周會(huì)蕾

晚清中國(guó)法制史學(xué)科的產(chǎn)生與發(fā)展

周會(huì)蕾

晚清以降，“經(jīng)世之學(xué)”與“西學(xué)東漸”交互作用下，傳統(tǒng)學(xué)術(shù)從“通人之學(xué)”演變?yōu)椤皩ｉT之學(xué)”，“七科之學(xué)”遂得以定型。中國(guó)法制史學(xué)科也應(yīng)運(yùn)而生。一批具有開(kāi)拓性視野的學(xué)者，突破以傳統(tǒng)乾嘉考據(jù)法為主的史學(xué)研究范式，借助新史學(xué)研究法和法學(xué)方法論，在事實(shí)描述式研究的基礎(chǔ)上，對(duì)中國(guó)法制通史、斷代史、判例及法醫(yī)學(xué)等問(wèn)題展開(kāi)研究，成果足以彪炳史冊(cè)，亦為后世研究提供了可資借鑒的學(xué)術(shù)史資源。

中國(guó)法制史學(xué)；學(xué)術(shù)分科；研究概觀

一、 中國(guó)法制史學(xué)科的產(chǎn)生

傳統(tǒng)中國(guó)并不存在近代西方以“學(xué)科”為標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)術(shù)分科體系。以“四部之學(xué)”為主體的知識(shí)體系，在“經(jīng)學(xué)至上”的研究氛圍中追求的是“博學(xué)通達(dá)”的“通人之學(xué)”。在西學(xué)東漸和清末新政的交互影響下，傳統(tǒng)學(xué)術(shù)開(kāi)始向近現(xiàn)代學(xué)術(shù)分科體系轉(zhuǎn)化，“通人之學(xué)”漸次轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩ｉT之學(xué)”，“四部之學(xué)”終轉(zhuǎn)變?yōu)椤捌呖浦畬W(xué)”。

1839年，澳門興建了馬禮遜學(xué)堂，此后由傳教士設(shè)立的教會(huì)學(xué)堂多按照西方學(xué)術(shù)分科體系設(shè)置課程。1861年，馮桂芬在《采西學(xué)議》中提出了近代最早的學(xué)術(shù)分科方案，天文學(xué)、光學(xué)、算學(xué)、化學(xué)等也在其中。1862年創(chuàng)立的京師同文館也由總教習(xí)丁韙良依據(jù)西方學(xué)術(shù)分科體系制定新課表。其后，許多新式學(xué)堂也漸次采用了分科立學(xué)的方法，學(xué)術(shù)分科理念逐漸傳播開(kāi)來(lái)。1901年張之洞參考日本學(xué)制，提出新的大學(xué)分科體系：經(jīng)、史、格致、政治、兵、農(nóng)、工七科。其中，法律屬于政治科目。1913年，當(dāng)時(shí)的國(guó)民政府教育部正式公布“大學(xué)令”，由文、理、法、商、醫(yī)、農(nóng)、工組成的“七科之學(xué)”終得以定型。

滋賀秀三認(rèn)為：“某種科學(xué)要在學(xué)術(shù)界確立地位，為世人所承認(rèn)，必須在大學(xué)里正規(guī)地、系統(tǒng)地講課?！盵1]1897年設(shè)立的時(shí)務(wù)學(xué)堂，掌故門出現(xiàn)了關(guān)于“唐律疏議”和“全史刑律志”方面的內(nèi)容。李貴連認(rèn)為：“掌故學(xué)所列書目，多為中外法典，與今天的中外法制史相近?！盵2]40如果說(shuō)時(shí)務(wù)學(xué)堂中中國(guó)法制史類課程的設(shè)置具有偶然性，那么壬寅學(xué)制和癸卯學(xué)制則成為官方規(guī)定高等教育設(shè)置中國(guó)法制史學(xué)課程的濫觴。1902年8月，清政府頒布《欽定學(xué)堂章程》。其中《欽定京師大學(xué)堂章程》規(guī)定：仕學(xué)館課程中，第一年設(shè)置“掌故”，講解歷代典章制度沿革；第二年設(shè)置“法制史”。這是晚清首次立法規(guī)定高等教育應(yīng)開(kāi)設(shè)“法制史”課程。然而《欽定京師大學(xué)堂章程》并未實(shí)際執(zhí)行。1906年，清政府又頒布了《奏定學(xué)堂章程》,其中規(guī)定：經(jīng)學(xué)科應(yīng)設(shè)置“中國(guó)古今歷代法制考”和“比較法制史”課程；政法科應(yīng)設(shè)置“中國(guó)歷代刑律考”和“中國(guó)古今歷代法制考”課程；文學(xué)科應(yīng)設(shè)置“中國(guó)古今歷代法制考”和“各國(guó)法制史”課程。在教材使用上，“中國(guó)古今歷代法制考”課程“暫行摘講今人所編《三通考輯要》，日本有《中國(guó)法制史》，可仿其義例自行編纂教授，較為簡(jiǎn)易”[3]346。其后，眾多法政學(xué)堂也按照《奏定大學(xué)堂章程》的規(guī)定設(shè)置中國(guó)法制史類課程。1903年北洋大學(xué)堂出現(xiàn)“憲法史”課程。1907年，京師法政學(xué)堂在政治門和法律門課程中開(kāi)設(shè)了“中國(guó)法制史”課程。綜上所述，作為一門課程，中國(guó)法制史學(xué)在高等教育中的設(shè)置，說(shuō)明其作為一門學(xué)科已初步形成。

二、 晚清中國(guó)法制史學(xué)研究概觀

(一)通史研究

該時(shí)期的通史研究主要包括：中國(guó)法制通史研究、部門法通史研究、專題法史研究。

中國(guó)法制通史研究的代表作有1906年由四川瀘州學(xué)正署官刻的《古今法制表》，作者為孫榮。該著以“九通”為基本，從十六個(gè)方面綜述典章制度的沿革變遷。部門法通史研究的代表作是沈家本撰寫的《歷代刑法考》。專題法史研究的代表作是梁?jiǎn)⒊摹墩撝袊?guó)成文法編制之沿革得失》和涂景瑜的《中國(guó)監(jiān)獄史》。1904年梁氏發(fā)表《論中國(guó)成文法編制之沿革得失》，首次系統(tǒng)對(duì)中國(guó)古代成文法律的發(fā)展演變進(jìn)行梳理。1908年涂景瑜的《中國(guó)監(jiān)獄史》問(wèn)世，該著是中國(guó)近代第一部監(jiān)獄史著作。

(二)斷代史研究

1.漢代法制研究

該時(shí)期針對(duì)漢代法律的研究主要集中于兩個(gè)方面：漢律的輯佚和考證、行政法律制度。

清代對(duì)漢律的輯佚考證達(dá)到巔峰。代表作主要有：杜貴墀的《漢律輯證》(1897)、淡園的《漢詔令》(1895)、張鵬一的《漢律類纂》(1907)、薛允升的《漢律輯存》等。

漢代的三公九卿制和郡縣制亦是研究者關(guān)注的重要問(wèn)題。代表性著作有陳樹(shù)鏞的《漢官答問(wèn)》(1887)、強(qiáng)汝詢的《漢州郡縣吏制考》(1898)。代表性論文有麥孟華的《論中國(guó)變法必自官制始》(1897)。

2.唐代法制研究

該時(shí)期針對(duì)唐代法制的研究主要集中在立法方面，扛鼎之作當(dāng)數(shù)薛允升的《唐明律合編》。該著“茲仿班、馬異同及新舊唐書合鈔之義，取二律之彼此參差、輕重互異者，逐條疏證，以類相從”[4]1。作為中國(guó)法學(xué)史上第一部比較法研究專著，薛著的縱向比較法為后世研究奠定了基礎(chǔ)。

3.清代法制研究

(1)《大清律例》研究。代表作主要有：黃恩彤的《大清律例按語(yǔ)》(1847)、張灃中的《大清律例根源》(1847)、吳坤修的《大清律例根源》(1871)、薛允升的《讀例存疑》(1904)以及吉同鈞的《大清律例講義》(1908)。(2)行政法律制度研究。代表作有：徐棟的《保甲書》(1848)、徐棟和丁日昌輯錄的《保甲書輯要》(1871)、王慶云的《熙朝紀(jì)政》(1871)。(3)刑事法律制度研究。刺字問(wèn)題研究，代表作主要有：孟樨的《刺字統(tǒng)纂》(1869)、沈家本的《刺字集》(1886)等。秋審問(wèn)題研究，代表作主要有：英詳?shù)摹肚飳弻?shí)緩比較成案》(1873)、桑春榮的《秋審實(shí)緩比較匯案》(1877)、謝誠(chéng)鈞的《秋審實(shí)緩比較條款》(1878)、剛毅的《秋讞輯要》(1884)、沈家本的《秋審比較條款附案》和《秋讞須知》(1903)等。監(jiān)獄制度研究，代表作主要有：濮文暹的《提牢瑣記》(1875)和趙舒翹的《提牢備考》(1885)。

(三)判例及案例匯編研究

該時(shí)期的判例研究的集大成者為《刑案匯覽三編》。該著因收錄案件多、時(shí)間跨度長(zhǎng)而備受推崇。該著包含《刑案匯覽》《續(xù)增刑案匯覽》《新增刑案匯覽》三種。由祝慶祺編輯、鮑書蕓參訂的《刑案匯覽》，是清代規(guī)模最大的判例集，刊行于1834年。祝慶祺后又輯《續(xù)增刑案匯覽》十六卷，主要收錄1821—1850年中央司法機(jī)關(guān)審理的刑事案件1 670余件。潘文舫等編輯的《新增刑案匯覽》16卷，輯錄1842—1885年間中央司法機(jī)關(guān)處理的案件291件。其收錄案件的來(lái)源大致分為三類：刑部律例館所存的“說(shuō)帖”；刑部頒至各省的“通行”及傳至部?jī)?nèi)各司的“遵行”；刑部各司所存成案。此外，吳潮等編纂的《刑案匯覽續(xù)編》32卷，收錄了道光年間中央司法機(jī)關(guān)審理的案件1 696 件。

案例匯編的代表作主要有：胡文炳匯輯的《折獄龜鑒補(bǔ)》(1878)以及周爾吉輯的《歷朝折獄纂要》(1890)。內(nèi)容主要輯錄歷朝歷代的各種刑事、民事等案件，以及古書記載和口頭傳記中的疑難案件。

(四)法醫(yī)學(xué)研究

咸豐后，法醫(yī)學(xué)研究大多為對(duì)前人的補(bǔ)注輯說(shuō)，極少創(chuàng)新。代表作主要有：童濂的《洗冤錄集證》(1843)、許梿的《洗冤錄詳義》(1854)、張開(kāi)運(yùn)的《洗冤錄摭遺補(bǔ)》(1876)、樂(lè)理瑩的《寶鑒篇補(bǔ)注》(1880)、剛毅的《洗冤錄義證》(1891)、曾慎齋的《補(bǔ)注洗冤錄集注》(1909)等。其中，許梿的《洗冤錄詳義》一著最為詳盡完備，流傳最廣。

三、晚清中國(guó)法制史學(xué)的貢獻(xiàn)

(一)中國(guó)法制史學(xué)科的創(chuàng)建

最早對(duì)中國(guó)法制史的研究可以回溯到《尚書》。東漢《漢書·刑法志》開(kāi)創(chuàng)正史記載法制歷史的先河。盡管中國(guó)法制史研究歷經(jīng)數(shù)千年的發(fā)展，但作為規(guī)模宏大史學(xué)研究的一部分，其發(fā)展始終沒(méi)有脫離史學(xué)的附庸地位，更談不上獨(dú)立品格的構(gòu)建。

19世紀(jì)以來(lái)，在歐美影響下，傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論與架構(gòu)慢慢發(fā)生變化，近代學(xué)術(shù)分科體系隨著國(guó)人對(duì)西學(xué)認(rèn)識(shí)的深化而逐漸形成。以清末新政為契機(jī)，近代法政教育興起。根據(jù)20世紀(jì)初期“壬寅學(xué)制”和“癸卯學(xué)制”的規(guī)定，在法政學(xué)堂等高等教育中開(kāi)始設(shè)置中國(guó)法制史類課程。中國(guó)法制史類課程的設(shè)置，是西方學(xué)術(shù)分科體系中國(guó)化的表現(xiàn)，也標(biāo)志著中國(guó)法制史學(xué)科的初步形成。需要指出的是，盡管該時(shí)期的課程名稱很少以“中國(guó)法制史”命名，但諸如“中國(guó)古今歷代法制考”“中國(guó)歷代刑律考”“憲法史”等課程無(wú)疑屬于中國(guó)法制史學(xué)的范疇。這只能說(shuō)明該時(shí)期是中國(guó)法制史學(xué)科的發(fā)展初期，而不能否定其存在。

(二)研究范式的典范作用

考據(jù)法是傳統(tǒng)史學(xué)研究的主要方法，亦是中國(guó)法制史研究的主要方法。乾嘉考據(jù)法在晚清中國(guó)法制史研究中也得到廣泛應(yīng)用，受到乾嘉學(xué)派“無(wú)征不信”的考據(jù)學(xué)精神影響，杜貴墀對(duì)漢律的輯錄編纂，沈家本對(duì)歷代刑法的梳理，均體現(xiàn)了以溯本求源、探賾索隱為目的的乾嘉考據(jù)方法論。即以正史和成文典章為史料基礎(chǔ)，以史料羅列和源流考證進(jìn)行考察。不過(guò)，隨著傳統(tǒng)中國(guó)法制史研究與近代西方法學(xué)的融合，研究者在乾嘉考據(jù)法之外嘗試探索新的研究范式。

比較分析法的使用。薛允升的《唐明律合編》，將中國(guó)古代最有影響的唐律與明律，利用比較分析方法，對(duì)照異同，進(jìn)行分析、闡釋，“標(biāo)志著清代律學(xué)已由單純注釋提高到也有批判的境界”[5]。實(shí)際上，這種批判精神也是學(xué)科創(chuàng)立所必備的精神。

“新史學(xué)”方法論的使用。20世紀(jì)初期，在“史學(xué)革命”旗幟下，梁?jiǎn)⒊珜?dǎo)“新史學(xué)”方法論，提出應(yīng)把歷史看作一個(gè)有因果聯(lián)系進(jìn)化發(fā)展的過(guò)程，利用專史縱向作史的方法，對(duì)“公理公例”進(jìn)行探索?！墩撝袊?guó)成文法編制之沿革得失》一文便是利用“新史學(xué)”方法論的研究成果。通過(guò)縱向梳理歷代成文法的“進(jìn)化之現(xiàn)象”，對(duì)成文法編纂史進(jìn)行總結(jié)，得出公理公例，以期為清末變法修律提供借鑒。

此時(shí)期，學(xué)者開(kāi)始利用西方法學(xué)概念體系和敘事模式進(jìn)行中國(guó)法制史研究。沈家本在利用乾嘉考據(jù)法的同時(shí)，也利用西方法學(xué)概念的微觀視野解釋傳統(tǒng)法制，如對(duì)罪刑法定、正當(dāng)防衛(wèi)等概念的使用。當(dāng)然，這種解釋并沒(méi)有站在西方法學(xué)理論的宏觀視野，其研究框架依舊屬于傳統(tǒng)史學(xué)范疇。梁?jiǎn)⒊瑒t不然，他利用西方法學(xué)體系和法律概念宏觀與微觀相結(jié)合的方法建構(gòu)傳統(tǒng)法制，將正史、類書和政書中的史料，安排于西方法律結(jié)構(gòu)框架之中，獲取其不同于訓(xùn)詁學(xué)的另一種含義。這種新的敘事語(yǔ)調(diào)，即以西方法學(xué)理論體系為框架，輔以傳統(tǒng)考據(jù)法的研究范式，逐漸成為民國(guó)時(shí)期中國(guó)法制史研究的主流。

(三)研究領(lǐng)域的局部深入

一方面，受制于“法”即是“刑法”思想，學(xué)界針對(duì)中國(guó)法制史的研究往往以刑法史研究為中心，沈家本的《歷代刑法考》便是明證。另一方面，內(nèi)憂外患的危局極大地喚醒了民族危機(jī)意識(shí)，有識(shí)之士開(kāi)始關(guān)注法律近代化等問(wèn)題，展開(kāi)對(duì)諸如議會(huì)、官制、監(jiān)獄、《大清律例》等問(wèn)題的研究。如官制問(wèn)題，自1861年總理衙門和南北洋大臣的設(shè)立開(kāi)始，晚清便開(kāi)始了艱難的官制改革之路，麥孟華《論中國(guó)變法必自官制始》一文便旨在推動(dòng)官制改革，革除政體積弊。對(duì)漢代官制的研究也是為現(xiàn)代改革服務(wù)，身處中西碰撞期的學(xué)者，希冀通過(guò)研究古律會(huì)通中西。這種研究精神是“經(jīng)世致用”思想的發(fā)揮，也為中國(guó)法制史研究注入了新鮮血液。

(四)集大成者的出現(xiàn)

研究之集大成者，可以從學(xué)者的角度來(lái)理解，也可以從論著的角度來(lái)理解。

從學(xué)者的角度看，該時(shí)期出現(xiàn)了薛允升、沈家本、梁?jiǎn)⒊@樣出類拔萃的大家。作為“陜派律學(xué)”的創(chuàng)始人，薛允升在有清一代法學(xué)家中的權(quán)威地位，為時(shí)人推服。沈家本最為推崇的也是薛氏。李貴連和黃靜嘉先生對(duì)其評(píng)價(jià)是：“因襲傳統(tǒng)，眷戀舊學(xué)，將一生心血盡付舊律，因而成為傳統(tǒng)法學(xué)的殿后人?！盵6]沈家本則可稱為承前啟后、匯通中西法學(xué)的冰人。沈氏的國(guó)學(xué)基礎(chǔ)、刑部經(jīng)歷、清末變法修律的參與，使其具有匯通中西的能力和開(kāi)闊的視野。在沿襲傳統(tǒng)的同時(shí)，突破了傳統(tǒng)方法論，較早采用了西方法學(xué)理論學(xué)說(shuō)和比較法，對(duì)自傳說(shuō)中的唐虞時(shí)代直至清代幾千年中的立法、司法各個(gè)方面進(jìn)行了認(rèn)真的考察，系統(tǒng)地研究中國(guó)歷代法制。相較于前期法學(xué)家以及同時(shí)期法學(xué)家，這種更為開(kāi)闊的視界和較高的高度，使沈氏當(dāng)之無(wú)愧地成為傳統(tǒng)法制史研究的總結(jié)性人物。范忠信認(rèn)為：“在法史學(xué)方面，梁?jiǎn)⒊情_(kāi)山鼻祖?！盵7]梁氏的《論中國(guó)成文法編制之沿革得失》奠定了中國(guó)法制史學(xué)科研究的基本框架。此外，梁氏還提供了一種不同于以往的專門史的研究范式，為后世研究奠定了基調(diào)。

從著作的角度看，《唐明律合編》是近代第一部比較法研究著作，《讀例存疑》是研究《大清律例》的集大成者?！稓v代刑法考》作為第一部刑法史著作，被視為整理中國(guó)法律史資料方面的帶有總結(jié)性的著作?！墩撝袊?guó)成文法編制之沿革得失》，作為第一部較系統(tǒng)的法制通史論著，奠定了中國(guó)法制史學(xué)科研究的基本框架。此外，祝慶祺等的《刑案匯覽三編》，樊增祥的《樊山判牘》《樊山政書》，許梿的《洗冤錄詳義》均是該時(shí)期不同法制史研究領(lǐng)域的扛鼎之作。

作為中國(guó)法制史學(xué)科的孕育階段，晚清中國(guó)法制史學(xué)的發(fā)展也存在許多局限，如研究成果數(shù)量相對(duì)有限，涉獵范圍也相對(duì)狹小，研究領(lǐng)域呈現(xiàn)出較大的不均衡性。從研究方法看，側(cè)重于事實(shí)描述，理論闡釋不多。從研究材料看，傳世典籍被廣泛使用，而對(duì)于當(dāng)時(shí)的出土資料，則很少使用。個(gè)別研究者的心態(tài)發(fā)生偏差。面對(duì)西學(xué)的強(qiáng)勢(shì)涌入，許多研究者或自慚形穢或妄自尊大。自慚形穢者認(rèn)為傳統(tǒng)法制建設(shè)完全失敗；妄自尊大者則認(rèn)為西學(xué)有的中國(guó)自古便有之，比如認(rèn)為中國(guó)自古便有議會(huì)，這種牽強(qiáng)附會(huì)之比附的做法，實(shí)在有悖學(xué)術(shù)研究的客觀性。然而，從整體上看，經(jīng)歷半個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展，晚清中國(guó)法制史學(xué)雖然發(fā)展相對(duì)緩慢，其研究范式的轉(zhuǎn)換，研究領(lǐng)域的開(kāi)拓和研究的局部深入，集大成之作與扛鼎之作的出現(xiàn)，使其貢獻(xiàn)足以彪炳史冊(cè)。

[1] 滋賀秀三.日本對(duì)中國(guó)法制史研究的歷史和現(xiàn)狀[J].法律史論叢，1983(3)：294-304.

[2] 李貴連.二十世紀(jì)的中國(guó)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1998.

[3] 璩鑫圭，唐炎良.中國(guó)近代教育史資料匯編：學(xué)制演變[M].上海：教育出版社，1991.

[4] 薛允升.唐明律合編：序[M].懷效鋒，李鳴，點(diǎn)校.北京：法律出版社，1998.

[5] 吳建璠.清代的律學(xué)及其終結(jié):法律史研究[DB/OL].[2016-09-30]. http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=7475.

[6] 李貴連.傳統(tǒng)法學(xué)的殿后人和殿后作：兼論《讀例存疑重刊本》之價(jià)值[J].法律科學(xué)，1992(2)：34-39.

[7] 范忠信.認(rèn)識(shí)法學(xué)家梁?jiǎn)⒊琜J].政治與法律，1998(6)：63-67.

(責(zé)任編輯 孟俊紅)

1006-2920(2016)06-0073-04

周會(huì)蕾，法學(xué)博士，河南中醫(yī)藥大學(xué)思想政治理論教研部講師(鄭州 450046)。

河南中醫(yī)學(xué)院博士科研基金項(xiàng)目(BSJJ2012-15)。

10.13892/j.cnki.cn41-1093/i.2016.06.015