魏在軍，魏　娜

（1.淮北師范大學(xué)政法學(xué)院，安徽淮北235000；2.蕭縣人民檢察院，安徽宿州235200）

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刑法第三百九十九條第四款之立法審視

魏在軍1，魏娜2

（1.淮北師范大學(xué)政法學(xué)院，安徽淮北235000；2.蕭縣人民檢察院，安徽宿州235200）

摘要：我國刑法第三百九十九條第四款違反了憲法平等原則，只能視為例外性規(guī)定，不具有普遍適用性；只能適用于刑法第三百九十九條前三款規(guī)定的情形，不適用于刑法第三百九十九條之外的瀆職受賄并發(fā)犯罪情形。對于刑法第三百九十九條之外的瀆職受賄并發(fā)犯罪情形，應(yīng)以受賄罪和相應(yīng)的瀆職犯罪進(jìn)行數(shù)罪并罰，另有規(guī)定者除外。

關(guān)鍵詞：刑法第三百九十九條第四款；憲法；平等原則；數(shù)罪并罰

對于受賄瀆職并發(fā)行為的罪數(shù)及處罰問題，在立法上經(jīng)歷了一個漫長的過程。1997年刑法修訂之前，在重刑主義思想的指導(dǎo)下，相關(guān)司法解釋大都以數(shù)罪論為主，在裁判上也多實行數(shù)罪并罰。1997年刑法修訂之后，第三百九十九條第三款明確規(guī)定：“司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！雹?002年《刑法修正案（四）》將其相應(yīng)地調(diào)整為刑法第三百九十九條第四款：“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為，同時又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！弊源耍苜V瀆職并發(fā)行為的罪數(shù)及處罰問題開始引發(fā)了學(xué)術(shù)爭論②中國知網(wǎng)期刊頁“篇名”中輸入搜索項：“受賄”并且含有“瀆職”，可以發(fā)現(xiàn)，較早論述受賄瀆職并發(fā)行為罪數(shù)問題的論文是馮亞東教授在2000年第1期《法學(xué)研究》上發(fā)表的《受賄罪與瀆職罪競合問題》。。持一罪論的學(xué)者便把刑法第三百九十九條第四款（2002年《刑法修正案（四）》實施前為刑法第三百九十九條第四款）視為其觀點成立的有力法律依據(jù)。持?jǐn)?shù)罪論的學(xué)者則會著力強(qiáng)調(diào)該法條的特別性和例外性，即其只適用于刑法第三百九十九條前三款規(guī)定的情形，而不具有普遍適用性，不適用于刑法第三百九十九條之外的瀆職受賄并發(fā)情形。根據(jù)罪刑法定原則，刑法第三百九十九條第四款顯然不適用于刑法第三百九十九條之外的瀆職受賄情形，只能適用于刑法第三百九十九條前三款規(guī)定的情形。

一、刑法第三百九十九條第四款違反了憲法平等原則

我國憲法規(guī)定“公民在法律面前一律平等”，“任何人都不享有憲法和法律之外的特權(quán)”。我國刑法第4條規(guī)定“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”這是憲法平等原則在刑法中的貫徹和體現(xiàn)。毫無疑問，刑法平等原則包括定罪、量刑、行刑上的平等，理論上一提及刑法平等原則也大都局限于司法平等，即定罪、量刑、行刑上的平等[1]。那么，平等原則是否包括立法平等呢？這一問題在理論上卻少有提及，從而導(dǎo)致在現(xiàn)實生活中，刑事司法的不平等現(xiàn)象往往容易引起人們的普遍關(guān)注，而刑事立法上的不平等卻無意識地被人們忽略了。其實，立法平等要比司法平等重要得多，因為立法平等是司法平等的前提和基礎(chǔ)，如果一部法律在立法時就違反了平等原則，那么，法律在執(zhí)行時就不可能實現(xiàn)平等，而是在不斷地制造新的不平等。正如馬克思指出：“如果認(rèn)為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不切實際的幻想！”[2]因此，憲法平等原則要求立法機(jī)關(guān)制定涉及自然人、單位權(quán)利、自由的法律時,必須以憲法平等權(quán)為依據(jù)，要求立法者做到“相同情況同等對待,不同情況差別對待”，刑法在起草制定時也不應(yīng)例外?！靶谭ǖ墓杂辛⒎ü?、審判公正與行刑公正之分。在這三者中，立法公正是基礎(chǔ)，沒有立法公正就根本談不上其他的刑法公正性?！盵3]刑法平等原則不僅僅是指司法平等，還應(yīng)包括刑事立法上的平等。[4]“刑事立法的程序及其規(guī)定內(nèi)容與施行，均須符合實質(zhì)的法治國家性，不得與憲法的規(guī)定與精神相違背?！盵5]

刑法理論一般認(rèn)為，數(shù)罪并罰比從一重罪處罰對行為人更為不利。根據(jù)我國刑法第三百九十九條第四款規(guī)定，司法工作人員受賄且實施刑法第三百九十九條前三款行為的，從一重罪處罰。言外之意，當(dāng)司法工作人員受賄且實施刑法第三百九十九條前三款之外的瀆職罪時，如刑法第四百條規(guī)定的“私放在押人員罪”、第四百零一條規(guī)定的“徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪”，或者刑法第三百九十九條以外的其他國家機(jī)關(guān)工作人員受賄且實施瀆職犯罪時，只能數(shù)罪并罰。犯罪主體都是國家工作人員，實施的都是受賄瀆職并發(fā)犯罪，為什么有的從一重罪處罰，有的卻要數(shù)罪并罰？其區(qū)別處罰的依據(jù)何在？

二、癥結(jié)所在：立法歸類錯誤

招致上述立法不平等的原因是什么，主要就是立法歸類錯誤。立法歸類，是指立法者根據(jù)不同群體在某一社會生活領(lǐng)域所存在的差異（如種族、民族、性別、年齡、身份等）而在法律上賦予或施加給某些群體的利益或者負(fù)擔(dān)。例如，我國憲法規(guī)定，年滿18周歲的中國公民享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；婚姻法規(guī)定，男滿22周歲，女滿20周歲可以結(jié)婚；刑法規(guī)定，犯罪時不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女不適用死刑；累犯從重處罰；第二百三十八條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)犯本條之罪的，從重處罰；第二百四十三條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰，等等，這些都屬于立法歸類。立法歸類并不是對憲法平等原則的違反，恰恰相反，由于它遵循了“不同情況、不同對待”的法理，體現(xiàn)了實質(zhì)平等。但另一方面,憲法平等原則又要求，立法歸類要有章可循，不能隨意歸類。因為,它所允許的差別對待必須是合理的而不是肆意的。只有那些不合理的立法歸類才違反憲法平等原則。[6]立法歸類“合理”，主要指兩個方面：一是歸類對象的范圍必須合理，即立法者不應(yīng)該將某些與非歸類群體不存在差異，或者雖然存在差異卻與立法目的的實現(xiàn)無關(guān)的群體納入分類對象；二是立法者所采用的特殊手段與立法目的之間必須具有合理的相關(guān)性，即手段所賦予的優(yōu)惠或負(fù)擔(dān)量必須能夠有效克服歸類對象與主流群體之間的差距量，實現(xiàn)立法目標(biāo)。[7]本文論及的受賄瀆職并發(fā)行為，如果擇一重罪處罰的話，理應(yīng)對所有國家機(jī)關(guān)工作一視同仁，而刑法第三百九十九條第四款卻單獨對實施刑法第三百九十九條前三款罪的司法工作人員給予處罰上的優(yōu)惠，顯然是一種偏袒和照顧。同時，對實施受賄瀆職犯罪的其他國家機(jī)關(guān)工作人員就是一種歧視和負(fù)擔(dān)。這種區(qū)別對待由于缺乏合理依據(jù)，從根本上違反了憲法平等原則。從另一角度看，司法工作人員擔(dān)負(fù)著定紛止?fàn)帲謴?fù)社會公平正義的神圣使命，他們都是精通法律的專業(yè)人士，是經(jīng)過層層選拔后進(jìn)入國家司法機(jī)關(guān)。他們卻知法犯法，其性質(zhì)應(yīng)比其他國家工作人員的類似犯罪更加嚴(yán)重，理應(yīng)從嚴(yán)懲處。有的學(xué)者認(rèn)為“相比數(shù)罪并罰，刑法第三百九十九條第四款對受賄且瀆職行為從一重罪且從重或加重的原則，更能實現(xiàn)從嚴(yán)懲處的目的?！盵8]這種觀點顯然是錯誤的。根據(jù)我國刑法規(guī)定，徇私枉法罪的法定最高刑為十五年有期徒刑，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪的法定最高刑為十年有期徒刑，受賄罪的法定最高刑為死刑。當(dāng)司法工作人員受賄且實施刑法第三百九十九條前三款規(guī)定之罪時，根據(jù)刑法第六十九條規(guī)定，如果其中一罪的判決宣告刑為無期徒刑或死刑，無論擇一重罪處罰，還是數(shù)罪并罰，最后決定執(zhí)行的刑罰都是一樣的，即為無期徒刑或死刑。當(dāng)各罪的判決宣告刑為拘役或有期徒刑時，如果擇一重罪處罰的話，最高只能判處十五年有期徒刑，如果數(shù)罪并罰的話，最后決定執(zhí)行的刑罰有可能達(dá)到二十年有期徒刑。由此可見，適用數(shù)罪并罰更有利于從嚴(yán)懲處實施受賄瀆職并發(fā)行為的國家工作人員。

招致上述立法不平等的另一原因是立法倉促，缺少論證。我國現(xiàn)行刑法第三百九十九條是在1979年刑法第一百八十八條的基礎(chǔ)上修訂而來。原1979年刑法第一百八十八條未就司法工作人員受賄枉法的罪數(shù)及處罰問題作出規(guī)定。在修訂1979年刑法的過程中，在歷次刑法修改建議稿和修改草案中也一直未有提及司法工作人員受賄枉法的罪數(shù)及處罰問題。直到1997年3月1日最后一次的刑法修訂草案，才第一次提及司法工作人員受賄枉法的罪數(shù)及處罰問題，即司法工作人員受賄且枉法的，擇一重罪處罰。[9]隨后，刑法修訂草案便于1997年3月14日提交全國人大表決通過，從而形成了1997年刑法第三百九十九條原第三款，2002年經(jīng)《刑法修正案（四）》修改調(diào)整為現(xiàn)行刑法第三百九十九條第四款。由此可見，第三百九十九條原第三款從寫進(jìn)刑法修訂草案到提交全國人大表決通過，寫入刑法，前后才不到半個月的時間，顯然過于倉促，未有向社會充分征求意見。這種立法明顯缺乏科學(xué)性和嚴(yán)肅性，從而給該條在司法實踐中的適用帶來無休止的爭議。當(dāng)初，第三百九十九條原第三款不應(yīng)貿(mào)然寫入刑法，而應(yīng)留待日后經(jīng)充分論證后，以刑法修正案、立法解釋或司法解釋的形式予以明確。

三、結(jié)論

由于我國尚未確立立法違憲審查制度，在當(dāng)下立法框架內(nèi)，只能認(rèn)為我國刑法第三百九十九條第四款屬于例外性規(guī)定。因此，在最高人民檢察院2012年11月發(fā)布的第二批指導(dǎo)性案例中，其中“楊某玩忽職守、徇私枉法、受賄案（檢例第8號）”的“要旨”部分，和最高人民法院、最高人民檢察院2012年12月公布的《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第三條，都明確指出“國家機(jī)關(guān)工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰?！边@也是最高司法機(jī)關(guān)基于立法對司法的制約做出的一種無奈之舉。筆者建議，以后刑法修訂時，可以考慮取消刑法第三百九十九條第四款規(guī)定，同時，參照刑法分則第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”的立法體系，在第九章最后增加一條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員犯本節(jié)規(guī)定之罪，同時構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

[1]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].第四版.北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2010：30.

[2]馬克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1995：178.

[3]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997：5. [4]賴早興.刑法平等原則辨析[J].法律科學(xué),2006 (6).

[5]林山田.刑罰通論：上冊[M].增訂十版.北京：北京大學(xué)出版社，2012：47-48.

[6]張千帆.憲法學(xué)導(dǎo)論[M].北京：法律出版社，2004：476.

[7]歸永吉.立法歸類的違憲審查方法新論[J].新學(xué)術(shù)，2007(6).

[8]張春雷,邱陵,甘盛寧.受賄罪與瀆職犯罪并發(fā)罪數(shù)新論[J].人民檢察,2013(21).

[9]高銘暄.中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：623.

責(zé)任編校劉正花

作者簡介：魏在軍（1969-），男，安徽蕭縣人，淮北師范大學(xué)政法學(xué)院副教授，碩士；魏娜（1982-）女，安徽渦陽縣人，蕭縣人民檢察院檢察員，碩士。

收稿日期：2015-09-23

中圖分類號：D914

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-0683（2016）01-0047-03