蔡道通

(南京師范大學(xué)　法學(xué)院，江蘇　南京　210023)

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經(jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款”的限制解釋

蔡道通

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023)

摘要：經(jīng)濟(jì)犯罪中“兜底條款”的存在有其合理性，但其解釋應(yīng)當(dāng)受罪刑法定原則所要求的明確性約束，并為經(jīng)濟(jì)犯罪基本特征所制約，以體現(xiàn)刑法的“二次性評價原則”，但司法解釋與司法判決卻有越來越擴(kuò)大適用的趨勢，限制解釋應(yīng)當(dāng)是基本的司法立場與學(xué)術(shù)選擇。限制解釋的基本立場是，必須有作為前置法的行政法律、法規(guī)存在，經(jīng)濟(jì)犯罪的“兜底條款”才能進(jìn)行入罪評價；行政法律針對某一事項規(guī)定追究刑事責(zé)任的條款，有的事項則沒有規(guī)定，沒有規(guī)定的事項，不可解釋為刑法中“兜底條款”所涉的內(nèi)容；“兜底條款”的范圍，必須與刑法明示的內(nèi)容具有行為同質(zhì)性與結(jié)果同質(zhì)性方可進(jìn)行解釋，僅有結(jié)果的同質(zhì)性不能適用；對于經(jīng)濟(jì)犯罪中的“雙兜底條款”，必須采取最嚴(yán)格的解釋立場，以維護(hù)基本的刑法安全與市場主體的經(jīng)濟(jì)自由；對于立法與司法解釋涉及的已經(jīng)遠(yuǎn)離“文本”含義射程的“其他”內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)自解釋施行后才具有效力。對待轉(zhuǎn)型時期的社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的經(jīng)濟(jì)犯罪，理應(yīng)堅持理性、科學(xué)的刑事司法政策立場。

關(guān)鍵詞：兜底條款經(jīng)濟(jì)犯罪前置法行為同質(zhì)性刑事政策

一、經(jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款”的類型、價值與問題

刑法“兜底條款”一般是指，基于堵截犯罪行為脫逸刑事法網(wǎng)的現(xiàn)實需要而對法條無法窮盡的情形進(jìn)行概括規(guī)定的法律條文。*劉憲權(quán)：《操縱證劵、期貨市場罪“兜底條款”解釋規(guī)則的建構(gòu)與應(yīng)用——搶帽子交易刑法屬性辨正》，《中外法學(xué)》2013年第6期。換言之，“兜底條款”作為一種立法模式或者立法技術(shù)，是對法律可能出現(xiàn)的規(guī)范漏洞所進(jìn)行的防御性制度安排，以防止法律規(guī)范的盲點或者真空。就此而言，兜底條款屬于刑法的“明文規(guī)定”。就“兜底條款”的類型，陳興良教授曾經(jīng)總結(jié)為相對的兜底罪名、兜底的行為方式和兜底的行為方法三種分類。*參見陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項為例的分析》，《中國法學(xué)》2011年第4期。對于刑法分則第三章的經(jīng)濟(jì)犯罪*經(jīng)濟(jì)犯罪有廣義說、狹義說與折中說，本文采狹義說，即限于對刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”的討論。而言，并沒有罪名的“兜底條款”的內(nèi)容，主要集中在行為方式與行為方法的規(guī)定方面，表現(xiàn)為在個罪具體列明行為或者行為對象之后，以“其他”或者“等”*在學(xué)術(shù)界，一般認(rèn)為，兜底條款只指“其他”規(guī)定的情形，但本文認(rèn)為，刑法分則中具體犯罪罪狀中的“等”，既表現(xiàn)為概括性的特征，也具有兜底的作用，應(yīng)當(dāng)屬于兜底條款的有機(jī)組成部分。的方式進(jìn)行表述的概括性規(guī)定。

根據(jù)不完全統(tǒng)計，現(xiàn)行《刑法》第三章中使用“其他”共169處，“等”共11處，不僅有法定刑升格中的“其他”規(guī)定，還有作為刑事責(zé)任主體承擔(dān)者的“其他”規(guī)范，更有涉及犯罪構(gòu)成要件的“其他”或者“等”的規(guī)定。其中，研究個罪構(gòu)成要件的“其他”或者“等”規(guī)定內(nèi)容的確定性就顯得特別重要，因為這涉及經(jīng)濟(jì)犯罪圈的大小、經(jīng)濟(jì)自由的邊界與基本人權(quán)的保障，“刑法規(guī)定的意義和適用范圍必須讓人由足夠的認(rèn)知可能性，亦即人民對于法律規(guī)定可以清楚知道，什么是被禁止的?！?黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(上)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第88頁。對于市場領(lǐng)域中的市場主體，法無明文禁止當(dāng)可為，應(yīng)當(dāng)是一種常態(tài)，也是一條鐵則。

兜底條款的規(guī)定有其必然性或者說不可避免性，無論對于普通犯罪還是經(jīng)濟(jì)犯罪。一方面，從立法上說，由于語言局限與類型化抽象的難度，“把每一種違法類型都標(biāo)示出來是頗為困難的，特別是在刑法領(lǐng)域里?！?[日]龍川幸辰：《犯罪論序說》，王泰譯，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》(第3卷)，法律出版社1999年版，第190頁。因而，“故意模糊在法律中是很普遍的。立法者經(jīng)常愿意授予某機(jī)構(gòu)最廣泛的裁量權(quán)，……模糊不是意外的事或錯誤，而是出于政治原因的有意授權(quán)和拖延的策略?！?[美]弗里德曼：《法律制度——從社會科學(xué)角度觀察》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第309頁。另一方面，為了緩解立法的剛性規(guī)定與社會規(guī)制需要之間的張力，一定程度的概括性規(guī)定對于保障刑法的穩(wěn)定，緩解立法與司法之間的緊張關(guān)系，具有其存在的正當(dāng)性與必要性?！岸档讞l款”的規(guī)定，就是刑法規(guī)范概括性規(guī)定的集中體現(xiàn)。因為刑法存在的正當(dāng)性之一，就是要為社會提供基本的底線安全，進(jìn)而保障這個社會的基本秩序?！霸诜ê汀岢龅娜蝿?wù)中，維護(hù)和平和秩序，鎮(zhèn)壓暴力和犯法，首當(dāng)其沖。歌德說過：‘我寧愿犯下某種不公正，也不愿意忍受混雜無序?！@句話與法學(xué)史的見證是完全一致的。刑罰作為法制的制裁，其發(fā)展與這項任務(wù)是密切相聯(lián)系的?！?[德]科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，第118頁。在兜底犯的場合，盡量完善法益保護(hù)，不使危害行為漏網(wǎng)才是其要旨所在。*白建軍：《堅硬的理論，彈性的規(guī)則——罪刑法定研究》，《北京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2008年第6期。正因如此，學(xué)者認(rèn)為，“兜底條款”是刑法相對穩(wěn)定性與社會生活復(fù)雜多變相沖突的情況下，刑法法益保護(hù)功能與人權(quán)保障功能不可兼得的一種妥協(xié)。*參見王崇青：《“搶帽子”交易的刑法性質(zhì)探析——以汪建中操縱證券市場案為視角》，《政治與法律》2011年第1期?！靶谭ㄒ环矫鏋榱素瀼刈镄谭ǘㄖ髁x的精神與保障人權(quán)的功能，在發(fā)展上其體系結(jié)構(gòu)愈趨精密，以講求邏輯思維的慎重與法意的明確為能事；但是，另一方面為了回應(yīng)社會變遷與工商發(fā)展的需要，新型犯罪及處罰規(guī)定層出不窮，而有嚴(yán)重的刑法肥大現(xiàn)象?！?蘇俊雄：《刑法總論》(Ⅰ)，1995年作者自版，第71頁。為了適應(yīng)日益變化的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的問題，“兜底條款”規(guī)定就是要盡量避免法律漏洞和保持經(jīng)濟(jì)行為規(guī)范彈性的需要，它是克服立法語言局限和實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行為類型化描述的需要。*參見張艷丹、馬淵杰：《“經(jīng)濟(jì)刑法”中的兜底規(guī)定初探》，《法學(xué)雜志》2010年第9期。即為了彌補法條與現(xiàn)實之間的脫節(jié)，將實質(zhì)上符合犯罪構(gòu)成但刑法條文沒有明示卻已經(jīng)內(nèi)含的行為類型納入刑事規(guī)制范疇。*同前注[1]。

然而，即便“兜底條款”存在具有當(dāng)然性與合理性，也并不意味著其可以無限制解釋。由于“兜底條款”本身具有的“兜底”解釋空間，容易出現(xiàn)“兜底條款”有不受限制的解釋沖動與現(xiàn)實可能。因此，如何解釋“兜底條款”的規(guī)定，就是刑法沒有明示卻內(nèi)含的行為類型范圍的確定，就成為理論研究與實踐適用的關(guān)鍵。刑法的明確性一定是刑法永恒的追求，這是刑法安定性的必然要求與最終體現(xiàn)?！岸档讞l款”的存在，一定使刑法規(guī)范陷入“明確性的困境”：一方面，需要確保刑事立法在相當(dāng)程度上是明確的，因為明確性是罪刑法定乃至刑事法治的必然要求。刑法規(guī)范的確定性并不意味著規(guī)范內(nèi)容一定具有明確性。只有刑法的明確性，才能保障國民對自己行為的基本預(yù)期與公民的最基本安全?！啊魑摹皇恰鞔_’的前提，即使具備‘明文’規(guī)定也不意味著一定能夠達(dá)到‘明確’，因為即使刑法對構(gòu)成要件作出了明文規(guī)定，但這種規(guī)定若在含義上是模糊的，人們無法據(jù)此判斷行為后果，同樣應(yīng)認(rèn)為是不明確的。在這個意義上講，‘明確’無疑比‘明文’具有更高的要求。”*同前注[2]。“構(gòu)成要件明確性可以說是罪刑法定主義的基本條件。因為，如果構(gòu)成要件的意思不清楚，那么根本沒有辦法判斷，一個人的行為到底是不是屬于構(gòu)成要件所要網(wǎng)羅的范圍。結(jié)果是，法官可以輕易地入人于罪，而行為人也根本無法清楚地認(rèn)識或抗辯說，自己的行為并不屬于構(gòu)成要件所規(guī)范的范圍?！?同前注[5]，第87頁。另一方面，刑法立法包括有權(quán)解釋，卻又不得不大量引入概括性條款與需要填充價值的概念(即規(guī)范的構(gòu)成要件要素)，以使刑法體系具有適度的彈性。*參見勞東燕：《罪刑法定的明確性困境及其出路》，《法學(xué)研究》2004年第6期。概括性條款一定增加了刑法條文的內(nèi)容的不明確性，而刑法條文內(nèi)容的不明確又必然會對刑法的安定性構(gòu)成威脅，進(jìn)而難以保證公民在刑法面前的基本安全，“對文化大革命有親身體驗或直接感受的刑法學(xué)者，是應(yīng)當(dāng)最能夠切身體會到刑法的實質(zhì)含義的?！?李海東：《刑法原理入門》(犯罪論基礎(chǔ))，法律出版社1997年版，“代自序”，第1頁。“兜底條款是彈性刑法的一種，雖然可以滿足刑法規(guī)范在形式上的體系周延性，但不具備內(nèi)容上的明確性。在其適用的場合下，對某一具體行為定罪或不定罪，形式上都合法也都違法?！?同前注[9]。經(jīng)濟(jì)活動的復(fù)雜性與變動性的特質(zhì)與特征，更增加了經(jīng)濟(jì)犯罪中準(zhǔn)確認(rèn)定“兜底條款”的意義。

因此，如果對“兜底條款”不作必要的限制解釋，“兜底條款”可能變成可以包羅萬象的事實上的“口袋罪”，司法解釋與司法實踐中的個案處理現(xiàn)狀，已經(jīng)越來越體現(xiàn)“兜底條款”的擴(kuò)張性趨勢。況且，與其他犯罪類型相比，在經(jīng)濟(jì)犯罪中有的“兜底條款”還有其“更不明確”的特別之處：個罪中不僅有一般的兜底條款規(guī)定，有的個罪，還有所謂的雙重“兜底條款”內(nèi)容。雙重兜底包含兩種基本的類型：一是相應(yīng)的行政法律中有“其他”或者“等”兜底規(guī)定，同時，個罪的行為類型中也存在“其他”或者“等”的兜底條款，司法的裁判可能是基于對行政法律與刑法條文的雙重兜底條款的援引；*比如《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪中的“以其他方法操縱證券、期貨市場的”規(guī)定與《證券法》第77條規(guī)定的“以其他手段操縱證券市場”行為。這種雙兜底條款，導(dǎo)致行為人對何為行政法的禁止行為與刑法上的犯罪行為，產(chǎn)生雙重迷茫。二是具體犯罪構(gòu)成要件中存在“其他”或者“等”的兜底條款，司法裁判同時基于立法中的兜底條款與司法解釋中的兜底規(guī)定而作出判決，*比如《刑法》第151條規(guī)定：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的?！?014年9月10日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第6項在前5項具體列明之后規(guī)定：“(六)走私舊機(jī)動車、切割車、舊機(jī)電產(chǎn)品或者其他禁止進(jìn)出口的貨物、物品二十噸以上不滿一百噸，或者數(shù)額在二十萬元以上不滿一百萬元的。”更有甚者，有些司法解釋已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越“文本”的文義射程，將相關(guān)行為解釋在“其他”之中，*比如2014年9月10日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第21條的規(guī)定，就將限制進(jìn)出口的貨物、物品解釋在禁止進(jìn)出口的貨物、物品中。并有溯及既往的效力。上述情況的存在，既增加了“兜底條款”解釋的難度，也強(qiáng)化了限制解釋的極端重要性。

二、前置法是經(jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款”適用的前提

經(jīng)濟(jì)犯罪具有有別于其他犯罪的基本特征，而這些特征的存在，決定了經(jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款”的解釋原則與方法的確立。第一，經(jīng)濟(jì)犯罪屬于典型的行政犯。在日本，經(jīng)濟(jì)犯罪的概念，第一類包括違反反壟斷法以及以保護(hù)自由市場秩序為前提的相關(guān)法規(guī)的行為。第二類是違反規(guī)制一定經(jīng)濟(jì)乃至經(jīng)濟(jì)交易秩序的行業(yè)法的行為；第三類是違反了維持經(jīng)濟(jì)管制的法律。從法益論的觀點看，這些都可視為實定法上的經(jīng)濟(jì)犯罪。*顧肖榮：《中日經(jīng)濟(jì)犯罪概念和范圍的演進(jìn)》，《東方法學(xué)》2008年第1期。這個基本認(rèn)識也可適用于中國刑法中經(jīng)濟(jì)犯罪。經(jīng)濟(jì)犯罪行為首先違反國家的行政法律、法規(guī)，刑法的規(guī)制是基于行政法律、法規(guī)的調(diào)整已經(jīng)不足以恢復(fù)基本的市場秩序、或者不足以實現(xiàn)基本的刑法公平、正義價值時才出現(xiàn)的結(jié)果。而這些行政法律、法規(guī)是源于國家針對市場秩序與競爭環(huán)境本身的監(jiān)管、控制與有序運行所必需的法律需求而制定的，是維系市場秩序的基本規(guī)則。因此，沒有第一次行政法律、法規(guī)的調(diào)整，原則上就沒有刑法的第二次規(guī)范。第二，經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)范范圍與規(guī)制程度具有較強(qiáng)的變動性。這種變動性是源于經(jīng)濟(jì)犯罪本身與經(jīng)濟(jì)管制制度變遷相關(guān)，也與對市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律認(rèn)識與尊重的判斷相連。經(jīng)濟(jì)犯罪的判斷，其復(fù)雜性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通犯罪。因為，對于許多經(jīng)濟(jì)犯罪的“善”、“惡”判斷，可能處于一定的“動態(tài)”變化之中，匆忙之間就將其入罪，往往有可能將代表市場發(fā)展方向的“引領(lǐng)”行為認(rèn)定為犯罪。比如，對壟斷的“挑戰(zhàn)”、“越軌”行為，客觀上可以“撕開”市場競爭的“自由”之口。因為市場經(jīng)濟(jì)是競爭經(jīng)濟(jì)與創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)，競爭與創(chuàng)新是市場經(jīng)濟(jì)活力和效率之源；無競爭、無創(chuàng)新則無市場經(jīng)濟(jì)，壟斷是競爭與創(chuàng)新的天敵，“而壟斷在實質(zhì)上是極端的單一的賣者”。*[美]保羅.A.薩繆爾森、威廉.D.諾德豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》，高鴻業(yè)基譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第842頁。如果形式化地解釋一種行為，就可能對“挑戰(zhàn)”壟斷的“越軌”行為進(jìn)行入罪判斷。因此，前置法的規(guī)范及其價值導(dǎo)向應(yīng)當(dāng)是判斷經(jīng)濟(jì)犯罪的前提與條件。第三，經(jīng)濟(jì)犯罪的基礎(chǔ)行為屬于“背信”行為。*有學(xué)者認(rèn)為，從刑事立法的罪狀設(shè)計來看，我國的制售偽劣商品犯罪是將不同法益——人身性法益與財產(chǎn)性法益——聚合到同一罪名之下，財產(chǎn)性法益屬于基本犯的保護(hù)范圍，人身性法益則通過加重構(gòu)成犯來加以保護(hù)。置于經(jīng)濟(jì)刑法模式下的制售偽劣商品犯罪(尤其是制售假藥、制售有毒有害食品犯罪)的罪刑結(jié)構(gòu)設(shè)計，表現(xiàn)出與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)刑法觀念不協(xié)調(diào)的刑罰配置，重刑化、法益保護(hù)前置化、危險犯的設(shè)置及死刑罪名的保留等特點更是凸顯出立法中嚴(yán)苛的一面，這甚至使得食品安全、藥品安全犯罪的法定刑與危害公共安全犯罪中多數(shù)罪行的法定刑極為接近。為了減少死刑，應(yīng)當(dāng)還制售偽劣產(chǎn)品罪的本來面目，將涉及人身性法益的行為從制售偽劣商品犯罪中剝離出來。具體而言，通過刑事立法技術(shù)將“生產(chǎn)、銷售假藥罪”與“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”兩罪名的死刑適用移轉(zhuǎn)至故意殺人罪上。參見盧建平、姜瀛：《論制售偽劣商品犯罪的死刑剝離——進(jìn)一步消減死刑適用罪名的可行方案》，《政治與法律》2015年第1期。盡管這種將制售偽劣產(chǎn)品罪的法益界定為人身性權(quán)益與財產(chǎn)性權(quán)益的觀點，本文并不完全同意，但其還原制售偽劣產(chǎn)品罪基礎(chǔ)犯罪法益侵害的思考，是有意義的。背信行為較為廣泛地存在于經(jīng)濟(jì)活動中，法律包括刑法應(yīng)當(dāng)盡可能將這些行為控制在可控的范圍內(nèi)。然而，對于本質(zhì)上屬于背信的行為，刑法的規(guī)制既不能將刑法作為提升社會道德乃至商業(yè)道德的首要手段，也不能無視罪刑之間的基本均衡要求與市場本身發(fā)育發(fā)展的基本規(guī)律而適用刑法，“有時以刑罰作為制止性的抗制手段，對于經(jīng)濟(jì)犯罪行為的遏阻可能極為有效，可是有時也會發(fā)生由于刑罰之嚴(yán)厲性，而過分限制經(jīng)濟(jì)活動自由的結(jié)果，導(dǎo)致阻礙經(jīng)濟(jì)成長的現(xiàn)象。因之，加以刑罰與否的利害權(quán)衡，應(yīng)該就整個經(jīng)濟(jì)生活秩序與經(jīng)濟(jì)活動作全面性的考慮，不可單就刑事政策的目的性的考慮，而致妨礙自由企業(yè)精神與自由競業(yè)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)?！?林山田：《經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法》，三民書局1981年版，第102頁。因此，經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)的前置法，往往會更為有效地解決市場競爭中的背信行為。對經(jīng)濟(jì)犯罪適用刑法，更“應(yīng)當(dāng)堅持刑法的二次性評價原則”。*楊興培：《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批評》，《法治研究》2014年第9期。

思考經(jīng)濟(jì)犯罪中的“兜底條款”的解釋，有一個必須正視的前提與基礎(chǔ)，那就是，在我國刑法的立法模式上，受法定犯特有的屬性與原因的制約，其罪狀的規(guī)定要么采用空白罪狀模式，要么是敘明罪狀模式。為了保證刑法的明確性要求的落實，理想的立法模式應(yīng)當(dāng)是，這些罪狀最好在經(jīng)濟(jì)行政法律、法規(guī)中有清晰的描述。但現(xiàn)實的狀況是，有的經(jīng)濟(jì)犯罪可能找不到較為清晰的描述，有的甚至根本就不存在相應(yīng)的前置性的經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)范，即出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)的滯后或盲區(qū)，而產(chǎn)生刑事立法過于超前的現(xiàn)象。在此情形下，對“兜底條款”而言，就面臨著雙重的解釋壓力：前置法的缺位與“兜底條款”內(nèi)容的不明。因此，前置法缺位情形下的“兜底條款”內(nèi)容的確立就更為困難。此時的“兜底條款”解釋，要么只具有“空掛”的宣示作用而不能適用，要么因為現(xiàn)實打擊的“需要”而“擴(kuò)大”解釋導(dǎo)致“兜底條款”的內(nèi)容一直處于“漂浮不定”之中。

前置法對于刑法“兜底條款”的意義在于：必須有第一次的市場秩序法的存在，刑法規(guī)制才有正當(dāng)性?！靶谭ㄖ皇菍Τ鏊爸眯苑伤?guī)定范圍的違法行為所作出的第二次違法規(guī)范形式。這樣，為了避免刑法這種以暴力為后盾的法律對社會不應(yīng)有的過度干預(yù)和不必要的傷害，我們必須堅守刑法只是也只能對已經(jīng)違反了它的前置性法律并且不能為前置性法律所制裁才有必要進(jìn)行干預(yù)的司法底線?！?同前注[26]。如果某種市場行為，在行政法中都找不到處罰的依據(jù)，或者禁止的規(guī)定，此時直接動用刑法，并且動用的是其中的“兜底條款”，不僅有違市場的規(guī)則與規(guī)律，而且也違反了行政犯認(rèn)定的基本原理，因為此時的“兜底條款”，一定無法控制其基本的可確定性內(nèi)容。比如，1998年12月29日《證劵法》才獲得通過，而1997年3月頒布的《刑法》中已經(jīng)就證劵犯罪的相關(guān)罪名與構(gòu)成要件進(jìn)行了規(guī)定；而在《期貨交易法》尚未出臺的情況下，全國人大常委會在1999年12月底頒布了《刑法修正案(一)》，將操縱期貨交易市場的行為納入《刑法》的調(diào)控范圍，將原來的《刑法》第182條規(guī)定的操縱證券市場罪變化為操縱證券、期貨市場罪，并且在2006年的《刑法修正案(六)》中再次修正操縱期貨交易罪的構(gòu)成條件，刪除了原來的“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險”的構(gòu)成要件。但到目前為止，我們尚無《期貨交易法》，只有在2007年3月6日頒布、以國務(wù)院令形式出現(xiàn)的《期貨交易管理條例》。*《期貨交易管理條例》第71條規(guī)定：任何單位或者個人有下列行為之一，操縱期貨交易價格的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不滿20萬元的，處20萬元以上100萬元以下的罰款：(一)單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣合約，操縱期貨交易價格的；(二)蓄意串通，按事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行期貨交易，影響期貨交易價格或者期貨交易量的；(三)以自己為交易對象，自買自賣，影響期貨交易價格或者期貨交易量的；(四)為影響期貨市場行情囤積現(xiàn)貨的；(五)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他操縱期貨交易價格的行為。我們必須面對的問題就是，在《刑法》規(guī)定了操縱期貨市場罪之后，《期貨交易管理條例》出臺之前，司法如何認(rèn)定刑法中的“以其他方法操縱期貨市場的”行為，并且使之具有正當(dāng)性？

為了保證刑法規(guī)制的合法、合理，并保證刑法基本可預(yù)期的安全，在行政法法律法規(guī)出臺前，即在作為前置法的行政法律、法規(guī)不存在的情況下，刑法中“兜底條款”的解釋與適用就必須特別的慎重，比如“操縱期貨市場罪”。此時，對于“兜底條款”，原則上應(yīng)當(dāng)“凍結(jié)”使之只具有宣示的作用。如果適用，也必須采取最為嚴(yán)格的解釋立場?！敖?jīng)濟(jì)犯罪的‘二次違法’特征，要求對經(jīng)濟(jì)違法行為的犯罪化，應(yīng)從前置法中尋求根據(jù)，在前置法對危害行為未加規(guī)定時，刑法不可貿(mào)然介入，這是經(jīng)濟(jì)刑法立法的基本原則，也是現(xiàn)代刑事法治人權(quán)保障之必然要求?！?錢小平：《中國經(jīng)濟(jì)犯罪刑事立法政策之審視與重構(gòu)——以風(fēng)險社會為背景的考察》，《政治與法律》2011年第1期。

三、前置法沒有規(guī)定追究刑事責(zé)任的不得適用經(jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款”

對于諸多市場主體的行為規(guī)范，相應(yīng)的行政法律規(guī)定的法律后果，本身就比較復(fù)雜。比如，某些經(jīng)濟(jì)行政法律，甚至行政法規(guī)，針對某一事項明確規(guī)定了追究刑事責(zé)任的條款，但有的事項則沒有規(guī)定追究刑事責(zé)任內(nèi)容，沒有規(guī)定的事項，可否解釋為刑法中“兜底條款”所涉的內(nèi)容，就非常值得研究。對此問題的答案應(yīng)當(dāng)是否定的。

第一，行政法規(guī)不應(yīng)當(dāng)規(guī)定有追究刑事責(zé)任的條款，即便有此種規(guī)定，沒有明示應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任規(guī)定所涉內(nèi)容的，不應(yīng)當(dāng)解釋在“兜底條款”中。嚴(yán)格來說，由于行政法規(guī)的層級與權(quán)限，按照法律保留原則，其本身不應(yīng)當(dāng)規(guī)定有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的內(nèi)容。因為按照憲法規(guī)定，行政法規(guī)僅能設(shè)置行政處罰，沒有權(quán)力規(guī)定犯罪與刑罰的內(nèi)容，哪怕它只是宣示性條款或者提示性規(guī)定。但實踐中，在行政法規(guī)中規(guī)定依法追究刑事責(zé)任的情形是存在的。2000年9月25日國務(wù)院頒布的《電信條例》第59條規(guī)定：任何組織或者個人不得有下列擾亂電信市場秩序的行為：(一)采取租用電信國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際或者香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)電信業(yè)務(wù)；(二)盜接他人電信線路，復(fù)制他人電信碼號，使用明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)施或者碼號；(三)偽造、變造電話卡及其他各種電信服務(wù)有價憑證；(四)以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話。第68條規(guī)定：有本條例第59條第(二)、(三)、(四)項所列行為之一，擾亂電信市場秩序，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。按照該條例第59條與第68條之規(guī)定，采取租用電信國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際或者香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)電信業(yè)務(wù)的，并沒有規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的內(nèi)容。此時，如果按照“兜底條款”將行政法規(guī)中沒有明示可以追究刑事責(zé)任的行為進(jìn)行入罪評價，就欠缺理論上的正當(dāng)性。

第二，在行政法規(guī)出臺之前，司法解釋運用“兜底條款”進(jìn)行入罪解釋就沒有“國家規(guī)定”的合法依據(jù)。早在2000年4月28日最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條就規(guī)定，違反國家規(guī)定，采用租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。對此，學(xué)者指出，就該司法解釋和《電信條例》出臺時間來看，該司法解釋頒布于2000年4月28日，生效于2000年5月24日，早于《電信條例》(2000年9月25頒布)出臺。*同前注[2]。換言之，在司法解釋發(fā)布或者生效時，尚未有明確的行政法律、法規(guī)作為解釋的依據(jù)，即相關(guān)的經(jīng)濟(jì)犯罪所依據(jù)的“國家規(guī)定”尚未出臺，那么相應(yīng)的司法解釋正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？有觀點認(rèn)為，《解釋》制定之時尚沒有明確的行政法規(guī)作為參照規(guī)定，《解釋》第1條中的“違反國家規(guī)定”也就沒有相關(guān)法規(guī)作依據(jù)，《解釋》第1條嚴(yán)格來說是“無效條款”。*劉樹德、王冕：《非法經(jīng)營罪罪狀“口袋徑”的權(quán)衡———對法釋[2000]12號第1條的質(zhì)疑》，《法律適用》2002年第10期。盡管有采折中論觀點，認(rèn)為“在沒有司法解釋時，判斷某種行為是否適用《刑法》第225條第4項定罪處罰，要看相關(guān)的行政法規(guī)是否有刑事罰則指引；當(dāng)有明確的司法解釋時，不管相關(guān)的行政法規(guī)有沒有刑事罰則指引，都要適用《刑法》第225條第4項定罪處罰?！?黃寒：《罪刑法定主義視野中的空白罪狀——以《刑法》第225條第4項為例》，《中國刑事法雜志》2006年第3期。應(yīng)當(dāng)說，這種觀點只是實用主義立場在理論上的反映，但其解釋的正當(dāng)性仍然必須進(jìn)行研討，因為根本找不到“國家規(guī)定”的依據(jù)。對于《電信條例》，我們認(rèn)為，起碼在《解釋》出臺之后，《電信條例》生效之前發(fā)生的行為，刑法能否解釋屬于“違反國家規(guī)定”，并按照“兜底條款”適用，就是一個真問題。對此，最高人民法院的有關(guān)司法解釋，以及上海司法實務(wù)的立場可供“兜底條款”適用提供方法論借鑒?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》(2001年4月18日施行)：對于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第225條第(四)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。實施上述犯罪，同時構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。按照這一批復(fù)，從事傳銷或者變相傳銷活動，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的認(rèn)定，必須是針對上述通知發(fā)布后的行為?！渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ盒掏ァ⑸虾Ｊ腥嗣駲z察院公訴處刑事法律適用問題解答》就規(guī)定：“對于非法經(jīng)營行為，在考慮認(rèn)定本罪時，一般應(yīng)以相關(guān)的法律、行政法規(guī)所明確規(guī)定的刑事罰則為依據(jù)。不能把非法經(jīng)營罪當(dāng)作新的‘口袋罪’擴(kuò)張適用?！?《上海市高級人民法院刑庭、上海市人民檢察院公訴處刑事法律適用問題解答》，載游偉主編：《華東刑事司法評論》(第1卷)，法律出版社2003年版，第330頁。為此，對于有司法解釋，也有行政法規(guī)規(guī)定，但行政法規(guī)“國家規(guī)定”在后的，刑法“兜底條款”的適用，只能涉及行政法規(guī)生效后的行為；考慮到兜底條款的存在還可能造成司法解釋代替立法效果*參見張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，《法學(xué)家》2008年第4期。的現(xiàn)實，對于有行政法規(guī)規(guī)定，也有司法解釋，但司法解釋客觀上遠(yuǎn)離“其他”的文義射程的，*《刑法》第151條第3款規(guī)定，走私珍稀植物及其制品等國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。2014年9月10日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條將“國家禁止進(jìn)出口貨物、物品”分為六個大類：1、珍稀植物、珍稀植物制品；2、古生物化石；3、有毒物質(zhì)；4、來自疫區(qū)的動植物及其制品；5、妨害環(huán)境、資源保護(hù)的貨物、物品，例如木炭、硅砂等；6、舊機(jī)動車、切割車、舊機(jī)電產(chǎn)品或者其他禁止進(jìn)出口的貨物、物品。按照該司法解釋第21條的規(guī)定，未經(jīng)許可進(jìn)出口國家限制進(jìn)出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第151條、第152條的規(guī)定，以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰。應(yīng)當(dāng)說，將未經(jīng)許可的限制進(jìn)出口的貨物、物品按照禁止進(jìn)出口的貨物、物品處理，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越刑法條文的“文義”范圍，是否屬于“立法”性質(zhì)的解釋，或者是否正當(dāng)，是否符合罪刑法定原則要求，本身就值得認(rèn)真研究。況且刑法立法與司法解釋都包含“其他”的規(guī)定，更需要理論面對。司法解釋只適用于其施行之后的行為，才具有合理性與正當(dāng)性，刑法保障公民對規(guī)范的基本預(yù)期性的法安定性要求必須得到堅守。

第三，行政法律明確對不同行為規(guī)定了不同法律后果，有的情形規(guī)定追究刑事責(zé)任，有的情形則沒有規(guī)定，沒有規(guī)定的，不可解釋為刑法中“兜底條款”所涉的內(nèi)容。《煙草專賣法》與《鐵路法》相關(guān)規(guī)定就是非常好的分析適例。《煙草專賣法》對于無證生產(chǎn)煙草制品的行為只規(guī)定了行政處罰措施。該法第32條規(guī)定：無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證生產(chǎn)煙草制品的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令關(guān)閉，沒收違法所得，并處罰款。但該法對生產(chǎn)、銷售假冒他人注冊商標(biāo)的煙草制品的，倒賣煙草專賣品的，偽造、變造、買賣煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣經(jīng)營許可證等許可證件和準(zhǔn)運證的，則同時規(guī)定了追究刑事責(zé)任的內(nèi)容。有論者認(rèn)為，如果符合刑法相關(guān)條文規(guī)定的構(gòu)成要件且無正當(dāng)化事由，則予以定罪處罰，并不以要有法律、行政法規(guī)規(guī)定對這些行為予以追究刑事責(zé)任為前提。*王幼璋：《經(jīng)濟(jì)犯罪疑案評析》，人民法院出版社2004年版，第152頁。并且，這一論點獲得了準(zhǔn)司法解釋精神的支持。按照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要〉的通知》第3條規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，可以依照刑法第225條的規(guī)定定罪處罰。但這種結(jié)論也受到了學(xué)者的批評，認(rèn)為司法解釋或者準(zhǔn)司法解釋對非法經(jīng)營罪空白罪狀的填補有違反罪刑法定原則之嫌。*劉樹德：《空白罪狀空白構(gòu)成要件的填補——晚近非法經(jīng)營罪修改引起的思考》，載趙秉志主編：《刑事法判解研究》(第5輯)，人民法院出版社2005年版，第153頁?！惰F路法》第19條第2款規(guī)定：“托運人因申報不實而少交的運費和其他費用應(yīng)當(dāng)補交，鐵路運輸企業(yè)按照國務(wù)院鐵路主管部門的規(guī)定加收運費和其他費用?！钡惰F路法》的其他條款對于與鐵路運輸有關(guān)的若干事項都作了詳盡的刑事罰則，而對于騙逃鐵路運費的行為并沒有規(guī)定刑事后果。騙逃鐵路運費的行為，實踐中就有按照合同詐騙罪兜底條款適用的判決。需要我們思考的是，這是立法者疏忽，還是立法者有意為之？司法者是否可以將騙逃鐵路運費的行為解釋屬于《刑法》第224條第5項合同詐騙罪中的“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的”情形，就是解釋者面對司法問題時必須正視的命題，答案應(yīng)當(dāng)是否定的。

第四，行政法律、法規(guī)與刑法規(guī)范內(nèi)容必須作整體性思考與解釋。應(yīng)當(dāng)說，與刑法一樣，行政法律、法規(guī)的形成應(yīng)當(dāng)是審慎與縝密的結(jié)果，在同一部法律(法規(guī))當(dāng)中規(guī)定了不同行為的不同法律后果，應(yīng)當(dāng)是立法者或者法規(guī)制定者深思熟慮的結(jié)果與體現(xiàn)，反映著立法者或者法規(guī)制定者的價值評價與選擇，刑法與相關(guān)的行政法律法規(guī)，必須作整體的體系性解釋，而不能無視前置法(規(guī))本身的獨立價值與判斷。對于行政法律法規(guī)規(guī)定的各自行為不同的法律后果，司法者與解釋者必須予以基本的尊重。當(dāng)某一部行政法律中，將甲行為的后果既規(guī)定了行政罰，同時又規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的內(nèi)容，而對乙行為的責(zé)任只是規(guī)定科處行政處罰時，應(yīng)當(dāng)說立法者已經(jīng)對甲、乙行為的性質(zhì)、危害與后果作了嚴(yán)密的考慮與權(quán)衡，其不同法律后果的規(guī)定應(yīng)當(dāng)具有基本的法律效力。比如，對于《煙草專賣法》與《鐵路法》，作為解釋者與適用者，必須將《刑法》與《煙草專賣法》以及《鐵路法》進(jìn)行體系考慮方能得出正確結(jié)論。否則，作為刑法適用必須考慮的前置法(規(guī))中分別規(guī)定的“行為類型”就失去了立法的意義與價值。此時，就建立在行政法律、法規(guī)基礎(chǔ)上的，需要援引這些法律、法規(guī)才能認(rèn)定的相關(guān)行為入罪判斷，就不應(yīng)當(dāng)允許司法者或者解釋者，將行政法律中沒有規(guī)定追究刑事責(zé)任的乙行為，解釋在“其他”或者“等”的“兜底條款”中。否則，不但行政法律法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容失去意義，而且“這種做法與公法領(lǐng)域應(yīng)恪守的‘比例原則’是相悖離的。因此只有在相應(yīng)的參照行政法規(guī)中有‘追究刑事責(zé)任’或類似的規(guī)定，才能依據(jù)刑法追究刑事責(zé)任?！?黃寒：《罪刑法定主義視野中的空白罪狀——以〈刑法〉第225條第4項為例》，《中國刑事法雜志》2006年第3期。行為的類型化規(guī)定及其后果必須得到解釋者的基本尊重與捍衛(wèi)。*蔡道通：《特別法條優(yōu)于普通法條適用——以金融詐騙罪行為類型的意義為分析視角》，《法學(xué)家》2015年第5期。為此，《煙草專賣法》、《鐵路法》與《刑法》相應(yīng)條文的理解，應(yīng)當(dāng)秉持上述的基本立場。以《鐵路法》為例，對于《鐵路法》相關(guān)條文的合理解讀應(yīng)當(dāng)是：正是考慮了騙逃鐵路運費行為是發(fā)生在市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的行為，其社會危害性程度與可救濟(jì)途徑，與刑法立法已經(jīng)列出的根本沒有履行合同的任何基礎(chǔ)與主觀意愿的合同詐騙行為有根本區(qū)別，因此《鐵路法》將其排除在刑法調(diào)整之外就是合理的。再結(jié)合《鐵路法》對騙逃運費的行為的相關(guān)規(guī)定可以“加收運費和其他費用”的內(nèi)容，以及《合同法》第304條對托運人申報不實承擔(dān)損害賠償責(zé)任的規(guī)定，就可以得出這樣的結(jié)論：我國刑法并未明文規(guī)定騙逃部分鐵路運費的行為屬于犯罪，其行為不屬于《刑法》第224條第5項規(guī)定的“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的”情形?！耙云渌侄悟_取對方當(dāng)事人財物”的“其他”范圍必須受《刑法》第224條前四項“行為同質(zhì)性”所要求的“根本沒有履行合同的任何誠意與合理基礎(chǔ)”以及騙取的屬于“財物”的基本解釋限制。

四、“兜底條款”所涉內(nèi)容應(yīng)與刑法明示情況具有同質(zhì)性

對于經(jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款”所涉內(nèi)容，必須與刑法明示的內(nèi)容具有行為性質(zhì)的同質(zhì)性，方可進(jìn)行解釋，僅有法益侵害結(jié)果的同質(zhì)性不能適用。張明楷教授指出，當(dāng)某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性時，應(yīng)當(dāng)在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴(kuò)大解釋。質(zhì)言之，在遵循罪刑法定原則的前提下，可以作出不利于被告人的擴(kuò)大解釋，從而實現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性。*張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國法學(xué)》2010年第4期。但擴(kuò)大解釋一定有其基本的邊界，因為“用之不得其當(dāng)”，就可能將擴(kuò)大解釋變成了類推適用。盡管擴(kuò)大解釋與類推適用的邊界很難區(qū)分。但有一點可以肯定，就像我們很難定義何為“正義”，但我們一定知曉并能說明什么是“不正義”的一樣，什么是刑法允許的擴(kuò)大解釋，很難定義，但什么是刑法不允許的“類推適用”容易判斷。

應(yīng)當(dāng)說，刑法的構(gòu)成要件是行為類型的特別規(guī)定，罪刑法定原則中的“罪”之法定，應(yīng)當(dāng)是指行為類型的法定。因此，對于經(jīng)濟(jì)犯罪兜底條款所涉的符合構(gòu)成要件的行為判斷，必須是行為人的行為與構(gòu)成要件所要求的內(nèi)容具有行為的同質(zhì)性，而非簡單的結(jié)果的同質(zhì)性。換言之，行為之所以符合構(gòu)成要件是因為行為與刑法要求的行為具有同質(zhì)性，進(jìn)而符合刑法規(guī)定的結(jié)果的同質(zhì)性。行為同質(zhì)是結(jié)果同質(zhì)的前提，沒有行為的同質(zhì)，即便結(jié)果同質(zhì)，也不能基于目的解釋而不當(dāng)擴(kuò)大刑法的處罰范圍。刑法的目的解釋必須受文義解釋的基本限制，否則，刑法的安定性與明確性一定會受到極大的沖擊，刑法的目的解釋一定可以將“其他”作為一個包羅萬象的兜底規(guī)定而不受制約。“在罪刑法定原則之下，刑法形式上的東西將居于首要的、主導(dǎo)的地位。犯罪首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分則具體條文明文規(guī)定應(yīng)受刑罰處罰的行為。法無明文規(guī)定，即使是滔天罪惡，也不是法律意義上的犯罪。因此，犯罪的形式定義、法律特征及犯罪的法定要件將成為首要的問題?！?阮齊林：《新刑法提出的新課題》，《法學(xué)研究》1997年第5期。就犯罪的判斷與認(rèn)定而言，先有行為符合構(gòu)成要件的判斷在先，后有法益侵害的實質(zhì)判斷在后，而不是相反的邏輯?！胺缸镎擉w系通過階段性的深入，即由形式性判斷進(jìn)入實質(zhì)性判斷、由對客觀性要素的判斷進(jìn)入對主觀性要素的判斷，從而為圖確保裁判官的判斷的正確、適當(dāng)。根據(jù)上述解釋，可以說，對于控制裁判官的思考過程，進(jìn)而將刑法的適用限定于適當(dāng)正確的范圍之內(nèi)，構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性這種犯罪論體系是一種行之有效的做法?！?[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第45頁。

行為性質(zhì)的同質(zhì)性，是指刑法列明行為或者行為對象的性質(zhì)彼此之間具有相當(dāng)性。行為性質(zhì)同質(zhì)性的要求，一方面，凸顯了行為類型的形式價值，將形式上就不具有同質(zhì)性的行為排除在“兜底條款”之外。就這一點而言，形式的犯罪論主張有其積極的意義，“承認(rèn)構(gòu)成要件的獨立機(jī)能，以社會的一般觀念為基礎(chǔ)，將構(gòu)成要件進(jìn)行類型性地把握的犯罪論，通常被稱為形式的犯罪論?！?[日]大谷實：《刑法講義總論》(第2版)，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第87-88頁。另一方面，貫徹行為性質(zhì)的同質(zhì)性要求，不僅可以對刑法列明行為進(jìn)行同質(zhì)性認(rèn)定與評價，而且可以將憲法與行政法中的比例原則有效地落地生根于刑法規(guī)范之中。學(xué)者指出，在刑法多數(shù)規(guī)定在記述式的條文規(guī)定下有著明確的適用范圍的情況下，處理兜底性條款中有關(guān)規(guī)范性概念應(yīng)當(dāng)保持一種“對等概念”，運用同一刑法規(guī)定中列舉式條款與兜底性條款之間的“同質(zhì)性要求”、“比例性原則”等解釋原則合理地“矯正”規(guī)范性概念的“天生缺陷”，是解決兜底性條款不當(dāng)擴(kuò)張適用的可行辦法。*劉濤：《區(qū)分刑法中的兜底性條款與想象競合犯的適用原則》，《人民司法》2014年第10期。從概括與歸納的角度看，刑法規(guī)定的列明行為、物品種類越少，抽取行為性質(zhì)的同質(zhì)性要素越難，反之，刑法規(guī)定的列明行為、物品種類越多，從中抽取出彼此之間性質(zhì)同質(zhì)性的“最大公約數(shù)”越有可能，刑法規(guī)范“其他”的明確性可能性就越大，“其他”受“最大公約數(shù)”制約的程度以及相應(yīng)的規(guī)制“內(nèi)容”就應(yīng)當(dāng)越容易明確。應(yīng)當(dāng)說，結(jié)果的同質(zhì)性是建立在行為性質(zhì)的同質(zhì)性基礎(chǔ)之上的，是行為性質(zhì)同質(zhì)與結(jié)果同質(zhì)的統(tǒng)一。這種結(jié)果的同質(zhì)性，既指最終意義上的法益侵害結(jié)果的一致或者相當(dāng)，更重要的是指行為類型“性質(zhì)”與列明行為之間的匹配與吻合。行為性質(zhì)同質(zhì)性與結(jié)果同質(zhì)性的統(tǒng)一，是克服刑法不當(dāng)擴(kuò)張解釋的有效要求。如果只以法益侵害的實質(zhì)判斷作為結(jié)果同質(zhì)的要求，其帶來的后果往往會導(dǎo)致出現(xiàn)從實質(zhì)上認(rèn)定行為具有處罰必要性而不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍的結(jié)果。

就行為性質(zhì)的同質(zhì)性判斷，張明楷教授曾經(jīng)在評論許霆案的刑法適用時提出的分析思路可以給我們借鑒：同樣屬于“數(shù)額巨大”的問題，普通盜竊與盜竊金融機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)完全可以不一樣，即便沒有司法解釋作出明確區(qū)分，認(rèn)定許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，但不認(rèn)為其屬于盜竊數(shù)額特別巨大的范圍也是可以成立的。采取這一途徑時法官必須作如下說明：司法解釋所規(guī)定的數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)，是就一般盜竊而言。至于在盜竊金融機(jī)構(gòu)的案件中，應(yīng)當(dāng)適用“無期徒刑或者死刑”這一法定刑的“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)是多少，司法解釋并無明確規(guī)定?？紤]本案的特殊情況，判處許霆無期徒刑過重，故可以認(rèn)為許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)的數(shù)額，并沒有達(dá)到盜竊金融機(jī)構(gòu)而應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑或者死刑的“特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)，因而只能適用“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”的法定刑。采取這一途徑，需要法官的膽量，但不需要最高人民法院核準(zhǔn)。*張明楷：《許霆案的定罪與量刑》，《人民法院報》，2008-04-01。這一分析思路的方法論意義在于，刑法其實是將普通盜竊與盜竊金融機(jī)構(gòu)分別進(jìn)行評價并設(shè)置了相應(yīng)的法定刑的。換言之，同樣的盜竊數(shù)額，如果針對的是金融機(jī)構(gòu)，與普通的盜竊相比，在刑罰上的后果就是不一樣的。因此，盜竊金融機(jī)構(gòu)與普通盜竊就屬于不同性質(zhì)的行為類型(對象不同)，盜竊金融機(jī)構(gòu)的行為，其數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就不應(yīng)當(dāng)按照普通盜竊罪的標(biāo)準(zhǔn)處刑。對于“兜底條款”中“其他”或者“等”的內(nèi)容確立，也可以按照這樣的思路與邏輯進(jìn)行。也就是說，只有與刑法列明行為具有同質(zhì)性的情形，才能解釋在“兜底條款”之中。

就行為性質(zhì)同質(zhì)的認(rèn)定，《刑法修正案(九)》對《刑法》第280條第3款“偽造、變造、買賣身份證件罪”的修改，不僅增加了犯罪對象，還增加了“等”的兜底性規(guī)定，這是一個分析的適例，盡管其不是經(jīng)濟(jì)犯罪的范圍。該款規(guī)定，“偽造、變造、買賣居民身份證、護(hù)照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”而“居民身份證、護(hù)照、社會保障卡、駕駛證”這四種“證件”的同質(zhì)性要求應(yīng)當(dāng)包括：一是這些證件為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)經(jīng)過極其嚴(yán)格程序把關(guān)與實體審核而頒發(fā)，有的必須經(jīng)過一定的考核或者考試才能獲得，可以在國內(nèi)或者國外作為公民身份的證明使用；二是這些證件具有不同于該條第一款規(guī)定的國家機(jī)關(guān)“證件”范圍的特征，即其沒有普遍適用于不特定的社會公眾進(jìn)而具有公共管理與服務(wù)的特征，它是只涉及每一個公民依法用于證明自己身份與信息的證件；三是這些證件關(guān)涉每一個公民的最為基本的生活需要與安全保障的事項，屬于公民依法證明身份的“核心”證件，且一旦被偽造、變造與買賣，就可能危及基本的社會管理秩序，并潛在著對公共安全與社會管理秩序產(chǎn)生危險。按照這一基本的行為或者證件類型的性質(zhì)同質(zhì)性要求，大學(xué)的“學(xué)生證”、殘疾人的“殘疾證”就不具有這些特征而不應(yīng)當(dāng)屬于“等”的范圍，即便行為人偽造、變造、買賣這些證件，也不應(yīng)當(dāng)屬于該款規(guī)范的范圍。

就經(jīng)濟(jì)犯罪而言，我國《刑法》第169條“背信損害上市公司利益罪”在規(guī)定了本罪主體、職務(wù)便利、結(jié)果等要素之后，明確列舉了向其他單位無償提供資產(chǎn)、明顯不公平交易、向明顯不具有清償能力的單位提供資產(chǎn)或擔(dān)保、無正當(dāng)理由放棄債權(quán)或承擔(dān)債務(wù)等五種具體的行為類型。上述五種刑法明示的情形雖然表現(xiàn)形式各異，歸根到底其基本性質(zhì)都是通過“明顯不正當(dāng)”、“不公平的資產(chǎn)運作”等“不正當(dāng)”、“不公平”等方式損害上市公司利益的行為，這種行為屬性為本罪“兜底條款”的理解提供了直觀的行為性質(zhì)同質(zhì)性信息。又如，對于非法從事保安業(yè)務(wù)到底可否按照非法經(jīng)營罪處理，司法實踐中有持肯定立場的判決，甚至未經(jīng)許可經(jīng)營短信群發(fā)行為，都被按照非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。但這些判決也引發(fā)理論上的質(zhì)疑：司法機(jī)關(guān)將其定罪的依據(jù)在于法益侵害結(jié)果的同質(zhì)性，忽視行為性質(zhì)同質(zhì)性要求，是簡單地將后果相當(dāng)、行為類似的行為納入到非法經(jīng)營罪中的認(rèn)定結(jié)果。因為非法經(jīng)營保安業(yè)務(wù)的行為，行為性質(zhì)是擾亂社會管理秩序而非市場秩序?！笆袌觥睉?yīng)當(dāng)是“商品交易的場所”，而不應(yīng)當(dāng)包括“服務(wù)”；沒有市場的基本條件，就不應(yīng)當(dāng)是兜底條款規(guī)定的所包括的內(nèi)容。*參見孫萬懷、鄧忠：《非法經(jīng)營保安業(yè)務(wù)實踐定性的合理性質(zhì)疑》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第1期。應(yīng)當(dāng)說，這些認(rèn)識具有其理論上的深刻性。

按照行為性質(zhì)的同質(zhì)性要求，以侵犯著作權(quán)罪為例，其復(fù)制發(fā)行“其他作品的”*關(guān)于侵犯著作權(quán)罪，《刑法》第217條規(guī)定：以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品的。兜底范圍(類型)就是確定的：“其他”一定不是立法已經(jīng)列明中的作品；“其他”應(yīng)當(dāng)與列明作品具有大致相當(dāng)?shù)男再|(zhì)、屬性與法益侵害后果或者危險。基本的理由是：本罪的列明行為或者列明作品為“文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件”，而這些列明作品往往具有較高的思想性，即作品本身體現(xiàn)了內(nèi)含作者或者權(quán)利人思想及其表現(xiàn)形式的創(chuàng)新性作品，這與主要體現(xiàn)為工業(yè)產(chǎn)權(quán)(商標(biāo)與專利作品)的其他知識產(chǎn)權(quán)作品有重大差別；列明的作品是可能被現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)手段或者其他手段大范圍、大面積的“復(fù)制發(fā)行”而快速傳播的作品；列明的作品大都是高投入、大制作的作品，一旦被“復(fù)制發(fā)行”，侵害結(jié)果往往很嚴(yán)重；列明的作品大都具有較強(qiáng)的市場占有的時效性，換言之，可能只會在特定的時間具有重大的經(jīng)濟(jì)效益，一旦越過一定的時間點，其創(chuàng)新性或者時效性就會遞減，知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)利益就會銳減。不具有上述基本“性質(zhì)”的作品，就不屬于“其他作品”的范圍與類別。同時，對于行為類型同質(zhì)性與結(jié)果同質(zhì)性的判斷，我們還需要注意的是，“不同種類的作品甚至是同一類作品內(nèi)以不同形式創(chuàng)作的作品，屬性與經(jīng)濟(jì)價值上差異甚大?！?謝慧加：《著作權(quán)刑事保護(hù)的迷思與出路》，《學(xué)術(shù)研究》2013年第3期。比如，同樣屬于“文字作品”，如果我們不分“文字作品”本身的類型與形式，只是形式化地進(jìn)行數(shù)量判斷，認(rèn)為只要達(dá)到司法解釋所要求的“復(fù)制發(fā)行”500份，就成立犯罪，刑法規(guī)制一定會出現(xiàn)荒謬的結(jié)果。比如，有人創(chuàng)作了“三句半”的文字作品，被他人以牟利為目的，且沒有得到權(quán)利人許可，而復(fù)制發(fā)行600份，是否都成立侵犯著作權(quán)的犯罪？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。就這一意義上說，復(fù)制發(fā)行他人設(shè)計的窗簾布圖案，數(shù)量達(dá)到600份以上的行為，評價為侵犯著作權(quán)罪的司法判決，就是值得討論甚至商榷的判決。*秦石：《窗簾布圖案引發(fā)關(guān)于著作權(quán)糾紛“先民后刑”的思考》，《中國律師》2013年第1期。

簡單地以法益侵害結(jié)果的同質(zhì)將本不具有行為性質(zhì)同質(zhì)性的情形解釋在“兜底條款”而進(jìn)行入罪評價的，在實踐中具有“市場”，因為它能夠滿足刑法規(guī)范違法行為的需要。比如，司法實踐中對于操縱證劵市場罪的“兜底條款”的認(rèn)定，就存在以單純的法益侵害結(jié)果的同質(zhì)來“倒推”行為性質(zhì)同質(zhì)性的思維并以此解釋“其他”含義的情形，但恰恰是行為性質(zhì)并不具有同質(zhì)性。2010年北京市第二中級法院在審理汪建中操縱證劵市場案中，就汪建中被指控的“搶帽子”交易行為能否適用《刑法》第182條第4項“以其他方法操縱證劵市場價格的”情形形成爭議。一種觀點認(rèn)為，汪建中出具“掘金報告”的行為，雖然具有嚴(yán)重的社會危害性，但與《刑法》第182條前三項*《刑法》第182條規(guī)定的四種情形是：(一)單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；(二)與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；(三)在自己實際控制的帳戶之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；(四)以其他方法操縱證券、期貨市場的。所列行為不具有同質(zhì)性，原因是前三項所規(guī)定的行為屬于通過交易影響市場供求關(guān)系，進(jìn)而影響股價從中得利的情形，而汪建中通過發(fā)布咨詢報告誘使投資者購買證劵的行為不具有“交易性”，因而不屬于兜底條款所規(guī)定的“其他”操縱市場行為。*參見李姍姍：《淺析操縱市場行為之刑法認(rèn)定——從首放案說起》，《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)(現(xiàn)代物業(yè)下半月刊)》2009年第10期。相反的觀點認(rèn)為，從證券市場本身的實際情況看以及刑法對操縱證券市場的把握，刑法理論應(yīng)以“搶帽子”交易屬性辨正為契機(jī)，詮釋市場操縱的實質(zhì)內(nèi)涵。操縱證劵、期貨市場罪明示行為類型均系價量操縱，而本罪的實質(zhì)是市場操縱，價量操縱并非市場操縱全部內(nèi)容。證劵期貨市場包括金融商品與資本兩類要素，操縱投資者配置資本也是市場操縱類型。搶帽子交易不屬價量操縱，但契合資本操縱機(jī)理，具有操縱證劵、期貨市場的犯罪實質(zhì)，應(yīng)納入“兜底條款”歸責(zé)。*同前注[1]。

其實，各種觀點交鋒的背后，凸顯的問題是，對于“兜底條款”，到底要不要行為性質(zhì)的同質(zhì)性才能解釋。事實上，司法最終堅持的是法益侵害結(jié)果的同質(zhì)性立場進(jìn)行了入罪的判斷。應(yīng)當(dāng)說，價量操縱是《刑法》第182條明示行為類型的共同特征與性質(zhì)，但司法中認(rèn)定的構(gòu)成“操縱證券、期貨市場罪”的“兜底條款”入罪性解釋，客觀上是將刑法本身明示的屬于“價量操縱”的行為類型變更為包含“資本操縱”的市場操縱內(nèi)容，而使之包含在“其他”之中的。這樣，“其他”的內(nèi)涵與行為性質(zhì)的類型已經(jīng)與本罪前三項規(guī)定的行為不具有行為性質(zhì)的同質(zhì)性，盡管其結(jié)果與價量操縱具有相同的性質(zhì)，都屬于對證券市場的操縱行為，但這種認(rèn)定結(jié)果使得刑法立法的“兜底條款”內(nèi)容已經(jīng)遠(yuǎn)離了列明行為的行為性質(zhì)界定的范圍，超越了明列文本的行為屬于價量操縱的“文義射程”。學(xué)者指出，這樣認(rèn)定的結(jié)果必然是，原本沒有被認(rèn)為是犯罪、刑事司法實踐對之完全陌生、證券期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)長期未予正式確認(rèn)違法的行為納入刑法規(guī)制領(lǐng)域。實際就是在刑法規(guī)范禁止犯罪宣示不明確的狀態(tài)下追究行為人的刑事責(zé)任。這種刑事司法實踐路徑存在與罪刑法定原則相抵觸的顯著風(fēng)險。而我國查處首例搶帽子交易案件之前，相關(guān)證券期貨法律法規(guī)尚未對這種行為的構(gòu)成要件及其市場操縱的違法性質(zhì)予以明確規(guī)定，行為人顯然無法根據(jù)《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”預(yù)測自己的行為可能招致的刑事法律后果。此時，刑法應(yīng)當(dāng)按照罪刑法定原則，從有利于被告人的精神出發(fā)，保障其不受難以預(yù)期行為后果的刑法規(guī)定的處罰。*同前注[1]。

結(jié)語

對于經(jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款”的司法解釋與適用，解釋者有特別的注意義務(wù)。首先，就宏觀的刑事司法政策而言，市場經(jīng)濟(jì)秩序維系與權(quán)力干預(yù)的關(guān)系需要法治思維與法治方式。正如學(xué)者以互聯(lián)網(wǎng)金融為例所作的論證：互聯(lián)網(wǎng)金融與權(quán)力之間的關(guān)系極其微妙，既需要避免權(quán)力干涉的自由，也需要在危急關(guān)頭獲得權(quán)力的救濟(jì)。要適當(dāng)處理金融與權(quán)力的關(guān)系，必須采取法治方式和法治思維。從金融發(fā)展的角度來看，法治當(dāng)然是極其重要的。因為貨幣的普遍性需要法律的普遍性作為保障。因為資本對環(huán)境的安全性和穩(wěn)定性極其敏感，稍有風(fēng)吹草動就會溜之大吉。*季衛(wèi)東：《股災(zāi)、救市以及風(fēng)險社會的法治》，《財經(jīng)》2015年第37期。對于金融環(huán)境乃至經(jīng)濟(jì)環(huán)境維護(hù)而言，刑法具有一定的保障作用，一方面要維護(hù)金融秩序與經(jīng)濟(jì)秩序底線，另一方面，刑法要給金融創(chuàng)新、金融發(fā)展乃至經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造寬松環(huán)境，不能有輕易入罪的解釋沖動。其次，轉(zhuǎn)型時期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與經(jīng)濟(jì)犯罪問題十分復(fù)雜，國家應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮作為民事法律、行政法律等刑法前置法的功能與作用，并將這些法律的適用與運用落實到位，最大限度地維護(hù)權(quán)利人的權(quán)利與市場競爭的良好秩序，進(jìn)而確立理性、科學(xué)的經(jīng)濟(jì)犯罪刑事政策，特別是刑事司法政策，將刑法作為“二次性評價原則”貫徹到底。同時，我們應(yīng)當(dāng)意識到，“僅靠市場監(jiān)管部門是不夠的，必須修改民事責(zé)任法，鼓勵個人追究侵權(quán)責(zé)任的行為。為此必須明確提出金融交易信息公示的要求、劃定舉證責(zé)任的范圍、強(qiáng)化損害賠償請求權(quán)并制定一整套損害額推定的標(biāo)準(zhǔn)。……在這個意義上，帶有懲罰性和剝奪不當(dāng)?shù)美木揞~罰款制度的設(shè)立具有重要意義?！?同前注[54]。最后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，國家越重視人權(quán)保障與刑法的安定性與安全，就越要慎重地解釋刑法，在刑法的社會保護(hù)與權(quán)利保障之間保持合理的平衡，盡可能將經(jīng)濟(jì)犯罪的構(gòu)成要件解釋在合理的、可預(yù)期的范圍內(nèi)。過度嚴(yán)厲的刑事懲罰可以治標(biāo)，也可能收到短暫的雷霆之效，但卻無法治本并防止市場的扭曲，市場的秩序理應(yīng)由市場本身的規(guī)則來建立，刑法只是最后的防線。沒有前面的系列防線，刑法不但起不到防線的作用，而且會將刑法推到一個危險的“沖鋒陷陣”的境地，刑法會承受不能承受之重。一旦刑法規(guī)制不當(dāng)，不但增加刑法適用的社會成本，并導(dǎo)致刑罰效果的低下，更為關(guān)鍵的是會給市場經(jīng)濟(jì)主體的基本權(quán)利和人民生活帶來傷害。

對于經(jīng)濟(jì)犯罪的“兜底條款”，以下的認(rèn)識應(yīng)當(dāng)具有意義。第一，必須按照“兜底條款”的解釋規(guī)則進(jìn)行嚴(yán)格解釋，以保證刑法的基本可預(yù)期性而使刑法具有基本的安全。第二，“兜底條款”需要嚴(yán)格解釋，“雙兜底條款”更需要審慎對待。對于“雙兜底條款”，無論是行政法律與刑法中同時存在的“雙兜底條款”，還是刑法立法與司法解釋同時存在的“雙兜底”規(guī)定，必須采取更嚴(yán)格的解釋立場，以維護(hù)基本的經(jīng)濟(jì)自由與市場秩序的平衡。第三，對于立法解釋與司法解釋中已經(jīng)遠(yuǎn)離列明行為性質(zhì)同質(zhì)性的“其他”規(guī)定所涉的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)只對解釋施行后的行為才具有效力，*從法理上說，無論是立法解釋還是司法解釋，都是對刑法含義的解釋，本沒有回溯既往的討論余地。但縱觀現(xiàn)有的立法解釋與司法解釋，我們會發(fā)現(xiàn)，有些解釋的內(nèi)容(包括“其他”的內(nèi)容)已經(jīng)遠(yuǎn)離刑法文本的文義射程，行為性質(zhì)或者行為對象根本不具有性質(zhì)的同質(zhì)性。比如，《刑法》第151條第3款規(guī)定了走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，其中涉及國家禁止進(jìn)出口的“其他貨物、物品的”規(guī)定。2014年9月10日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條給定了“其他貨物、物品的”范圍：走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第151條第3款的規(guī)定處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：(一)走私國家一級保護(hù)野生植物五株以上不滿二十五株，國家二級保護(hù)野生植物十株以上不滿五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品數(shù)額在二十萬元以上不滿一百萬元的；……(六)走私舊機(jī)動車、切割車、舊機(jī)電產(chǎn)品或者其他禁止進(jìn)出口的貨物、物品二十噸以上不滿一百噸，或者數(shù)額在二十萬元以上不滿一百萬元的。同時，按照該司法解釋第21條的規(guī)定，未經(jīng)許可進(jìn)出口國家限制進(jìn)出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第151條、第152條的規(guī)定，以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰。在新司法解釋出臺之前，司法實務(wù)中就不可能有走私限制進(jìn)出口貨物、物品的行為，是按照走私國家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪定罪處刑的。因為沒有司法人員有勇氣、膽量與能力將“限制進(jìn)出口貨物、物品”解釋為“禁止進(jìn)出口的貨物、物品”。刑法文義解釋的基本要求使得我們不能將“國家限制進(jìn)出口的貨物、物品”簡單等同于“禁止進(jìn)出口貨物、物品”。只有這樣，才能捍衛(wèi)罪刑法定原則的底線。第四，必須有對司法解釋與個案適用的事后防范機(jī)制，因為“兜底條款”與明示條款畢竟存在顯著區(qū)別，只有附加“事后”限制機(jī)制，才能更為全面地抵消刑法“兜底條款”立法模糊性與不確定性對被告人權(quán)利可能產(chǎn)生的侵害風(fēng)險，*同前注[1]。也才能最大限度可持續(xù)地保持經(jīng)濟(jì)主體的自由與經(jīng)濟(jì)秩序。

(責(zé)任編輯：操宏均)

The Restrictive Interpretation of the Fall Back Provision in Economic Crimes

CAIDaotong·83·

The existence of fall back provisions in economic crimes has its legitimacy，but the interpretation of those provisions needs to be constrained by the clarity requirement of the principle of legality in criminal law.They also have to be limited by the basic nature of the economic crime.But the judicial interpretation and judgments are enlarging the application of fall back provisions.The restrictive interpretation for them should be the fundamental position of legal practice and research.The basic stand of the restrictive interpretation is that fall back provisions of economic crimes can be applied only if there are administrative laws or regulations regulating the issue beforehand.For those acts whose criminal responsibilities are not mentioned in administrative law，they cannot be interpreted as acts regulated by fall back provisions of the criminal law.The spectrum of the fall back provision has to be act-homogenous and result-homogenous to the express contents of the criminal law.As for the "double fall back provisions" in economic crimes，application has to be extremely limited in order to protect the safety of the criminal law and the economic freedom.As for the "other" provisions regulated in legislation or judicial interpretation，it shall be valid only after the promulgation of an interpretation concerning with them.In time of social transformation and economic development，we need to respond to the economic crimes with rational and scientific policies for criminal law.

Key Words：the Fall Back Provision；Economic Crimes；Preliminary Law；Act- homogenesis；Criminal Policy

CaiDaotong，Professor and Doctoral Supervisor at the Law school of Nanjing Normal University.

中圖分類號：D924.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-9428(2016)03-0083-16

作者簡介：蔡道通，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

*本文系江蘇省哲學(xué)社會科學(xué)基金項目“社會變遷與刑事政策”(12FXB005)階段性研究成果，并受“江蘇高校優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程資助項目”(PAPD)資助。