李學斌

(哈爾濱市人民政府,哈爾濱 150021)

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論PPP項目合同糾紛仲裁中傳統(tǒng)私法視角的改進

李學斌

(哈爾濱市人民政府,哈爾濱 150021)

PPP模式近年來逐漸興起，項目合同的主體與內(nèi)容均有特殊性，不能將其認定為一般意義上的行政合同與民事合同。目前我國尚無法律明確PPP項目合同糾紛解決機制，一般靠當事人協(xié)商調(diào)整?；貧w到仲裁領(lǐng)域，應當先行論證以仲裁方式解決PPP項目合同糾紛是否具有正當性，在可行的前提下可以就其特殊性對現(xiàn)有傳統(tǒng)私法視角進行改進。

PPP；合同糾紛；仲裁；傳統(tǒng)私法；公民集體利益

PPP通常是指公共部門與私人部門為提供公共服務(主要是公用基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè))而通過正式的協(xié)議建立起來的一種長期合作伙伴關(guān)系，其中公共部門與私人部門互相取長補短，共擔風險、共享收益[1]。PPP模式中的第一個“P”指公共部門，可以將其概括理解為政府或公權(quán)力組織，代表的是公共利益與選擇，第二個“P”指私權(quán)主體，代表的是非公權(quán)法人、自然人或其他組織利益與權(quán)利，而二者溝通的基礎(chǔ)關(guān)系在于合作。近年我國政府大力推行PPP模式，源自其在增強城市公共基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)模、擴大城市發(fā)展融資需求、緩解國家財政壓力、轉(zhuǎn)變政府財政投資理念等方面的優(yōu)勢， 發(fā)改委、財政部等部門相繼出臺規(guī)章政策，刺激PPP模式不斷發(fā)展。

與此同時，PPP模式在制度架構(gòu)和項目經(jīng)營等諸多方面仍存有改進的空間，回歸到法學領(lǐng)域與糾紛解決機制研究方面，我們需要對因PPP項目而產(chǎn)生的法律關(guān)系進行全面分析，并對其進行定位、歸類，才能厘清PPP項目合同的特殊性，完善糾紛解決機制。

一、PPP項目合同糾紛中適用仲裁解決機制的正當性

PPP項目合同糾紛適用何種爭議解決方式在法律層面仍有空白，而根據(jù)財政部、國家發(fā)改委等有關(guān)部門的文件，已經(jīng)明確仲裁可作為此類合同糾紛解決機制之一。政府方和資本方在訂立合同時通常會將爭議解決方式約定為仲裁，這樣的約定與部委相關(guān)規(guī)范性文件是否具有正當性,能否以此為依據(jù)適用仲裁解決機制尚需我們對合同的性質(zhì)進行分析。

(一)合同性質(zhì)的分析

《仲裁法》第2條規(guī)定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。此條款明確了仲裁的受案范圍應當發(fā)生在平等主體之間，以雙方自愿并有能力接受仲裁認定的結(jié)果為原則。而《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》中，將行政合同納入行政行為種類，成為行政案件的案由之一。我國行政法學者認為行政合同又可細分許多種類，其中國家訂貨合同屬于行政合同之一[2]。同時按照《行政訴訟法》第12條規(guī)定，特許經(jīng)營協(xié)議等行政合同也應當納入行政訴訟受理范圍。行政合同是國家行政機關(guān)或其他行政主體與行政管理相對人之間的法律關(guān)系，不同于民事合同之間的平等法律關(guān)系，其目的是實現(xiàn)國家行政管理的特定要求而非利益互惠。雖然《仲裁法》未明確禁止行政合同列入仲裁受案范圍，但行政合同本身帶有主體身份關(guān)系上的隸屬性，不符合《仲裁法》第2條規(guī)定與立法精神，因此PPP項目合同是否系行政合同應成為仲裁解決機制正當性研究的首要問題。

PPP項目合同參與者帶有一定程度的公權(quán)力屬性，同時具有特許經(jīng)營性質(zhì)，易被認為是傳統(tǒng)的行政合同。但此類合同與一般BT的項目運作方式仍存有區(qū)別，主要在于資本來源與合作模式兩個層面。在資金來源層面，以往的BT特點在于政府利用公民群體財政收入直接向社會購買服務或其他公共物品，資本源于公民集體，且最后項目建成后直接返還政府供公民集體使用，這種法律關(guān)系實際上發(fā)生在公民集體與項目建設(shè)單位之間，政府僅僅是公民集體的代理人，為滿足其需要從而發(fā)揮自身職能作用，必然會引發(fā)由于主體之間的不平等而出現(xiàn)的行政管理狀態(tài)。而PPP項目的資本全部或大部分來源于社會，政府作為項目實施機構(gòu)也不再僅僅發(fā)揮代理人功能，其并未直接使用財政收入，不必然引發(fā)合同主體之間不平等地位而產(chǎn)生的矛盾或糾紛①本文中所指PPP不包括政府付費機制。。從合作模式來看，無論是BOT、TOT、ROT等，均需要社會資本長期經(jīng)營獲取利益，最后將項目移交回政府。與BT相比較，PPP合作模式關(guān)系更加復雜，法律關(guān)系也大多從縱向的管理關(guān)系變化為橫向的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)交易關(guān)系。因此，雖然在PPP項目合同本身存有行政合同要素，但我們不能簡單地從主體上對其性質(zhì)進行判斷，仍應結(jié)合法律法規(guī)或相關(guān)政策加以明確。

(二)現(xiàn)行制度的具體規(guī)定與比較適用

自《財政部推廣PPP模式的通知》于2014年9月23日印發(fā)后，一系列規(guī)章或規(guī)范性文件相繼出臺，在PPP項目合同糾紛解決機制上，2014年11月29日印發(fā)的《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》第28條第一款第(三)項規(guī)定，在項目實施過程中，按照項目合同約定，項目實施機構(gòu)、社會資本或項目公司可就發(fā)生爭議且無法協(xié)商達成一致的事項，依法申請仲裁或提起民事訴訟。除此之外,國家發(fā)改委與財政部先后在2014年12月出臺的《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》、《PPP項目合同指南(試行)》說明合同雙方可選擇申請仲裁。但是2015年4月25日由國家發(fā)改委會同多部門共同出臺的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(以下簡稱《特許經(jīng)營管理辦法》)從征求意見稿中刪除了仲裁解決條款①征求意見稿第48條第一款特許經(jīng)營者與實施機關(guān)就特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。，僅保留了行政復議或者行政訴訟的糾紛解決路徑。

《特許經(jīng)營管理辦法》從位階上要高于其余規(guī)范性文件，然而其正式版本未提出仲裁解決模式，從而為PPP項目合同糾紛仲裁解決機制設(shè)置了制度上的障礙。筆者認為,雖然該辦法未作出詳細規(guī)定，但仍然為當事人申請仲裁留有余地?！短卦S經(jīng)營管理辦法》第49條規(guī)定，實施機構(gòu)和特許經(jīng)營者就特許經(jīng)營協(xié)議履行發(fā)生爭議的，應當協(xié)商解決。協(xié)商達成一致的，應當簽訂補充協(xié)議并遵照執(zhí)行。實際上肯定了雙方自由意思表示的效力，并未否認可通過仲裁解決。相對于《特許經(jīng)營管理辦法》，2014年國家發(fā)改委、財政部的規(guī)范性文件將調(diào)整對象控制在PPP項目合同的范圍內(nèi)，操作適用更加具體化，因此，在制度層面后者應當優(yōu)先適用。

通過對PPP項目合同性質(zhì)與現(xiàn)有制度政策的分析，此類合同盡管在一定程度上具備行政法主體關(guān)系的要件，但并非一般意義上的行政合同，適用仲裁解決機制具備正當性。

二、傳統(tǒng)私法視角解決PPP項目合同糾紛的局限性

按傳統(tǒng)公法私法二元化分模式，仲裁解決機制的作用主要體現(xiàn)在私法領(lǐng)域，仲裁委員會會在民事法律框架內(nèi)以雙方約定為基礎(chǔ)，適用相關(guān)規(guī)定進行裁決或調(diào)解。而在PPP項目合同中基于公共利益與使用者的要求，第三方或外部影響因素作用較為重要，在其不能等同于行政合同的前提下，是否可以直接適用民事法進行定性與仲裁要結(jié)合合同本身體現(xiàn)的利益均衡點和仲裁價值取向進行分析。

(一)利益均衡點選擇的障礙

與一般民事合同主體雙方利益互惠，權(quán)利均衡的表現(xiàn)不同，PPP項目合同雙方追求的目標更為多元化，在各個階段合同地位的表現(xiàn)也各有不同。作為公共部門所代表的公民集體希望以最小的代價獲取公共物品，給私權(quán)主體項目本身的利益甚微；公共部門在政策和其他可經(jīng)營項目上給予私權(quán)主體盈利空間，避免因其在合同義務履行上的懈怠承擔代理責任；而私權(quán)主體無疑希望擴大項目利益。因此合同實際上表現(xiàn)了三方的法律關(guān)系。而從合同簽訂主體上來看，簽訂方在不同階段地位也是完全不同的。

1.公共部門的先期優(yōu)益性特征

PPP項目要經(jīng)過識別、準備、采購、執(zhí)行、移交五大階段，在每個階段中公共部門的作用不同，會引起雙方合同地位改變。公共部門在識別、準備到采購階段行政行為色彩極濃，私權(quán)主體這時除推薦項目之外很難參與其中。公共部門作為政府部門或公權(quán)力機構(gòu)的優(yōu)益權(quán)得到了體現(xiàn)，從項目的篩選到方案編制，一直到政府采購階段都擁有絕對主動的地位。

2.私權(quán)主體的后期主導性特征

與公共部門的先期優(yōu)益權(quán)對應，私權(quán)主體在早期的合同地位較低，主要體現(xiàn)在項目招投標階段需作出響應，為贏得競爭機會不得不降低報價或放大其他可競爭因素。而入圍之后，源于PPP項目本身周期長、成本高、收益低等因素，私權(quán)主體會逐漸占有優(yōu)勢地位，一旦項目停工會導致公民集體和公共部門利益受損，而受財政預算與審計的限制，公共部門此時已經(jīng)陷入了對私權(quán)主體的依賴，不能重新選擇更換，最終鎖定了公共利益[3]。

(二)仲裁價值取向選擇的障礙

不能否認的是,仲裁庭不能機械的適用法律,在明確事實之后,應當形成自己的立場,即價值取向。實質(zhì)上在一般仲裁案件中,基于主體的平等性和權(quán)利義務指向的同一性,仲裁庭在利益均衡點的選擇與舉證責任的分配上是公平而有據(jù)可循的。而PPP項目合同本身利益均衡點目前難以尋求到帕累托最優(yōu)，公民集體利益、公共部門利益與私權(quán)主體三者利益之間缺乏有效的規(guī)則作為統(tǒng)一衡量標準[4]。目前以行政合同為基礎(chǔ)法律關(guān)系進入到公法裁判視角忽略了PPP模式在資本來源和合作模式等方面的特點，而以民事合同為基礎(chǔ)法律關(guān)系進入到私法裁判視角忽略了最后裁判對不特定公眾主體的影響。因此，采用傳統(tǒng)私法視角對合同進行仲裁面臨價值取向上的障礙，公民集體的利益因其未作為合同主體而被排除在考慮范圍之外，使仲裁庭難以綜合各方利益作出合理裁決。

三、仲裁解決機制的經(jīng)濟法視角構(gòu)想

在PPP模式中政府的身份具有二重性，既是監(jiān)管者，又是合作者,這樣就模糊了傳統(tǒng)公法私法的界限。而追求公民集體利益實質(zhì)上是PPP項目合同與普通民事合同的最大區(qū)別，不能以合同相對性為依據(jù)將其排除在外。對此有的學者認為PPP項目合同應當是一種公私合作經(jīng)營合同，亦有學者為突出PPP項目合同的公共性和公私法的融合性，提出利用經(jīng)濟法解析其性質(zhì)[5]，無論如何PPP項目合同不能簡單地從二元制模式下進行分析，公民集體利益應當?shù)玫街匾暋?/p>

(一)公民集體利益應成為仲裁價值取向之一

PPP項目合同雖然由公共部門與私權(quán)主體二者簽訂，但是合同主要條款涉及的內(nèi)容均指向公民集體，并由其享受項目建成后的利益?；谠撃Ｊ降墓残?，私權(quán)主體無法將收益放大，牽制了其逐利本性。以BOT模式為例，使用者付費模式直接由消費者投資回報給私人主體，在有限的合作內(nèi)，公共部門會控制私權(quán)主體的收益率不超過一定比例。在普通法系，第三方受益規(guī)則已經(jīng)得到了廣泛運用[6],當前日益靈活高效的仲裁應當摒棄傳統(tǒng)法律系統(tǒng)的障礙,尊重法律本質(zhì)上意欲保護的調(diào)整對象，將公民集體的利益納入到PPP項目合同的審查視角。

(二)公民集體利益選擇與經(jīng)濟法視角仲裁機制的建立

公民集體利益應當適用何種法律部門進行衡量是需要進一步探索的問題。既然行政合同與民事合同的視角均難以用于處理PPP項目合同糾紛,結(jié)合其公法與私法的雙重屬性，筆者認為,以經(jīng)濟法視角對此類合同進行裁決更值得嘗試。張守文認為，個體營利性與社會公益性的沖突正是經(jīng)濟法所要解決的基本矛盾，需要在更高層次上加以協(xié)調(diào)和解決，即在法律框架下的“公私合作”，這也是經(jīng)濟法的“高級法”特征的重要體現(xiàn)[7]。經(jīng)濟法作為國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟之法，其調(diào)整對象具有包容性和社會性，能夠充分考慮公民集體在PPP項目合同中所能享有的利益。從結(jié)果上看，市場監(jiān)管法是經(jīng)濟法的三大分支之一，其中包括微觀的市場監(jiān)管與消費者保護，而在PPP項目中，公共部門服務公民集體的首要表現(xiàn)形式就是監(jiān)管，利用行政處罰權(quán)與強制權(quán)對建設(shè)項目進行干預。無論是政府付費、可行性缺口補助與使用者付費，最終付費群體是公民集體，消費者法的基本精神應當被遵循，因此在結(jié)果上，PPP項目合同糾紛解決制度與經(jīng)濟法下市場監(jiān)管法律規(guī)范是契合的。從行為上看，PPP項目模式引發(fā)的法律問題出現(xiàn)在國家直接或間接投資經(jīng)營過程中，表現(xiàn)為政府直接付費或利用特許經(jīng)營權(quán)進行交易，按漆多俊的觀點，國家投資經(jīng)營法學是經(jīng)濟法學的分支之一，而PPP項目因帶有國家投資經(jīng)營的特征，可以受到國家投資經(jīng)營法的調(diào)整。因此，從宏觀到微觀，經(jīng)濟法均可以成為PPP項目合同糾紛仲裁解決的新視角，擺脫傳統(tǒng)私法視角下仲裁的障礙與困境。

(三)經(jīng)濟法視角下仲裁工作機制的初步構(gòu)建

視角選定后,我們應當進行方法論研究以保證經(jīng)濟法適用的可行性,那么如何使仲裁員以經(jīng)濟法為視角對PPP項目合同糾紛進行審查與裁決，保證仲裁過程與結(jié)果既符合仲裁的精神，又能實現(xiàn)PPP項目合同的目的。筆者認為，以下三個問題應當被著重考慮。

1.公民集體利益被納入到均衡點考量范圍

經(jīng)濟法不同于傳統(tǒng)私法之處在于其包含著很大程度上的社會元素，公權(quán)部門介入使主體之間關(guān)系發(fā)生變化，因此二元法律關(guān)系中逐漸加入了公民集體這一角色。這也是PPP項目合同與傳統(tǒng)合同在主體上的差別。如果在仲裁過程中僅僅考量雙方當事人因素，極易陷入通過司法或準司法途徑對守約方補救的思維，從而使公民集體利益在經(jīng)濟法律關(guān)系中缺失，利益均衡點也因此失衡。

將公民集體利益納入到利益均衡點考量范圍，意味著仲裁員在進行裁量時要對原有視角進行改進，避免自身陷入固定化思維，需要客觀聽取當事人陳述，結(jié)合雙方利益中與公民集體利益發(fā)生沖突的要素形成法律事實，并根據(jù)法律事實形成案件的基本處理思路，進行法律分析，最終形成裁決。

2.仲裁結(jié)果應具有利于項目平穩(wěn)運行的傾向性

一般而言，傳統(tǒng)民事糾紛在矛盾不可調(diào)和的情況下，為減輕解決糾紛的物質(zhì)與時間成本，避免矛盾再現(xiàn)，違約的同時往往會伴隨合同解除的結(jié)果。如果在一般合同糾紛中，仲裁員可以依法在請求范圍內(nèi)裁決雙方合同關(guān)系解除，然而在PPP項目合同一旦被中止或解除，則會造成多方面影響。第一，從橫向角度考慮，PPP項目合同中復雜的法律關(guān)系會集中爆發(fā)。因為合同本身包含多重法律關(guān)系，涉及土地管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃、銀行抵押等，可謂牽一發(fā)而動全身，解除合同無疑會引發(fā)更多矛盾。第二，從縱向角度考慮，PPP項目時間跨度過大，重新啟動會拖延工期。結(jié)合前述，中止或解除合同后項目各方主體會停工或被更換，使項目的后續(xù)建設(shè)受到阻力。第三，從外部環(huán)境來講，國家資源因建設(shè)工程的遲滯而不能盡快發(fā)揮作用,極易誘發(fā)社會矛盾。因此，保證項目平穩(wěn)運行，及時滿足公眾的社會需求應當成為仲裁員最終裁決的一種價值選擇，需要其居中發(fā)揮調(diào)和作用，從合同目的出發(fā)做好定紛止爭工作。

3.仲裁員價值判斷公平公正的外部保證

因為當事人一方為公權(quán)部門，具有行政管理職能，有社會資源分配等方面的優(yōu)勢，私權(quán)主體對仲裁解決的公正性難免存有異議,各地仲裁機構(gòu)應當注意免去仲裁員的后顧之憂。對此，雙方當事人可約定選擇公權(quán)部門權(quán)力控制之外的仲裁委員會或仲裁員，使作出仲裁結(jié)果的仲裁庭與公權(quán)部門當事人脫離隸屬關(guān)系，確立其居中裁決的地位，以保證最終結(jié)果的公平公正。

[1]湛中樂,劉書燃.PPP協(xié)議中的公私法律關(guān)系及其制度抉擇[J].法治研究,2007,(4).

[2]李洪堂.陽江市海陵島經(jīng)濟開發(fā)試驗區(qū)管理委員會與陽江市新科實業(yè)投資有限公司合同糾紛上訴案——行政合同與民事合同的區(qū)分與司法救濟[J].人民司法,2011,(2).

[3]胡改蓉.PPP模式中公私利益的沖突與協(xié)調(diào)[J].法學,2015,(11).

[4]湛中樂,劉書燃.PPP協(xié)議中的法律問題辨析[J].法學,2007,(3).

[5]鄧敏貞.公用事業(yè)公私合作合同的法律屬性與規(guī)制路徑——基于經(jīng)濟法視野的考察 [J].現(xiàn)代法學,2012,(3).

[6]韓龍,魏超.運用第三方受益人規(guī)則解決PPP中公眾利益關(guān)切之探索[J].云南大學學報(法學版),2012,(5).

[7]張守文.PPP的公共性及其經(jīng)濟法解析[J].法學,2015,(11).

[責任編輯:王澤宇]

2016-09-15

李學斌(1990-)，男，安徽阜陽人，法制辦公室專職法律顧問。

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1008-7966(2016)06-0093-03