成是生存權(quán)的結(jié)果?！?汪習(xí)根：《發(fā)展權(quán)法理探析》，載《法學(xué)研究》1999年第4期?！皬膬?nèi)在特質(zhì)看，發(fā)展權(quán)是作為個體的人和作為人的集體的國家和民族自由地參與和增進經(jīng)濟、社會、文化和政治的全面發(fā)展并享受發(fā)展利益的一種資格或權(quán)能，是全體人類對全面發(fā)展的本質(zhì)要求。”*汪習(xí)根：《發(fā)展權(quán)含義的法哲學(xué)分析》載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。為了國家或區(qū)域整體的生態(tài)環(huán)境利益供給，由生態(tài)保護地區(qū)提供生態(tài)服務(wù)是社會發(fā)展的客觀要求。但是，在目前的生產(chǎn)力水平和經(jīng)濟發(fā)展機制下，這意味著生態(tài)保護地區(qū)不得不放棄現(xiàn)有發(fā)展方式，其生態(tài)保護的利益又缺乏合理實現(xiàn)機制，必然導(dǎo)致先天發(fā)展不足的生態(tài)保護地區(qū)“雪上加霜”，“發(fā)展不足尤其是貧困，威脅和損害人的生存質(zhì)量，威脅和損害人民的基本福祉，限制和剝奪人的生存和發(fā)展的權(quán)利?！?同前引〔19〕。在這種情況下，必須為生存權(quán)和發(fā)展權(quán)找到出路，生態(tài)保護補償(請求)權(quán)正是基于生存權(quán)和發(fā)展權(quán)而生發(fā)的，是生存權(quán)和發(fā)展權(quán)在生態(tài)保護領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)的制度選擇。

三、生態(tài)保護補償法律概念的界定

“法律的首要目的之一就是將人的行動與行為置于某些規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的支配之下?！?同前引〔22〕，第486頁。這些規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)離不開內(nèi)涵明確的法律概念，法律概念的價值就在于它能將其所要表達的事物從紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實中識別和區(qū)分出來。重構(gòu)生態(tài)保護補償?shù)姆筛拍睿簿褪且沂旧鷳B(tài)保護補償具有法律意義的內(nèi)在規(guī)定性，并將其合乎經(jīng)驗邏輯地組織起來，使之成為法律制度構(gòu)建和司法實踐的理性分析工具。法律意義上的生態(tài)保護補償不可能是無所不包的，只有相對狹義上界定生態(tài)保護補償?shù)姆筛拍畈啪哂锌尚行?，生態(tài)學(xué)、經(jīng)濟學(xué)甚至政策科學(xué)上的生態(tài)補償概念只能作為借鑒和參考。

生態(tài)保護補償制度已有明確立法規(guī)定。1998年《森林法》(第8條)規(guī)定“國家設(shè)立森林生態(tài)效益補償基金，用于提供生態(tài)效益的防護林和特種用途林的森林資源、林木的營造、撫育、保護和管理。”并明確其性質(zhì)為“國家對森林資源實行的保護性措施”。2008年《水污染防治法》(第7條)也規(guī)定“國家通過財政轉(zhuǎn)移支付等方式，建立健全對位于飲用水水源保護區(qū)區(qū)域和江河、湖泊、水庫上游地區(qū)的水環(huán)境生態(tài)保護補償機制?！?010年《水土保持法》(第31條)規(guī)定“國家加強江河源頭區(qū)、飲用水水源保護區(qū)和水源涵養(yǎng)區(qū)水土流失的預(yù)防和治理工作，多渠道籌集資金，將水土保持生態(tài)效益補償納入國家建立的生態(tài)效益補償制度。”2014年《環(huán)境保護法》(第31條)規(guī)定“國家建立、健全生態(tài)保護補償制度。國家和地方政府落實生態(tài)保護補償資金，確保其用于生態(tài)保護補償。國家指導(dǎo)受益地區(qū)和生態(tài)保護地區(qū)人民政府通過協(xié)商或者按照市場規(guī)則進行生態(tài)保護補償?！边@些法律關(guān)于生態(tài)保護補償?shù)囊?guī)定，實質(zhì)是對保護和改善生態(tài)環(huán)境活動中的“利益訴求的全面協(xié)調(diào)與重新配置”*李奇?zhèn)?、李愛年：《論利益衡平視域下生態(tài)補償?shù)亩尚嗡堋罚d《大連理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第3期。。

基于上文分析，并以《環(huán)境保護法》第31條文依據(jù)，可以將“生態(tài)保護補償”界定為：為了保護和改善生態(tài)環(huán)境，保障生態(tài)保護地區(qū)的合理發(fā)展，國家對為保護和改善生態(tài)環(huán)境做出貢獻或因此而使其發(fā)展利益受到限制的地區(qū)予以直接補償，或者指導(dǎo)有關(guān)地方政府之間通過協(xié)商或者按照市場規(guī)則進行補償?shù)闹贫?。該概念的基本?nèi)涵包括如下幾方面：

首先，生態(tài)保護補償?shù)哪康氖菍崿F(xiàn)地區(qū)發(fā)展平衡。生態(tài)保護補償?shù)哪康氖请p重的。其直接目的是保護和改善生態(tài)環(huán)境；間接目的或最終目的是保障生態(tài)保護地區(qū)的合理發(fā)展，實現(xiàn)地區(qū)發(fā)展平衡。生態(tài)保護補償之所以成為必要并需要法律制度化是因為所有的發(fā)展都離不開自然資源和生態(tài)環(huán)境，但是，基于自然稟賦、發(fā)展能力、階段和模式等時空差異，加上生態(tài)價值度量的不充分甚至不可能度量，導(dǎo)致生態(tài)保護地區(qū)往往在經(jīng)濟和社會發(fā)展上處于劣勢，并且這種劣勢缺乏內(nèi)生規(guī)避或“自我救贖”的能力或機制，只能通過外部的生態(tài)保護補償制度嵌入，通過法律制度的干預(yù)，促使地區(qū)間發(fā)展平衡。與民法領(lǐng)域是對私益彌補不同，生態(tài)保護補償主要是基于對公益和區(qū)域發(fā)展秩序的保障和維護。

其次，生態(tài)保護補償主體是國家和政府。即使是市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，其生態(tài)保護補償也主要是政府主導(dǎo)型的，市場機制在生態(tài)補償機制中只是補充性的。因為很大程度

上看，生態(tài)保護補償是對資源配置市場缺陷的彌補，以實現(xiàn)發(fā)展權(quán)益的平衡。“國家”是一個抽象的概念，但是在國內(nèi)法層次上，承擔(dān)生態(tài)保護補償有關(guān)職責(zé)的“國家”主要應(yīng)該是指中央層面的立法、執(zhí)法和司法機構(gòu)，具體職責(zé)包括通過立法活動建立、健全生態(tài)保護補償制度；通過財政支持、行政管理與執(zhí)法等活動實施生態(tài)保護補償制度；通過具體司法為生態(tài)保護補償糾紛提供救濟途徑。其中，中央政府及其相關(guān)部門對生態(tài)保護補償不僅要承擔(dān)具體實施規(guī)則制定和完善的責(zé)任，而且有責(zé)任確保財政轉(zhuǎn)移支付科學(xué)、到位并監(jiān)督其得到合理使用；同時指導(dǎo)和監(jiān)督地方政府之間進行生態(tài)保護補償協(xié)商與合作。而地方政府有責(zé)任遵守國家的生態(tài)保護補償制度，落實生態(tài)保護補償資金并確保其用于生態(tài)保護補償，同時在國家指導(dǎo)下，通過與相關(guān)地方政府協(xié)商或按照市場規(guī)律進行生態(tài)保護補償。

第三，生態(tài)保護補償?shù)氖軆斨黧w應(yīng)該是為保護和改善生態(tài)環(huán)境做出貢獻或因此而使其發(fā)展利益受到限制的地區(qū)。具體從事生態(tài)保護的企事業(yè)單位、社會組織和個人不是生態(tài)保護補償?shù)闹黧w，但是他們有權(quán)利基于其生態(tài)保護行為從政府生態(tài)保護補償機制中獲得報酬和發(fā)展機會，這一權(quán)利屬于生態(tài)保護補償請求權(quán)。

第四，生態(tài)保護補償包括縱向補償和橫向補償?？v向補償是指中央對地方政府的補償，其方式主要是通過財政轉(zhuǎn)移支付；橫向補償是生態(tài)受益地區(qū)和生態(tài)保護地區(qū)之間的補償，其方式是在國家指導(dǎo)下，地方政府間通過協(xié)商或者按照市場規(guī)則進行生態(tài)保護補償。

*作者簡介：彭麗娟，湖南師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生，長沙環(huán)境保護職業(yè)技術(shù)學(xué)院講師。

基金項目：本文系湖南師范大學(xué)生態(tài)文明研究院2015年度資助項目、國家社會科學(xué)基金重點項目(項目編號：12AFX014)；湖南省社科基金項目(項目編號：13YBA269)階段性研究成果。