程潔

香港基本法訴訟的系統(tǒng)案例分析

程潔

［提要］本文以香港《基本法簡訊》所載案例為基礎(chǔ)，對香港法院適用《香港特別行政區(qū)基本法》審理案件的特點及影響進行了系統(tǒng)的內(nèi)容分析。從樣本案例庫所反映的情況來看，香港法院基本法訴訟的正當性源于基本法和香港回歸后的司法實踐，反映出香港司法機構(gòu)通過積極行使司法權(quán)，起到了制約立法機構(gòu)和行政機構(gòu)的作用并具有權(quán)力擴張的特點。同時，從樣本庫案例所反映的情況來看，雖然法院對特區(qū)立法和行政行為進行了大規(guī)模的審查，但最終推翻立法的情況相對較少，并且集中于自始就存在爭議的立法或行政決定，反映出司法機構(gòu)影響政治決策的局限性。

基本法訴訟香港法院特別行政區(qū)司法權(quán)香港基本法

本文研究的對象是香港法院以香港基本法為依據(jù)作出的司法裁決，文章將之通稱為香港基本法訴訟。在本文之前，對香港基本法訴訟的研究已經(jīng)很多。這些研究均意識到香港司法復(fù)核①的重要性，并且從不同側(cè)面對其特征和發(fā)展給予了分析。②這些研究多數(shù)是對個案的分析，即使是案例匯編，也是對香港基本法實施以來多個重要個案的分析③，將每個案例中的相關(guān)要素提取出來進行系統(tǒng)分析的研究比較少。個案分析有其重要意義，是普通法案例研究的重要內(nèi)容。但個案研究也有其局限性，就是有可能以偏概全、過于夸大個案的作用。鑒于以上原因，本文嘗試引入對基本法訴訟的系統(tǒng)分析，因為這樣的系統(tǒng)分析有可能更客觀地顯示出香港基本法訴訟的一般規(guī)律性和特征。同時，對某一樣本案例庫的分析，也有可能為既有的個案研究所得出的結(jié)論提供補充性的、進一步的佐證，或者引發(fā)不同的思考。

一、系統(tǒng)分析方法與基本法訴訟樣本庫的選擇

對香港基本法的個案分析是以往研究香港基本法的主要方法。許多研究即使對多個案例乃至可能搜集到的個案都有所涉及，但是其方法依然是個案分析方法。本文引入的分析方法有別于傳統(tǒng)的個案研究，是對司法裁決的內(nèi)容進行系統(tǒng)分析的研究。這一研究方法的主要特點是，內(nèi)容是針對特定的案例庫，根據(jù)特定的研究對象和目標，對案例的判決書進行系統(tǒng)閱讀和分析，從而歸納出其特點及意義。對司法意見的系統(tǒng)分析固然是對司法判決進行社會學(xué)分析的題中應(yīng)有之義。不過，傳統(tǒng)的法學(xué)研究對此方法的應(yīng)用相對較少，反而是政治學(xué)者和社會學(xué)者應(yīng)用較多。④究其原因，在于司法裁決的系統(tǒng)分析法對樣本案例的處理基本上秉承“一視同仁”的態(tài)度，對所有的樣本案例按照同樣的尺度和標準進行度量，而傳統(tǒng)法學(xué)研究則比較關(guān)注“界碑性案件”，對此類案件給予更加具體、細致的分析，對其他案件則未予同等程度的關(guān)注。⑤

近20年來，對司法意見的系統(tǒng)分析逐漸成熟。特別是法學(xué)研究引入司法意見的系統(tǒng)分析逐漸增多⑥，從而使得這一研究方法從內(nèi)容到形式都具有了獨立存在的意義。具體來說，這一研究方法的內(nèi)容包括如下各方面：

第一，系統(tǒng)的案例選擇。傳統(tǒng)的個案分析通常是在法解釋學(xué)意義上進行的，作者按照個人的興趣選擇分析對象，通常不會對其選擇某一個案或某些個案進行專門說明，讀者只能依賴作者的判斷來了解某一個案是否具有指導(dǎo)性案例（leading case）的作用。與此有別，系統(tǒng)案例分析關(guān)注個案的可復(fù)制性（replicability），通過研究一系列案件中反復(fù)出現(xiàn)的特征探尋司法裁決的一般規(guī)律。

第二，系統(tǒng)的案例編碼。對法律意見書的系統(tǒng)分析要求研究者按照統(tǒng)一的標準、指標或問題對個案進行分析。通常來說這意味著制作統(tǒng)一的編碼系統(tǒng)對每個案例進行記錄、檢驗和評估。特定的編碼系統(tǒng)使得對個案的分析更加具有客觀性，減少了一般個案分析可能帶來的隨機性。通過系統(tǒng)編碼進行的量化分析對于研究某些特定要素的消極意義尤其重要，有助于說明某些個案中出現(xiàn)的情況或問題是否是偶然的（特有的）或者是規(guī)律性的。⑦

第三，對案例的量化分析。對案件的內(nèi)容進行編碼，其結(jié)果當然就是使得量化分析成為可能。量化分析的優(yōu)點是能夠在計量的基礎(chǔ)上給出大的趨勢，從而為未來可能作出的裁決提供某種程度的預(yù)測。當然其缺點也毋庸諱言：在很多情況下，某些個案具有特殊的意義，發(fā)揮了關(guān)鍵的作用，成為法律發(fā)展的轉(zhuǎn)折點。而通過計量方法所獲得的數(shù)據(jù)，反而有可能導(dǎo)致對這些特殊情況的忽略。⑧確實，法律的發(fā)展有時確實與某些突發(fā)性事件有關(guān)，這些事件的處理結(jié)果改變了既有的軌道或格局。例如，在香港，1999年的吳嘉玲案和劉港榕案可以視為此類案件；在內(nèi)地，孫志剛案、佘祥林案等都可以納入這一類案件。然而，司法機構(gòu)包括其他部門處理的大量案件一般不具有這種突發(fā)事件的屬性，多數(shù)案件的重要性大致相當。因此，研究這些案件的普遍特點與整體趨勢，就更有可能反映法律發(fā)展的一般特點和方向。換言之，對系統(tǒng)量化分析的批評確實顯示出系統(tǒng)分析的局限性，提醒我們系統(tǒng)分析不是唯一可取的分析方法。但用于觀察司法機構(gòu)處理基本法訴訟的常規(guī)做法，系統(tǒng)分析仍然是更具有客觀性的分析工具。

本文的分析對象樣本庫來自于香港律政司編輯出版的《基本法簡訊》2000-2007年第1-10期所載的基本法訴訟案例。⑨《基本法簡訊》作為公開的出版物，至少代表了香港特區(qū)政府的法律部門對相關(guān)案件重要性的肯定。同時，這些案例發(fā)生的時間都在吳嘉玲案⑩之后，雖然也引發(fā)了一些爭議，但是沒有引發(fā)吳嘉玲案那樣大的爭議，從而比較適合系統(tǒng)分析。所選樣本庫案例一共33起，它們對基本法40多個條款進行了解釋及適用，數(shù)量不算特別多，但是多數(shù)由香港特區(qū)終審法院裁決，較之單獨分析某一起或幾起終審法院的典型案例相比，顯然更有可能反映香港司法機構(gòu)特別是終審法院處理基本法訴訟的特點。

本文對樣本案例的編碼設(shè)計主要包括如下六個方面的要素：（1）案件的審理法院（高等法院原訟庭、高等法院上訴庭、終審法院、其他法庭）；（2）訴訟中法院審查的對象（立法、行政、司法）；（3）審查依據(jù)及援引的基本法條款；（4）法院援引基本法時對解釋方法的專門說明；（5）法院判決援引或參照的基本法之外的其他依據(jù)（內(nèi)地法律、外國司法裁決、學(xué)理或原則）；（6）審查對象是否被法院裁定違反基本法（維持、推翻或其他）。通過對個案進行上述六方面的統(tǒng)計，文章進一步對基本法訴訟存在的正當性、司法解釋的方法及基本法訴訟的實際影響進行了分析。

必須指出的是，受到研究時間和能力的限制，本次研究的樣本庫仍然是局部的，只是對香港特區(qū)政府律政司已經(jīng)出版的《基本法簡訊》所載案例的分析。因此，所有的結(jié)論均是就這一樣本庫的觀察得出的。不過，如果這一項研究有可能帶來新的啟發(fā)，那么基于同樣的方法而將樣本庫進一步擴展到全部涉及基本法的案件，是完全有可能的。

最后，除了研究方法上的說明，也希望在此對本文的題目進行說明。本文沒有采用研究基本法一般所使用的“司法復(fù)核”或“違憲審查”的概念，而是采用了“基本法訴訟”這一概念，既有理論上的考慮，也有比較特殊的考慮。第一，基本法訴訟意味著特區(qū)法院援引基本法審查立法或行政行為的司法過程。較之于“司法復(fù)核”和“司法審查”這兩個香港和內(nèi)地對英文“judicial review”的中文譯名，基本法訴訟更加直接明確，不容易引起歧義。第二，基本法訴訟的概念具有普適性，既可以用于描述香港的司法復(fù)核，也可以用于描述澳門的類似的司法過程，而司法復(fù)核則主要是一個普通法上的概念。第三，基本法訴訟這一概念的外延也比較清晰。除了“司法復(fù)核”和“司法審查”之外，香港的司法機構(gòu)也采用“違憲審查”（constitutional review）這個概念來描述涉及基本法的司法過程。但是，“憲法”在國家范圍內(nèi)有其特定的含義，具有唯一性，采用“違憲審查”的概念有可能導(dǎo)致誤讀，以為香港和澳門的司法機構(gòu)也可以審查一般立法是否符合國家的憲法。雖然基本法在香港也被昵稱為“小憲法”，但這只是一種非正式的表達，而正式表達時不應(yīng)使用這種說法，因為這有可能導(dǎo)致國家憲法與基本法關(guān)系的混淆?；谏鲜鲈?，本文采用了基本法訴訟這一表述，并認為這一表述值得獲得普遍的適用。

二、香港基本法訴訟的基本特點

按照上述六項編碼對樣本案例進行歸納，2000-2007年的基本法訴訟案件有如下特點：

第一，從案件審理的法院來看，33起案件中，多數(shù)由終審法院終審，反映了基本法訴訟的重要性。其中，由高等法院原訟庭終審的案件5件，由高等法院上訴庭終審的案件4件，其余24件均為上訴到終審法院的案件?；痉ㄔV訟涉及憲制性的重大問題，當事人最終上訴到終審法院并不令人感到意外，但也有一些案件由高等法院原訟庭或上訴庭結(jié)案，這也從一個側(cè)面表明了，特區(qū)一般法院對于審理基本法訴訟案件是存在共識的：即使涉及基本法問題，也無須件件上交終審法院解決。換言之，特區(qū)的基本法訴訟是分散式的而非集中式的。

第二，以司法審查的對象不同反映出的案件類型來看，33起案件中，21起是對于特區(qū)立法是否符合基本法的審查，9起涉及行政機構(gòu)的決定、附屬立法及特首專項決定，1起為法院基于普通法做出的決定，另有3起屬于法定機構(gòu)做出的具有立法性質(zhì)的部門規(guī)定?。單純從審查對象來看，明顯可以反映出香港權(quán)力分立與司法機構(gòu)對立法權(quán)和行政權(quán)的制約。

第三，從法院審查的基本法依據(jù)來看，33起案件涉及基本法41項條文，這些條文的分布，如果以章節(jié)論，包括涉及第一章總則部分的6項條文，涉及第二章中央與特區(qū)關(guān)系部分的3項條文，涉及第三章居民基本權(quán)利和義務(wù)的9項條文，涉及第四章政治體制的18項條文，涉及第五章經(jīng)濟部分的3項條文，涉及第八章基本法的解釋和修改的1項條文，涉及附則部分的1項條文。單純從條文的適用來看，既可見基本法訴訟涉及的事項范圍非常廣泛，法院的審查范圍也比較寬泛，同時也顯示出基本法訴訟與其他地區(qū)的憲法訴訟的一個相似點是處理不同部門之間的權(quán)力關(guān)系，而非僅僅是保障基本權(quán)利。這從基本法訴訟涉及政治體制部分的條文多于涉及公民權(quán)利部分的條文可見一斑。

第四，從法院對基本法的解釋方法來看，雖然早在馬維騉案和吳嘉玲案中，法院就一直強調(diào)其目的論的解釋方法，但是從案件反映出來的情況看，法院對案件所涉及的基本法條款的解釋雖然以目的解釋為主，但也不限于目的解釋，它還包括上下文解釋、對維護權(quán)利條款的寬泛解釋及對限制權(quán)利條款的限縮解釋、歸謬法解釋等。例如，法院在林光偉案?和洪燦華案?中采用了所謂的補救解釋方法，使得法院在實踐中可對條文進行補充、限縮或擴張性的理解。

第五，從法院在審理案件時所援引的基本法之外的依據(jù)來看，其中出現(xiàn)最多的是英國的判例，包括1997年香港回歸前的英國上議院判例和樞密院判例，也包括1997年之后的英國判例。其次，歐洲人權(quán)法院的判例被援引的頻率也很高，包括歐洲人權(quán)法院所適用的自主空間理論等出現(xiàn)了很多次。此外，加拿大、巴基斯坦等國的案件也援引過。就全國性法律而言，對于全國人大常委會1999年對基本法第22條和24條的解釋的援引較多，憲法的相關(guān)條文也被援引過，目前已經(jīng)收錄的案件較少或沒有援引過國家的其他法律。另外，中英聯(lián)合聲明也被援引過。

基本法規(guī)定，香港法院在審理案件時，其他普通法適用地區(qū)的判例也可以作為參考（第84條）。但是，香港法院顯然較少參考同樣作為普通法地區(qū)的美國的判例，而更多地是參考了英國、英聯(lián)邦國家以及歐洲人權(quán)法院的判決。這可能顯示出，香港雖然已經(jīng)回歸祖國，但是鑒于香港的普通法傳統(tǒng)來自英國，因此法院在進行裁決的時候仍然延續(xù)了其對英聯(lián)邦國家判決的依賴。此外，香港終審法院的法官除了常任法官之外，還有近20位非常任法官，這些法官基本都來自英聯(lián)邦國家，因此法官在裁判時援引英聯(lián)邦國家的判例較多也可能有其自身知識和經(jīng)驗上的限制。但是，香港法院對歐洲人權(quán)法院判例的多次援引又在很大程度上表明，香港司法機構(gòu)對于其可以援引和參照的對象擁有很大的主動權(quán)。

第六，從33起基本法訴訟的審理結(jié)果來看，共有9起案件的終審判決認定既有的立法、行政決定或其他規(guī)定違反基本法，24個判決則認定既有立法或決定符合基本法。在9個確認違反基本法的判決中，有1個是針對法定機構(gòu)的自治性規(guī)定?，2個是針對行政機關(guān)的規(guī)定或決定，有7個判決則是針對香港立法會的立法（其中一起案件同時推翻了立法會的立法和特首發(fā)布的規(guī)定）。從制約立法權(quán)和行政權(quán)的角度來看，香港的司法機構(gòu)顯然發(fā)揮了積極的作用。

三、基本法訴訟對香港特區(qū)憲制格局的影響

香港特區(qū)法院審理的大量基本法訴訟案件對特區(qū)既有的憲制格局產(chǎn)生了潛移默化的影響，使得香港的政治體制設(shè)計的行政主導(dǎo)體制被削弱了。一些具有爭議性的政治議題開始透過司法過程解決，或者潛在地成為法院審理的對象，司法機構(gòu)的地位較之回歸前更加顯要。另一方面，對特區(qū)基本法訴訟的定量分析也顯示，這一特點也許與司法過程自身運行的特點有關(guān)，但也不排除作為本文分析對象的樣本庫（較?。┎荒芡耆从程貐^(qū)基本法訴訟的可能性。當然，從比較的角度來看，香港基本法訴訟的上述特點與其他法域的違憲審查實踐有相似之處。

首先，基本法訴訟的存在現(xiàn)實地影響了香港基本法所確立的權(quán)力格局，強化了司法對行政和立法的制約，削弱了“行政主導(dǎo)”體制?；痉▽嵤┣?，有一種公認的觀念認為香港的政治體制是行政主導(dǎo)體制。該體制被視為具有香港回歸前總督制的重要特點，雖然基本法沒有“行政主導(dǎo)”四字，但是通篇都強調(diào)了特區(qū)行政首長和行政機構(gòu)在立法和決策過程中的主導(dǎo)地位。隨著基本法訴訟的濫觴，多項行政權(quán)力因司法復(fù)核而受到限制?，特區(qū)行政首長的權(quán)力也受到更多制約。加之立法會積極行權(quán)，通過抵制政府議案、對主要官員的不信任案等方式向政府施加政治壓力，使得立法會的權(quán)力也不斷擴張，這些因素共同導(dǎo)致行政主導(dǎo)體制的弱化。?

其次，基本法訴訟在提升司法機構(gòu)地位的同時，也將司法機構(gòu)卷入政治紛爭過程?；痉ㄔV訟涉及的政治問題有些是直接的，有些是間接的。例如，當法院審查特區(qū)立法與全國人大或其下屬委員會相關(guān)決定時，直接引發(fā)了法院對政治機構(gòu)決定的二次審議。還有一些案件雖然不是直接針對政治機構(gòu)，但是卻有重大的政治意義。此類案件如楊美云案?，梁國雄訴立法會主席案（涉及議員誓詞是否可以剔除效忠國家的內(nèi)容）?等。此外，對于某些爭議性的政治議題，存在不同看法的政治勢力通過提起司法復(fù)核或宣稱要提起基本法訴訟，對既有的政策或立法構(gòu)成了政治壓力。司法獨立是香港基本法的一項基本原則，也是香港社會引以為傲的法治傳統(tǒng)的重要表現(xiàn)。司法獨立既有司法機構(gòu)在人事上獨立于政治機構(gòu)的含義，也有司法裁決獨立于個人或利益團體利益訴求的含義。但是，法院在審理涉及基本法的案件時，不但不可避免地介入了政治議題，法官的個人偏好也開始為博弈各方所關(guān)注。?當然，有關(guān)司法審查制度與“政治司法化”和“司法政治化”之間的關(guān)系的討論是一個專門的研究課題，?這里不再贅述。

另一方面，對特區(qū)基本法訴訟的作用也需要客觀看待，以便更加全面地認識基本法訴訟對特區(qū)憲制的影響。首先，從規(guī)范的意義上看，基本法訴訟存在的合理性就在于其對特區(qū)立法或行政決定的二次審查作用。內(nèi)地的行政法規(guī)和其他地方性立法都需要提交全國人大常委會備案審查，這是為了防止行政法規(guī)或地方立法越權(quán)或違法而設(shè)定的二次審查?；痉m然要求特區(qū)立法會也向全國人大常委會備案，但是全國人大常委會的發(fā)回權(quán)是關(guān)于涉及中央管理的事務(wù)及涉及中央與特區(qū)關(guān)系的立法。對于特區(qū)自治范圍內(nèi)的立法缺乏二次審查，對特區(qū)行政決定也缺乏二次審查。因此，從基本法的規(guī)定來看，確實存在需要對特區(qū)自治范圍內(nèi)的立法是否合乎基本法進行審查的空間?；痉m然沒有明確授權(quán)特區(qū)法院行使司法審查權(quán)，但是也沒有明確禁止或?qū)ｉT授權(quán)其他機構(gòu)行使該項審查權(quán)。而全國人大常委會對特區(qū)法院解釋基本法的授權(quán)，也支持特區(qū)法院可以審查立法是否合乎基本法的推定。當然，更進一步的論證還可以從人權(quán)保護，特別是防止多數(shù)人暴政的角度支持基本法訴訟存在的合理性。?

不過，從基本法訴訟的實際效果來看，其對立法和決策的實質(zhì)性約束沒有想象中那樣大。為了更好地認識基本法訴訟的實際效果，本文借鑒了美國學(xué)者羅伯特·達爾對美國聯(lián)邦最高法院違憲審查的分析方法，借此衡量香港司法機構(gòu)通過基本法訴訟對立法和決策的實際影響。達爾的分析方法如下：他對美國1787年立憲到1953年這167年間美國最高法院推翻國會立法的情況進行了統(tǒng)計。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，美國聯(lián)邦最高法院在167年間（通過78起個案）共推翻了86項法律條款。這一數(shù)字看上去蔚為壯觀，但是對此86項法律條款進行研究的結(jié)果發(fā)現(xiàn)，這些立法似乎普遍屬于國會以微弱多數(shù)通過的立法。從來沒有主要立法被法院推翻的經(jīng)歷，并且如果立法被推翻后國會堅持制定類似的立法，最終法院會做出讓步。?換言之，按照這一實證研究，美國法院雖然被視為最具有能動性的違憲審查法院，但是其對立法和決策的實際影響其實是有限的。

以下是將達爾的方法應(yīng)用到香港基本法訴訟之后觀察到的結(jié)果。樣本案例中共有9起案件確定立法或其他規(guī)定違反基本法，9起中有7起案件的判決確認立法會立法違反基本法。以7/33計算，這個比例是比較高的。不過，如果仔細研究7起案件所推翻的立法，則情況又有不同。這7起案件推翻的立法如下：1.一名律師訴香港律師會及律政司司長一案推翻了《法律執(zhí)業(yè)者條例》第13（1）條有關(guān)律師協(xié)會終局裁決權(quán)的規(guī)定；2.邱廣文及另一人訴保安局局長推翻了《刑事訴訟程序條例》67C條有關(guān)特首為某些犯罪確定刑事處罰的規(guī)定；3.莊豐源案推翻了《入境條例》不承認父母雙方均不屬于香港永久居民而本人在香港出生的中國人獲得永久居留權(quán)的相關(guān)條款；4.Prem Singh訴入境事務(wù)處處長推翻了《入境條例》附表1（3）c及（5）b條；5.梁威廉訴律政司司長案推翻了《刑事罪行條例》第118C條針對同性戀者的歧視性條款；6.古思堯及另一人訴香港特別行政區(qū)長官推翻了《電訊條例》第33條（同時推翻了特首做出的《執(zhí)法（秘密監(jiān)察程序）命令》）有關(guān)秘密監(jiān)聽的條款；7.破產(chǎn)管理署署長及破產(chǎn)人陳永興和破產(chǎn)人林海三的破產(chǎn)案受托人一案推翻了《破產(chǎn)條例》第30（10）（b）（i）條有關(guān)破產(chǎn)人離境報告的特別規(guī)定。

從被確認違反基本法的立法來看，7起案件中有2起都涉及香港特別行政區(qū)臨時立法會（簡稱臨立會）通過的《入境條例》，該條例因為由1996年產(chǎn)生的臨立會制定，從一開始就引起港英當局和部分法律界人士的不滿。?其余5項立法中，《電訊條例》第33條雖然在回歸前就存在，但與之同時被推翻的《執(zhí)法（秘密監(jiān)察程序）命令》因為通過時特首沒有征求行政會議的意見，也有爭議性。但即使如此，法院在古思堯及另一人訴香港特別行政區(qū)長官案中明確宣告《電訊條例》第33條及《執(zhí)法（秘密監(jiān)察程序）命令》違反基本法之后，同時又決定該宣告在6個月內(nèi)暫緩有效。如此一來，實際上給予立法會和行政長官6個月的時間重新修改制定新的立法和規(guī)定。

還有4項立法是有關(guān)法律職業(yè)者條例、刑法、刑事訴訟法、破產(chǎn)法等的有關(guān)內(nèi)容，其中一項涉及程序性問題，即有關(guān)律師協(xié)會紀律處分是否具有終局性的問題?，或者有關(guān)特首是否可以決定某一類案件的刑事處分問題。梁威廉案件所推翻的刑事罪行條例涉嫌歧視男同性戀的權(quán)利，在很大程度上與香港社會對同性戀的包容度提高有關(guān)。雖然立法會尚未修改立法，但是隨著社會認知度的提高，這樣的立法修訂是可以預(yù)期的。Prem Sigh一案認為《入境條例》對申請永久居民的外籍人士施加的限制違反基本法，但該法所施加的限制源于對基本法的不同理解，因此根本上不涉及基本權(quán)利，而是關(guān)乎基本法的解釋。法院基于公民權(quán)利而否定的唯一的立法其實只有破產(chǎn)管理署署長及破產(chǎn)人陳永興和破產(chǎn)人林海三的破產(chǎn)案受托人一案所推翻的《破產(chǎn)條例》第30 （10）（b）（i）條有關(guān)破產(chǎn)人離境報告的特別規(guī)定。法院認為，根據(jù)比例原則，這一規(guī)定導(dǎo)致永久居民的自由出入境的權(quán)利受到了不恰當和不必要的限制。

實際上，在33起案件中，確實存在一些爭議性比較大并且很有可能與立法會或其他政治決策者發(fā)生重大沖突的案件。特區(qū)法院對這些案件的處理反而比較審慎，沒有做出違反基本法的宣告。例如，在楊美云及其他人訴香港特別行政區(qū)行政長官一案中，法院沒有認定《簡易程序治罪條例》第4（28）條違反基本法，而是裁定警方的適用不當。同樣涉及《入境條例》的Gurung Kesh Bahadur訴入境事務(wù)處處長一案中，法院也是僅作出了適用不當?shù)牟脹Q，而沒有推翻引起爭議的《入境條例》第11（10）條賦予入境事務(wù)處拒絕入境的自由裁量權(quán)。上文提到的林光偉案和洪燦華案中，申請人質(zhì)疑刑法所規(guī)定的危險藥物持有者和仿真武器持有者的反向舉證責(zé)任條款違反基本法，法院并不贊成對犯罪嫌疑人適用反向舉證責(zé)任，但是也沒有推翻相關(guān)立法，而是要求將相關(guān)規(guī)定解釋為較低程度的舉證責(zé)任要求。

綜上所述，雖然特區(qū)法院非常積極主動地行使了司法復(fù)核權(quán)，在33起案件中對40多個基本法條款都進行了解讀，但是從結(jié)果來看，基本法訴訟更多地使特區(qū)法院擁有了二次審查立法的權(quán)力，此項權(quán)力的程序意義要遠高于實質(zhì)意義。

毋庸諱言，擁有二次審查權(quán)的司法機構(gòu)在未來的基本法訴訟中有可能變得更加積極主動。不過，法院受理案件的“被動性”（passive virtue）決定了，基本法訴訟的主要功能是牽制立法權(quán)和行政權(quán)，使得立法者和決策者在立法和決策時有所考慮。法院的被動性既表現(xiàn)為受理案件時的被動，也表現(xiàn)為判決執(zhí)行的被動。畢竟，如果立法者和決策者決意要采取行動回擊時，司法機構(gòu)的作用可能仍然是有限的。這一點在吳嘉玲案和莊豐源案中都有所體現(xiàn)。在吳嘉玲案中，終審法院不但宣告特區(qū)《入境條例》的相關(guān)條款違反基本法，同時宣稱其有權(quán)審查全國人大及其常委會的立法行為。全國人大常委會旋即做出反應(yīng)，強調(diào)全國人大常委會對香港基本法的解釋權(quán)高于特區(qū)法院的解釋，并且要求特區(qū)法院遵從其就同一條款所作的新的解釋。這一解釋既是對特區(qū)法院基本法解釋的矯正，同時也無異于一項權(quán)力宣告，表明了全國人大常委會在基本法事項上的最終決定權(quán)。

在莊豐源案件中，終審法院的判決導(dǎo)致雙方父母均為內(nèi)地人士、除了在香港出生外與香港并無其他關(guān)聯(lián)的人士被賦予香港永久居留權(quán)。這一判決否定了立法會的立法與政府的遣返決定。?法院判決后，雖然香港立法會修訂了《入境條例》相關(guān)條款，但是政府方面卻開始制定各種規(guī)定，限制甚至禁止內(nèi)地孕婦入境香港生育?？梢哉f，如果基本法訴訟所反映的司法復(fù)核結(jié)果確實不當或有違社會或政治多數(shù)的期待，政治機構(gòu)完全有可能做出新的決定從而扭轉(zhuǎn)最終的結(jié)果。

四、香港基本法訴訟對中央與特區(qū)關(guān)系的影響

基本法訴訟不但影響了香港本地的憲制格局，也為進一步規(guī)范中央與特區(qū)關(guān)系提供了新的思路和新的問題。甚至可以預(yù)見，基本法訴訟引發(fā)的中央與地方關(guān)系的范式變化，很有可能會對未來的國家治理模式產(chǎn)生影響。

首先，基本法訴訟直接影響了中央與特區(qū)關(guān)系的互動模式。中國傳統(tǒng)的中央與地方關(guān)系模式主要是政治性的，特別是基于上下級的行政管理進行互動。1982年憲法對中央和地方之間的立法關(guān)系作出了新的規(guī)定，使得中央可以通過審查立法的合規(guī)性影響地方?；痉ǖ淖畛踔贫仍O(shè)計也主要是立法和行政方面的：在立法層面，全國人大常委會接受特區(qū)立法的備案并可以通過發(fā)回的方式否定特區(qū)立法的合法性；在行政層面，特區(qū)政府的主要官員由中央政府任命，行政長官要向中央政府匯報工作。基本法雖然規(guī)定特區(qū)法院向全國人大常委會提請解釋相關(guān)條款，但是并未規(guī)定具體程序。而相關(guān)實踐無論對香港還是內(nèi)地，也都相對缺乏。?香港回歸后，基本法訴訟的發(fā)展使得特區(qū)法院和全國人大常委會之間產(chǎn)生了多種互動模式。1999年終審法院吳嘉玲案件判決之后，未能主動提請全國人大常委會解釋相關(guān)條款，全國人大常委會于是根據(jù)國務(wù)院的提案主動護法。此后，全國人大常委會主動解釋了基本法的附件一第7條、附件二第3條與第53條第2款。一直到2011年的剛果金案中，特區(qū)終審法院終于主動提請全國人大常委會解釋。這些實踐不但激活了基本法賦予全國人大常委會的解釋權(quán)，也激活了憲法賦予全國人大常委會而被長期擱置的憲法性法律的解釋權(quán)。此項權(quán)力的啟動，不但對基本法實施至關(guān)重要，也為我國憲法的實施注入了活力和可能性。

第二，基本法訴訟提出了一個重要但是尚未清晰回答的問題：就是特區(qū)法院是否有權(quán)審查全國性立法或其他中央政府的決定這一問題。1999年吳嘉玲案引發(fā)的爭議之一就是特區(qū)司法機構(gòu)是否可以針對全國人大及其常委會的立法行為進行司法復(fù)核。事實上，早在1997年香港基本法訴訟第一案——馬維騉案中就曾經(jīng)提出過這一問題。當時高等法院上訴庭的回答是，法院只能就是否存在全國人大及其常委會立法進行審查，無權(quán)審查該立法行為的合法性。?這一認識被終審法院在1999年吳嘉玲案中直接否認了，從而引發(fā)了幾位憲法學(xué)者對特區(qū)法院司法復(fù)核權(quán)的質(zhì)疑和批評。?此后，終審法院就吳嘉玲案專門進行澄清，說明其無意挑戰(zhàn)全國人大常委會解釋基本法的權(quán)力，才平息了有關(guān)特區(qū)法院越權(quán)的批評，并為全國人大常委會嗣后解釋基本法奠定了基礎(chǔ)。從馬維騉案的沉默到吳嘉玲案的爭議，使我們不得不認為，引發(fā)全國人大常委會解釋的根本原因在于回應(yīng)特區(qū)法院司法復(fù)核權(quán)的正當性范圍這一根本性的問題。

全國人大常委會針對吳嘉玲作出有關(guān)基本法第22條和第24條的解釋之前，對終審法院吳嘉玲案判決的批評在很大程度上是針對特區(qū)法院是否擁有司法復(fù)核權(quán)的質(zhì)疑。全國人大常委會于1999年6月作出解釋后，雖然強調(diào)了自身對基本法解釋的權(quán)威性，卻并沒有進一步就上述問題直接表明立場。鑒于全國人大常委會解釋權(quán)的權(quán)威性以及特區(qū)法院后來在其他案件中對此權(quán)威性的承認，我們當然不妨認為即使特區(qū)法院試圖就全國性立法進行審查，也很可能會受到全國人大常委會的否定，但畢竟這是一個懸而未決的問題。實際上，在莊豐源案?中，特區(qū)法院就拒絕承認全國人大下設(shè)的香港特別行政區(qū)籌備委員會的一項決議，認為該議案不構(gòu)成全國人大常委會對基本法的解釋。該案公開宣判后，全國人大常委會的發(fā)言人對案件的結(jié)果表示關(guān)注。?這一表示雖然傳達出對案件處理的不同看法，但是并沒有采取后續(xù)行動。嗣后，在2011年的剛果金案中，外交部駐香港特派員公署向特區(qū)法院發(fā)出三封確認函，表明中國對案件一方當事人為主權(quán)國家的案件遵循絕對豁免原則。但是，無論區(qū)法院、高等法院上訴庭還是終審法院，都沒有將該信函視為香港基本法第19條所規(guī)定的具有法律效力的中國外交事務(wù)的確認函，而是視之為一般性的證據(jù)。這些個案反映出，在司法實踐中，特區(qū)法院似乎實際上保有對國家立法機關(guān)和中央政府部門行為某種程度的審查權(quán)。

第三，基本法訴訟引發(fā)了對基本法制度變遷的思考。多數(shù)情況下，產(chǎn)生基本法爭議的原因是憲法性規(guī)定比較原則，各方面對基本法的條款存在不同理解造成的。這種情況下統(tǒng)一的基本法解釋有助于消除歧義，但也存在基本法本身的規(guī)定不清晰或存在空白的情況，即使進行解釋也仍然難以消除歧義或填補漏洞，這種情況下就會引發(fā)基本法是否需要修改以及如何修改的問題。

概括而言，基本法訴訟對特區(qū)憲制變遷的影響可以分為直接影響與間接影響。直接影響發(fā)生在特區(qū)法院通過解釋基本法而形成新的制度和制度性慣例的做法。例如，上文提到的基本法訴訟中司法審查的范圍就是通過不斷的司法復(fù)核實踐逐步形成了一套原則和范圍。再如，基本法第158條有關(guān)特區(qū)法院提請全國人大常委會解釋的具體條件和程序，也是通過司法實踐確立的標準。在這種情況下，基本法訴訟就具有了一定的憲制變遷功能，這會對基本法的具體實踐產(chǎn)生影響。

基本法訴訟還可能對基本法的修改或制度變遷產(chǎn)生間接影響。雖然基本法規(guī)定全國人大可以根據(jù)相應(yīng)程序修改基本法，回應(yīng)社會條件變化所提出的問題和挑戰(zhàn)，但由于基本法訴訟為一些爭議性問題提供了新的渠道和可能性，并且使得一些問題的迫切性因為司法過程的開放性而更加突出并為一般社會所知，這就導(dǎo)致基本法的制度變遷面臨兩種可能性：通過立法過程（全國人大修改基本法），或者通過司法過程解決。香港的政制發(fā)展爭議不排除會引發(fā)基本法訴訟。因此，全國人大常委會及香港特區(qū)政府、特區(qū)立法會在處理香港政制發(fā)展過程中應(yīng)當會考慮特區(qū)法院既有判決中對基本法相關(guān)條款的理解和闡釋以及未來可能的裁決結(jié)果。

結(jié)論

本文通過對香港《基本法簡訊》2000-2007年所載基本法訴訟案件進行了系統(tǒng)定量分析，從審理基本法訴訟的特區(qū)法院、審查對象、法院審查的基本法依據(jù)、法院對香港基本法條款的解釋方法、法院在審理案件時所援引的基本法之外的依據(jù)、法院最終認定審處對象不符合基本法的情況等六方面對特區(qū)法院實施基本法的情況進行了分析，并在此基礎(chǔ)上對特區(qū)基本法訴訟對特區(qū)憲制和特區(qū)與中央關(guān)系帶來的影響進行了分析。文章認為，香港基本法實施以來，香港司法機構(gòu)以基本法為依據(jù)，對香港的多個立法和行政決定進行了審查，整體上呈現(xiàn)出司法能動主義的導(dǎo)向，這主要表現(xiàn)在：在審查立法與行政行為的正當性時，特區(qū)法院對基本法的解釋雖然以目的解釋為主，但不限于目的解釋，而是傾向于限制政府權(quán)力；在選擇法律依據(jù)與判例時，也比較靈活，不限于參考1997年之前的英國判例，也不限于普通法地區(qū)的判例，而是廣泛地參考了英聯(lián)邦國家和歐洲人權(quán)法院的判例。其結(jié)果是，基本法訴訟對香港特區(qū)的憲制結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了影響，提高了司法機構(gòu)在香港特區(qū)的地位及其對立法和政治決策的影響力。由基本法訴訟所導(dǎo)致的特區(qū)法院權(quán)力的崛起在一定條件下會導(dǎo)致政治部門的抵制，從目前的研究來看，鑒于特區(qū)法院受理案件的被動性以及司法裁決的執(zhí)行需要依賴行政機構(gòu)，如果特區(qū)法院的裁決過于偏離既有秩序，可能會導(dǎo)致立法機構(gòu)以新的立法恢復(fù)既有立法秩序，或者會導(dǎo)致行政機構(gòu)在執(zhí)行上的糾偏。

囿于文章所取的案例樣本庫仍然比較小，因此以上結(jié)論和分析很可能會存在偏差與誤讀，如果有更加合適的樣本庫，應(yīng)當有助于檢驗及矯正當前研究的結(jié)論。

①英文judicial review。香港通常翻譯為司法復(fù)核，內(nèi)地通常翻譯為司法審查。

②例如，Albert H.Y.Chen，Constitutional Adjudication in Post-1997 Hong Kong，Pacific Rim Law and Policy Journal，vol.15，no.3，September 2006，pp.627-682.

③例如李浩然、尹國華編：《香港基本法案例匯編》（1997-2010），香港：三聯(lián)書店（香港）有限公司，2012年。又如，P.Y.Lo，Hong Kong Basic Law:Annotation and Commentary，Thomson Reuters Hong Kong Limited，2010.

④例如，F(xiàn)red Kort最早于1957年對美國聯(lián)邦最高法院1932-1956年之間涉及刑事案件被告獲得律師辯護權(quán)的案件進行了系統(tǒng)分析，以此推斷特定條件下案件可能的結(jié)果。

⑤Mark Hall，Ronald Wright，Systematic Content Analysis of Judicial Opinions，California Law Review，vol.96，2008，pp.64-66.

⑥⑦例如，研究表明，2000-2006年的案例系統(tǒng)分析較之1956-1969年增加了5倍，第一作者為法學(xué)研究者的人數(shù)增加了約4倍。Mark Hall，Ronald Wright，Systematic Content Analysis of Judicial Opinions，California Law Review，vol.96，2008，p.72，p.81.

⑧有學(xué)者批評這些量化分析是“虛假的計量”（pseudo-measurement）。Wallace Mendelson，The Neo-Behavioral Approach to the Judicial Process:A Critique，The American Political Science Review，vol.57，no.3，September 1963，pp.593-603.

⑨http://www.doj.gov.hk/mobile/chi/public/pub20003000 2.html，最后訪問時間：2016年4月22日。

⑩Ng Ka Ling v.Director of Immigration，F(xiàn)ACV，14/ 1998.

?其中古思堯及另一人訴香港特別行政區(qū)行政長官一案既涉及特區(qū)立法，也涉及特區(qū)行政規(guī)定。

?香港特別行政區(qū)訴林光偉及另一人，［2006］3HKLRD 808.

?香港特別行政區(qū)訴洪燦華及另一人，［2006］3 HKLRD 841.

?有關(guān)布袋澳村的選舉安排，參見律政司司長及其他人訴陳華、謝群生及其他人，F(xiàn)ACV 11/2000.

?例如古思堯案件結(jié)束了特區(qū)政府單方?jīng)Q定截取通訊的權(quán)力，要求特區(qū)政府必須尋求司法決定之后才能采取行動。在多個涉及游行示威的案件如梁國雄案和楊美云案中，也對警察權(quán)做出了更多的限制。

?程潔：《香港憲制發(fā)展與行政主導(dǎo)體制》，北京：《法學(xué)》，2009年第1期。

?楊美云及其他人訴香港特別行政區(qū)，［2005］2 HKLRD 212。

?Leung Kwok Hung v The President of The Legislative Council of the Hong Kong Special Administrative Region and the Secretary for Justice，HCAL 87/2006.

?例如香港特區(qū)終審法院大法官包致金被普遍認為是法官中更傾向于制約特區(qū)政府權(quán)力而同情個人權(quán)利主張。也有一些法官被認為政治主張更加持平或更傾向于尊重特區(qū)政府或立法會的政治判斷。

?John Ferejohn，Judicializing Politics，Politicizing Law，Law and Contemporary Problems，07/2002，vol.65，issue 3，pp.41-68.

?John Hart Ely，Democracy and Distrust，Harvard University Press，2002.

?Robert Dahl，Decision-Making in A Democracy:The Supreme Court As A National Policy-Maker，6 J.PUB. L.279（1957），reprinted inEmory Law Journal，vol.50，2001，pp.563-582.

?參見鐘士元：《香港回歸歷程》，香港：香港中文大學(xué)出版社，2001年版。其中對回歸前中央政府決定設(shè)立臨時立法會后香港法律界的爭議做出了回顧，并且專門提到當時的律政司司長等法律界人士曾表示回歸后也會挑戰(zhàn)臨立會的合法性。

?古思堯案雖然裁定《電訊條例》和《執(zhí)法（秘密監(jiān)察程序）命令》相關(guān)條款違反基本法，但是并沒有認定政府無權(quán)截取通訊秘密，而是認為除了政府的行政決定之外，需要通過專門的司法程序確定相關(guān)個案符合秘密監(jiān)聽的要求。從這個意義來看，也是程序性要求而非否定政府的實體權(quán)力。古思堯及另一人訴香港特別行政區(qū)行政長官，［2006］3 HKLRD，F(xiàn)ACV 12/ 2006。

? The Director of Immigration v Chong Fung Yuen，（2001）HKCFAR 211.

?根據(jù)《立法法》，如果法院認為相關(guān)行政法規(guī)或地方性法規(guī)違反憲法或法律，可以通過層層上報的方式，最終交由最高人民法院向全國人大常委會提出審查要求。但是實踐該條款從未正式啟動。

? HKSAR v Ma Waikun David，［1997］HKLRD 761，［1997］2 HKC 315.

?關(guān)于內(nèi)地和香港學(xué)者圍繞吳嘉玲案所進行的討論，參見佳日思等主編：《居港權(quán)引發(fā)的憲法爭論》，香港：香港大學(xué)出版社，2000年。

? The Director of Immigration v Chong Fung Yuen，（2001）HKCFAR 211.

?《全國人大常委會法工委發(fā)言人就香港特區(qū)終審法院對居港權(quán)案件的判決發(fā)布談話》，北京：《法制日報》，2001年7月21日，第1版。

［責(zé)任編輯黃樹卿胡榮榮］

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1000-7687（2016）02-0012-10

程 潔，清華大學(xué)法學(xué)院副教授。北京100084