江孟燕

(四川師范大學 法學院，四川 成都　610068)

?

關(guān)于我國不動產(chǎn)登記效力模式的思考
——以《不動產(chǎn)登記暫行條例》為出發(fā)點

江孟燕

(四川師范大學 法學院，四川 成都610068)

[摘要]2014年12月22日公布的《不動產(chǎn)登記暫行條例》，必將對以往不太規(guī)范甚至有所混亂的不動產(chǎn)登記帶來可以預期的制度性改善，其本身也實現(xiàn)了不動產(chǎn)登記機構(gòu)、登記簿冊、登記依據(jù)和信息平臺的“四統(tǒng)一”。然而，《不動產(chǎn)登記暫行條例》對不動產(chǎn)登記的效力并沒有作出明確的統(tǒng)一規(guī)定，于是產(chǎn)生了選擇登記對抗主義還是登記生效主義的困惑。應該說，兩種模式各有優(yōu)劣，可謂伯仲難分，抑或創(chuàng)造出第三種不動產(chǎn)的效力模式亦不失可能。但這終究有賴于立法到位，將來適時制定《不動產(chǎn)登記法》應為根本上的期待之舉。

[關(guān)鍵詞]《不動產(chǎn)登記暫行條例》；登記對抗主義；登記生效主義

目前，就不動產(chǎn)登記的效力而言，雖然《物權(quán)法》主張以登記生效為原則、登記對抗為例外，但由于缺乏相關(guān)配套法規(guī)等加以具體化，使得在實際操作過程中往往引發(fā)眾多權(quán)屬爭議。2014年12月22日國務院公布了《不動產(chǎn)登記暫行條例》，主要目的就是建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，以解決有關(guān)不動產(chǎn)登記所引發(fā)的權(quán)屬爭議。而對于其中的“統(tǒng)一”兩字，我國不少學者也提出建議，如孫憲忠教授認為建立中國不動產(chǎn)登記制度應該遵循“五統(tǒng)一原則”，即統(tǒng)一法律依據(jù)、統(tǒng)一登記機關(guān)、統(tǒng)一登記效力、統(tǒng)一登記程序和在統(tǒng)一不動產(chǎn)登記薄的基礎(chǔ)上統(tǒng)一權(quán)屬證書。[1](P362-367)該條例對不動產(chǎn)登記效力的規(guī)定當然應是依據(jù)《物權(quán)法》而制定的。也就是說，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的效力仍然存在以登記生效為原則、登記對抗為例外并存的情形，并沒有統(tǒng)一的登記效力。而在以登記生效主義與登記對抗主義兩種效力模式并存的情況下，不動產(chǎn)登記權(quán)屬爭議仍時常發(fā)生。這不禁引發(fā)一個思考：如果統(tǒng)一以一種登記效力模式為標準，來解決不動產(chǎn)登記中的權(quán)屬爭議，登記生效主義與登記對抗主義，到底孰優(yōu)孰劣。

一、不動產(chǎn)登記的認識與定位

(一)關(guān)于不動產(chǎn)登記的定義

應該說，不同學者對不動產(chǎn)登記的理解，都是以不動產(chǎn)登記申請人提出申請為前提，充分體現(xiàn)了當事人意思自治原則。而登記只是外在形式，乃登記機關(guān)對當事人關(guān)于物權(quán)變動的合意給予國家強制力，賦予其對抗力來對抗第三人。

《不動產(chǎn)暫行條例》第2條將不動產(chǎn)登記定義為：“不動產(chǎn)登記是指不動產(chǎn)登記機構(gòu)依法將不動產(chǎn)權(quán)利歸屬和其他法定事項記載于不動產(chǎn)登記簿的行為?！睂Ρ葘W者們對不動產(chǎn)定義的理解，可以明顯看出在不動產(chǎn)登記這個事實行為中，登記機關(guān)起主導作用，難免有強制登記的嫌疑。而對于不動產(chǎn)登記的當事人而言，他們本應享有的登記申請權(quán)被登記機關(guān)剝奪，違反了民法中當事人意思自治的基本原則，顯屬國家公權(quán)力干預過多——不動產(chǎn)登記是民法體系中有關(guān)物權(quán)變動的重要基礎(chǔ)，本應屬于私法范疇，而此處有公權(quán)力干預到私法范疇的嫌疑。因此，這不僅對理解不動產(chǎn)登記的性質(zhì)增加模糊性，而且對不動產(chǎn)登記效力是否統(tǒng)一也因未作出明確規(guī)定而令人未置可否。

(二)關(guān)于不動產(chǎn)登記的性質(zhì)

登記到底是屬于公法上的行為還是私法上的行為，一直是學者們爭論的問題。

主張私法者認為，在登記過程中，當事人的意思表示居于主導地位，體現(xiàn)出當事人登記申請權(quán)私法意義上的性質(zhì)。雖然登記機關(guān)也作出了相應的意思表示，但其并非真正意義上的意思表示，僅僅是登記機關(guān)對符合法律要求的不動產(chǎn)交易結(jié)果的一種確認和定型化。[2](P148)當發(fā)生不動產(chǎn)登記權(quán)屬糾紛時，該類案件通常的解決辦法都是訴訟到普通法院，而不是通過行政救濟的方法維護自已的合法權(quán)益。

主張公法者認為，國家公權(quán)力介入不動產(chǎn)登記過程中。從《不動產(chǎn)登記暫行條例》的不動產(chǎn)定義可以看出，國家公權(quán)力介入了登記，并在一定程度上剝奪了當事人的意思自治。而也正是因為國家公權(quán)力的介入才賦予不動產(chǎn)登記強大的公示效力。此時，不動產(chǎn)登記屬于公法上的行政行為，帶有行政強制的效力。

主張公私法雙重屬性者認為，一方面，公法的典型代表是行政許可，而不動產(chǎn)登記是確權(quán)而行政許可是授權(quán)。不動產(chǎn)登記的申請人如果提交的材料合法、齊全，登記機關(guān)就有義務為權(quán)利人登記，登記是行政機關(guān)的義務。[3]另一方面，私法的典型代表則是意思自治，只要在合法權(quán)利范圍內(nèi)行使登記申請的權(quán)利，本不應由國家公權(quán)力介入，但是不動產(chǎn)登記又要借助國家權(quán)力的強制力來實現(xiàn)其效力。

實際上，不動產(chǎn)登記不僅涉及登記申請人的私人利益，而且與國家利益及公共利益也有著緊密聯(lián)系?！霸诋斀裆鐣?必定存在著立法觀念的變遷、物權(quán)觀念的變更、公權(quán)利與私權(quán)利的博弈?！盵4]所以，不可能將其性質(zhì)單純的定義為私法還是公法，因為法律的制定都是通過利益的導向進行選擇。而在法律的制定過程中，立法者既要考慮國家的利益又要兼顧公民的私人利益。總而言之，不動產(chǎn)登記的性質(zhì)也是立法者立法政策的選擇。至于登記的效力，在一定程度上同樣也要根據(jù)立法者立法政策的選擇。

二、不動產(chǎn)登記的三項基本制度之比較

(一)關(guān)于權(quán)利登記制度

該種制度以登記生效主義為效力模式，主要有三方面特點：一是登記為物權(quán)變動的必要條件，若僅僅只有當事人之間內(nèi)在的合意，沒有外在的登記形式，則不能發(fā)生物權(quán)變動的物權(quán)關(guān)系。二是登記采用實質(zhì)審查模式。如依我國《不動產(chǎn)暫行條例》規(guī)定，登記機關(guān)在進行不動產(chǎn)登記的過程中不僅要對登記申請的文件進行形式審查，還要對登記的內(nèi)容是否存在權(quán)屬爭議進行實質(zhì)審查。三是登記具有公信力。即已經(jīng)登記過的不動產(chǎn)物權(quán)，可以無條件地對抗第三人。即使該物權(quán)因原因行為或物權(quán)行為而有瑕疵，但非經(jīng)法定機關(guān)經(jīng)法定程序確認其無效或撤銷其物權(quán)行為前，推定其具有真實物權(quán)同等效力，可以對抗任意第三人。

(二)關(guān)于契據(jù)登記制度

契據(jù)登記制度以登記對抗為效力模式。該種制度主要有三個特點：一是物權(quán)變動僅以當事人的意思表示為準，而登記只是對抗第三人的必要條件。此時，登記的效力為對抗力(但此對抗力的范圍有所限制，該對抗力不能對抗善意第三人，即不知道已發(fā)生物權(quán)變動的第三人)。故此，英國學者勞森和拉登也指出：“物的關(guān)系只能對抗受公示而知情的人?！盵5](P3)二是登記采用形式審查模式。登記機關(guān)在辦理不動產(chǎn)登記申請時，只是對登記申請人提交的申請文件進行形式上的審查，對物權(quán)變動的原因及事實不再過問。三是登記無公信力。在登記對抗的效力模式下，登記對外的對抗力是建立在當事人內(nèi)部發(fā)生物權(quán)變動的意思表示真實這一基礎(chǔ)上的，若發(fā)生于當事人間關(guān)于物權(quán)變動的意思表示有瑕疵，則不發(fā)生物權(quán)變動。

(三)關(guān)于托倫斯登記制度

該制度的性質(zhì)與權(quán)利登記制基本相似，但亦獨具特征：其一，雖然該制度也是以登記為不動產(chǎn)的生效要件，但是該制度中的登記不是強制性的，而此時的非強制性只是針對初始登記而言的。其二，通過交付產(chǎn)權(quán)證書補強對抗力。雖然通過國家強制力賦予登記行為強大的對抗力，但此時的對抗力只有通過登記機關(guān)的核實查詢才能對抗第三人。在實踐中，若都要介入國家公權(quán)力機關(guān)作為中介，無疑會降低交易效率。

通過三種登記制度的基本比較，思考《不動產(chǎn)登記暫行條例》出臺的意義，其雖然實現(xiàn)了不動產(chǎn)登記機構(gòu)、登記簿冊、登記依據(jù)、登記程序的“四統(tǒng)一”，應該說甚為難得，意義顯在。但是，不動產(chǎn)登記的效力仍然沒有實現(xiàn)不可或缺的統(tǒng)一化。依據(jù)《物權(quán)法》可知，不動產(chǎn)登記效力是以登記生效為原則、登記對抗為例外。但在學術(shù)界，學者們對登記要件說大都持批評意見。因而，我們不得不重新思考到底應該選擇何種效力模式這一重大問題。

三、兩種效力模式的優(yōu)缺點分析

(一)登記對抗主義

登記對抗主義是指登記僅僅是不動產(chǎn)物權(quán)變動的對抗要件，而非物權(quán)變動的生效要件。不動產(chǎn)物權(quán)的變動以當事人的意思表示為基礎(chǔ)，雙方意思表示一致即發(fā)生物權(quán)變動的效果。登記與否并不影響物權(quán)變動的法律效果，僅在對抗第三人時，未經(jīng)登記則對善意第三人不產(chǎn)生對抗力，登記對交易的雙方當事人之間并不產(chǎn)生作用。即是說，登記只發(fā)生在與第三人的對外關(guān)系中，而對當事人之間的對內(nèi)關(guān)系無影響。

1.登記對抗主義的缺點

正是因為登記對抗主義是依據(jù)意思主義立法，從而產(chǎn)生了當事人之間內(nèi)部關(guān)系與第三人的外部關(guān)系不一致的情況。而這種情況產(chǎn)生便是因為登記對抗主義固有的缺陷。

一是違反物權(quán)的本質(zhì)。物權(quán)的性質(zhì)為對世權(quán)，權(quán)利主體一旦擁有了物權(quán)即可對抗任意第三人。然而在登記對抗主義下，物權(quán)變動依當事人的合意而完成，依據(jù)當事人意思自治的原則達成合意后，當事人的一方應該享有完整的物權(quán)，可以根據(jù)物權(quán)的對世性與排他性對抗任意第三人。但由于變動后的物權(quán)沒有經(jīng)過登記而不能對抗第三人，這明顯與物權(quán)對世性的本質(zhì)相違背。也就是說，依登記對抗主義物權(quán)的變動僅有當事人的合意，而沒有登記是不能完成真正意義上的物權(quán)變動的。臺灣學者王澤鑒因此認為，公示對抗主義“有已成立物權(quán)不得對抗第三人之弊，與物權(quán)之本質(zhì)不合，理論上也不當”。[6](P333)

二是“公示對抗”自身矛盾。由于依當事人意思表示發(fā)生物權(quán)變動的時間與登記公示完成發(fā)生對抗力的時間不一致，因此會產(chǎn)生兩方面的影響。一方面，規(guī)定依當事人意思表示發(fā)生物權(quán)變動，表明物權(quán)變動僅以意思表示為要件而與公示無關(guān)。另一方面，又以公示作為先前已經(jīng)發(fā)生物權(quán)變動的對抗力，從而否定了依當事人意思表示而發(fā)生的物權(quán)不具備真正物權(quán)的排他性與對世性。有學者指出：“賦予登記對抗力本為彌補意思主義缺乏外部表征，有礙交易安全不利。結(jié)果是對抗力造成依意思表示已合法成立的一系列物權(quán)變動關(guān)系被推翻，反而阻礙了流通速度，不利于交易安全?！盵7](P84)

2.登記對抗主義的優(yōu)點

雖然登記對抗主義的效力模式具有一定的缺陷，但每一法律制度必定有其存在的合理性及價值，登記對抗主義在一定層面上也體現(xiàn)出正當?shù)膬r值。

一是充分尊重當事人的意思自治，維護私權(quán)。私法自治是民法的基本原則，基于私法自治原則，私人相互間的法律關(guān)系應取決于個人之自由意思。物權(quán)變動為民法中物權(quán)制度的重要組成部分，同時也屬于公民私權(quán)的范疇。只要當事人在合法范圍內(nèi)根據(jù)意思表示發(fā)生物權(quán)變動，不影響國家、社會及他人的利益，國家公權(quán)力則不應干涉過多。否則，適得其反造成市場交易效率降低，不利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。特別是在我國特殊國情之下，國家公權(quán)力往往介入私法范疇，公民合法的私權(quán)在一定程度上受到限制。登記對抗主義則充分體現(xiàn)了當事人意思自治的法治思維，是公民私權(quán)的有效體現(xiàn)。其對國家公權(quán)力有一定制約，從而使公權(quán)與私權(quán)達到平衡狀態(tài)。

二是更合理地保護第三人利益。登記賦予物權(quán)變動的對抗力，但其對抗力的范圍也有一定的限制。此時，應該區(qū)分第三人為善意還是惡意。因為，登記對抗主義只能對抗惡意第三人，而不能對抗善意第三人。而登記生效主義是以登記為生效要件，不管第三人主觀狀態(tài)如何，一律以登記簿記載的權(quán)利人為準。也就是說，在登記對抗主義下，惡意第三人是不能取得不動產(chǎn)物權(quán)變動而帶來的利益——反之，在登記生效主義下的惡意第三人則可能取得不動產(chǎn)。這顯然與法律正義、法律意識及社會大眾一般的道德觀念相違背。因此登記對抗主義更合理的保護了第三人的利益。

(二)登記生效主義

登記生效主義是指登記是物權(quán)變動的必要條件，未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動的效果。即使當事人之間已經(jīng)達成物權(quán)變動的意思表示，只要沒有完成登記，物權(quán)變動則不生效，更無對抗第三人的效力。若完成了不動產(chǎn)登記，此時的不動產(chǎn)登記除了能起到物權(quán)公示作用以外，還能決定不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律行為能否發(fā)生物權(quán)變動的效果。[8]

1. 登記生效主義的缺點

登記生效模式必須以登記作為物權(quán)發(fā)生變動的必要條件，故該模式過于制度化、缺乏靈活性，從而易于導致不動產(chǎn)在物權(quán)變動中時常發(fā)生權(quán)屬爭議。該模式的缺陷主要表現(xiàn)在以下幾方面：

一是過于強調(diào)形式主義。登記生效主義主張強制登記制度，若僅依靠當事人之間的意思表示而發(fā)生的物權(quán)變動，該物權(quán)關(guān)系由于欠缺登記而無效。在此過程中，當事人對于公示與否沒有選擇權(quán)，除非其不愿意發(fā)生法律上所承認的物權(quán)效果。該模式強調(diào)以登記為要件的原因在于維護交易安全，防范風險。但是，其往往忽視了為維護交易安全的登記形式所付出的成本代價。因此，由于當事人在追求交易效率與交易安全的價值取向在不同場合是不同的，所以一概要求公示登記的形式主義立法便顯得僵化，而僵化的法律是不能適應經(jīng)濟社會發(fā)展的。

二是易導致一物二賣。在登記生效主義下，登記簿上記載的權(quán)利人即為真正的物權(quán)人。不管登記是否因為登記機關(guān)還是第三人的過錯而有瑕疵，根據(jù)公示公信的原則，推定登記簿上的權(quán)利人為不動產(chǎn)的所有權(quán)人。因此，實際生活中的不動產(chǎn)所有人與買受人達成物權(quán)變動的合意后，并沒有給買受人辦理過戶登記。根據(jù)登記生效主義，原不動產(chǎn)所有人仍然是法律上的物權(quán)人，而買受人因沒有完成過戶登記，則不能享有物權(quán)變動的利益，買受人僅僅與出賣人達成的是債權(quán)合意，不能發(fā)生物權(quán)變動關(guān)系。這時，一些出賣人便與第三人達成物權(quán)變動的合意，并辦理了過戶登記。不管第三人是否知曉出賣人已經(jīng)與他人達成了債權(quán)合同，即不管第三人是善意還是惡意都不影響其取得不動產(chǎn)物權(quán)的效力。因此，登記生效主義不僅不能有效保護買受人的期待利益，而且事實上還助長了出賣人濫用所有權(quán)、違反誠信原則進行投機取巧之惡劣行徑。

2.登記生效主義的優(yōu)點

現(xiàn)行《物權(quán)法》及《不動產(chǎn)登記暫行條例》的趨勢都是主張登記是不動產(chǎn)物權(quán)的生效要件。在登記生效主義下，將交付、登記等物質(zhì)表征所構(gòu)成的公示方法作為物權(quán)變動的要件，不僅可以使當事人之間的物權(quán)變動之存在與否和物權(quán)變動的時間變得明確，同時經(jīng)由對當事人之間的法律關(guān)系和對第三人的法律關(guān)系為一元化的處理，克服了登記對抗主義下法律關(guān)系分裂為對內(nèi)關(guān)系和對外關(guān)系所帶來的復雜問題。[9](P198-199)同時，還具有以下明顯優(yōu)點：

一是具有更全面的信賴利益。登記對抗主義的公示效力僅僅表現(xiàn)在對第三人的對抗力，且其信賴內(nèi)容也僅僅表現(xiàn)對登記的“消極信賴”，即不登記則不能對抗第三人，不具有對抗力。而在登記生效主義下，登記則是發(fā)生物權(quán)變動的根本要件。只要登記一完成則發(fā)生物權(quán)變動，產(chǎn)生“積極信賴”與“消極信賴”雙重保護。即登記則信賴物權(quán)變動的發(fā)生，不登記則信賴物權(quán)變動未發(fā)生，從而賦予登記強大的公信力。

二是向當事人提供更充分的公示激勵。當事人在選擇為或不為一定行為時，必然會對利益進行權(quán)衡。登記對抗主義僅僅賦予先前已發(fā)生變動的物權(quán)對抗力，法律向當事人提供的激勵是對抗力；而登記生效主義不僅僅提供對抗力的激勵，而且還對物權(quán)變動的形成力提供激勵?？梢钥闯?，同一行為所達到法律上的效果不一樣，作為理性的社會人必然會選擇效果更佳、利益更大的效力模式，以更好的維護自已的合法權(quán)益。就此而言，通過對抗力提供的公示激勵遠不如通過形成力提供的公示激勵充分。[2](P39)

通過對兩種效力模式各自優(yōu)缺點的分析，我們可以看出兩者相輔相承、優(yōu)缺點互補。若真要分出孰優(yōu)孰劣，也實乃難為之舉。但是為了不動產(chǎn)效力不可或缺的統(tǒng)一化，真正作到“五統(tǒng)一”的效果，立法者還是要作出最后選擇。至于作出何種選擇，當然是根據(jù)立法政策及立法目的加以理性抉擇的。

四、結(jié)語

2013年《國務院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》提出，要推動不動產(chǎn)登記制度的改革。但究竟應當通過制定行政法規(guī)還是制定法律來規(guī)范不動產(chǎn)登記，意見不一。盡管2014年12月22日國務院出臺了《不動產(chǎn)登記暫行條例》，但該條例的性質(zhì)屬于部門規(guī)章。王利明教授認為：“最佳的思路是起草制定一部不動產(chǎn)登記法，通過新法優(yōu)于舊法的原則，直接對舊法的內(nèi)容作出修改和完善?！盵10]所以，就目前不動產(chǎn)登記對抗主義與不動產(chǎn)登記生效主義兩種近乎“伯仲難分”的情況下，更應制定一部統(tǒng)一的《不動產(chǎn)登記法》，這樣才能與不動產(chǎn)登記的重要性相匹配。再者，以法律的形式明確不動產(chǎn)登記的效力，選擇不動產(chǎn)登記對抗主義還是不動產(chǎn)登記生效主義，亦或者綜合兩種模式的優(yōu)缺點，創(chuàng)造出第三種不動產(chǎn)的效力模式，以根本有效地解決不動產(chǎn)在物權(quán)關(guān)系中的權(quán)屬糾紛。

[參考文獻]

[1]孫憲忠.中國物權(quán)法[M].北京：法律出版社，2009.

[2]孫鵬.物權(quán)公示論——以物權(quán)變動為中心[M].北京：法律出版社，2004.

[3]張喜歡.不動產(chǎn)登記效力研究[D].黑龍江大學，2012.

[4]胡紅貴.所有權(quán)限制之理論基礎(chǔ)解析[J].哈爾濱學院學報，2015，(8).

[5]〔英〕勞森，拉登.施天濤，等.財產(chǎn)法[M].北京：中國大百科全書出版社，1998.

[6]王澤鑒.最新綜合六法全書[M].臺北：三民書局，1994.

[7]梁慧星，孫毅.民商法論叢——物權(quán)公示與公信原則研究[M].北京：法律出版社，1997.

[8]馬尚.不動產(chǎn)登記效力論[D].山東大學，2012.

[9]肖厚國.物權(quán)變動研究[M].北京：法律出版社，2002.

[10]王利明.應制定不動產(chǎn)登記法而不是法規(guī)[N].經(jīng)濟參考報，2014-10-21.

責任編輯：張慶

On the Real Estate Registration Effectiveness Mode

——The “Provisional Regulations on Real Estate Registration” as a Starting Point

JIANG Meng-yan

(Sichuan Normal University，Chengdu 610068，China)

Abstract：“The Provisional Regulations on Real Estate Registration” (published on December 22d，2014) will regulate the non-standard real estate registration which may also improve the system by integrating the institution，register books，register reference，and information. However，there is no definite standard for the effectiveness. This leads to the confusion of choice making——whether go against it or follow it. The advantage and disadvantage are both obvious. All of these depend corresponding laws.

Key words：“Provisional Regulations on Real Estate Registration”；registration Antagonism；registration effectiveness

[中圖分類號]D923.2

[文獻標識碼]Adoi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.01.013

[作者簡介]江孟燕(1992-)，女，四川達州人，研士研究生，主要從事民商法研究。

[收稿日期]2015-03-16

[文章編號]1004—5856(2016)01—0067—05