駱偉建

“港獨(dú)”言行的違法性分析及其法律規(guī)制
——澳門法院案例的啟示

駱偉建

“港獨(dú)”言行違反特別行政區(qū)基本法和法律，對(duì)“一國(guó)兩制”和特別行政區(qū)制度造成危害，特區(qū)應(yīng)該依法加以限制和制裁。第一，“港獨(dú)”言論違反基本法和法律，不屬于言論自由的范圍。第二，對(duì)“港獨(dú)”言行，不能放任和姑息，政府根據(jù)合法性原則，行使法定權(quán)力，履行法定職責(zé)，對(duì)此加以限制和制裁。第三，借鑒澳門的經(jīng)驗(yàn)，只要正確理解、嚴(yán)格執(zhí)行基本法和法律，是能夠制止“港獨(dú)”言行的。只要正確理解特別行政區(qū)基本法和有關(guān)法律的規(guī)定，足以能夠限制和制裁一切違反或挑戰(zhàn)基本法和法律的行為。

基本法合法性原則言論自由港獨(dú)

最近一個(gè)時(shí)期，香港的一部分政治勢(shì)力鼓吹、煽動(dòng)“香港自決”“香港獨(dú)立”，妄圖將香港特別行政區(qū)從中華人民共和國(guó)分離出去。對(duì)此，同一陣營(yíng)的支持者為這種分離主義言論披上言論自由的外衣，表示可以討論，不應(yīng)該限制和制裁。相反，支持“一國(guó)兩制”、支持國(guó)家統(tǒng)一、反對(duì)分裂的人們對(duì)“港獨(dú)”言論表示憤慨，要求特區(qū)依法對(duì)其進(jìn)行限制和制裁。那么，特別行政區(qū)應(yīng)該怎么回應(yīng)、怎么做，就成為大家關(guān)注的焦點(diǎn)。最終對(duì)“港獨(dú)”言行是遏制還是放任，也將成為直接影響“一國(guó)兩制”和特別行政區(qū)基本法成功落實(shí)的關(guān)鍵。所以，對(duì)于這個(gè)大是大非的問題，必須討論清楚。第一，“港獨(dú)”言論是否屬于言論自由的范圍？第二，對(duì)“港獨(dú)”言論應(yīng)該怎么依法處理？為此，筆者想起了同屬“一國(guó)兩制”下的澳門特別行政區(qū)在面對(duì)某個(gè)政治社團(tuán)提出“民間公投”行政長(zhǎng)官、挑戰(zhàn)特別行政區(qū)基本法、挑戰(zhàn)澳門憲制制度的言行時(shí)，政府和法院堅(jiān)定而又嚴(yán)格地依據(jù)基本法和法律，通過行政決定和司法裁判對(duì)“民間公投”的不法言行加以限制，從而維護(hù)特區(qū)基本法確立的憲制秩序和權(quán)威的案例。分析這個(gè)案例的法理和邏輯，對(duì)我們處理“港獨(dú)”言論是有借鑒意義的。

一、澳門案例和法院裁判

2014年8月，澳門某社團(tuán)發(fā)起“民間公投”選舉行政長(zhǎng)官，向特區(qū)政府民政總署申請(qǐng)集會(huì)所需的多處公共場(chǎng)所。民政總署認(rèn)為，“公民投票（簡(jiǎn)稱‘公投’）是由憲法或憲制性法律規(guī)定的一種政治制度，包括對(duì)什么事項(xiàng)可以進(jìn)行‘公投’、根據(jù)什么程序提出及通過‘公投’的議題、如何進(jìn)行公投的具體程序和管理機(jī)制，以及按照什么標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)公投結(jié)果等等作出明確的規(guī)定，我國(guó)憲法及憲制性法律《基本法》皆未設(shè)立‘公投’制度，作為直轄于中央政府的澳門特區(qū)根本無權(quán)設(shè)立此項(xiàng)制度。無論是政府或民間進(jìn)行所謂‘公投’活動(dòng)，都是對(duì)國(guó)家憲制和《基本法》的挑戰(zhàn)及破壞，亦完全不符合澳門特別區(qū)的法律地位。因此，本署將根據(jù)第2/93/M號(hào)法律第2條及第6條的規(guī)定，不容許在公共地方舉辦‘2014澳門特首選舉民間公投’集會(huì)活動(dòng)?！痹撋鐖F(tuán)不滿民政總署的行政決定，上訴至澳門終審法院。

澳門終審法院受理訴訟后，對(duì)上訴請(qǐng)求進(jìn)行了裁判。法院在審理中分析了兩個(gè)基本問題。

第一是，審查“民間公投”是否屬于居民的一項(xiàng)法律上的權(quán)利，如果是法律上的權(quán)利，政府有法律義務(wù)保護(hù)，并提供或創(chuàng)設(shè)條件幫助居民形成和行使這項(xiàng)權(quán)利。如果不是法律上的權(quán)利，政府就沒有相應(yīng)的提供法律保護(hù)的義務(wù)。所以，“民間公投”是否具備合法性是關(guān)鍵性前提。法官分析后指出：“無論是《基本法》，上述第2/93/M號(hào)法律，或其他的現(xiàn)行法律，均沒有賦予澳門居民享有舉行公投(referendum)的權(quán)利?！苯Y(jié)論是公投權(quán)利沒有法律依據(jù)，不符合基本法的規(guī)定，也就不具有合法性。

第二是，審查政府對(duì)不具合法性的請(qǐng)求或行為作出限制是否合法。根據(jù)法治原則，政府的一切行為必須有法律的明確授權(quán)，有法律的充分依據(jù)，沒有法律授權(quán)，沒有法律依據(jù)，政府不能作為。否則，政府所作所為就是違法。法官分析后指出：“若應(yīng)上訴人的預(yù)告而行政機(jī)關(guān)容許其在公眾地方舉行含有‘公投’內(nèi)容的集會(huì)，則表示行政機(jī)關(guān)承認(rèn)其享有舉行‘公投’的權(quán)利和行政當(dāng)局本身有義務(wù)根據(jù)第2/93/M號(hào)法律的規(guī)定，為其創(chuàng)造條件，例如限制其他人在特別時(shí)間使用活動(dòng)所擬占用的公共空間……若行政當(dāng)局容許上訴人預(yù)告之包含‘公投’內(nèi)容的集會(huì)，則行政當(dāng)局因沒有在法律容許的空間中行事，即praeter legem，而實(shí)施了不法行為。事實(shí)上，行政當(dāng)局的一切行為必須遵從合法性原則。根據(jù)《行政程序法典》第三條第一款規(guī)定的合法性原則，公共行政當(dāng)局機(jī)關(guān)之活動(dòng)，應(yīng)遵從法律且在獲賦予之權(quán)力范圍內(nèi)進(jìn)行，并應(yīng)符合將該等權(quán)力賦予該機(jī)關(guān)所擬達(dá)致之目的?！苯Y(jié)論是：“因此，只有當(dāng)上訴人擬舉行的‘公投’屬法律賦予居民的權(quán)利時(shí)，行政機(jī)關(guān)方負(fù)有義務(wù)容許其舉行和為其舉行創(chuàng)造條件或確保其有條件進(jìn)行，若‘公投’不是上訴人的權(quán)利，但行政當(dāng)局容許之，則毫無疑問地行政當(dāng)局違反了上述的合法性原則?！币虼?，民政總署的行政決定是合法的，駁回上訴。①

從澳門終審法院第100/2014號(hào)合議庭裁判書看，法院的法理邏輯是十分清楚的，即依據(jù)合法性原則，第一，凡依據(jù)法律規(guī)定作出的行為，政府有法律義務(wù)提供條件予以保護(hù)。第二，凡違反法律規(guī)定作出的行為，政府有法律責(zé)任依法作出限制。第三，如果政府對(duì)違法行為不僅不采取限制，還提供條件保護(hù)，則政府違法。第四，政府限制違法行為是合法性原則的體現(xiàn)，所以，法院應(yīng)予支持?？梢姡灰_理解特別行政區(qū)基本法和有關(guān)法律的規(guī)定，足以能夠限制和制裁一切違反或挑戰(zhàn)基本法和法律的行為，關(guān)鍵是取決于特區(qū)政府和法院能否嚴(yán)格依據(jù)基本法和法律的規(guī)定堅(jiān)定地執(zhí)法。

按照基本法和法律的規(guī)定，對(duì)違反基本法和法律的行為，有兩種限制和處罰的方式。一種是刑事處罰，該行為觸犯了刑法，對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重危害，受刑事處罰。另一種是刑事之外的其他法律的限制和處罰，雖然該行為沒有達(dá)到刑事犯罪，但已經(jīng)對(duì)社會(huì)造成危害，同樣要受刑法之外的法律限制和制裁。一切違法的行為不可能有免于法律限制和制裁的特權(quán)。我們不能夠因?yàn)橐粋€(gè)違法的行為還不能受刑法的處罰，就束手無策，恰恰相反，我們必須要運(yùn)用其他法律的規(guī)定，依法行使職權(quán)，履行法定的職責(zé)，制止違法的行為。上述澳門政府的行政決定和法院判決就是采取了刑法之外的其他法律的手段，從而制止了違反基本法和法律的行為。這就是澳門法院判決對(duì)實(shí)施基本法的啟示意義，可供在處理“港獨(dú)”言行時(shí)予以借鑒。因此，對(duì)付“港獨(dú)”言行，也應(yīng)該是兩手，對(duì)構(gòu)成刑事犯罪的行為采用刑罰，對(duì)構(gòu)成違法的行為采用其他法律制裁。做到法網(wǎng)恢恢，疏而不漏，絕不允許違法行為逍遙法外。在本文中，筆者將主要探討刑法之外對(duì)“港獨(dú)”言行采取法律限制和制裁的問題，核心觀點(diǎn)有兩個(gè)：第一，一切違法行為不受法律保護(hù)；第二，政府應(yīng)該依合法性原則對(duì)違法行為采取限制和制裁。

二、“港獨(dú)”言論違反基本法不受法律保護(hù)

依據(jù)法學(xué)理論，可以將言論與法律之間的關(guān)系分為三類：第一類是法律邊界內(nèi)的言論受法律保護(hù)；第二類是法律邊界外的言論受法律限制；第三類是觸犯法律的言論要受法律處罰，觸犯刑法的言論要受法律制裁。

（一）言論自由受法律保護(hù)

香港和澳門特別行政區(qū)基本法第27條均規(guī)定，“居民享有言論、新聞、出版的自由”。適用于香港和澳門的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第19條也規(guī)定：“一、人人有權(quán)持有主張，不受干涉。二、人人有自由發(fā)表意見的權(quán)利；此項(xiàng)權(quán)利包括尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由，而不論國(guó)界、也不論口頭的、書面的、印刷的、采取藝術(shù)形式的、或通過他所選擇的任何其他媒介。”所以，特區(qū)的基本法和適用于特區(qū)的國(guó)際人權(quán)公約均規(guī)定了言論自由。

為什么言論是自由的？言論自由為什么要受法律的保護(hù)？因?yàn)檠哉撟杂傻膬r(jià)值在于，有了言論自由，有利于促進(jìn)民主的發(fā)展，居民從立法機(jī)關(guān)成員的選舉政綱的爭(zhēng)論中能夠更好地選出自己認(rèn)同的議員，并發(fā)表意見對(duì)其工作進(jìn)行監(jiān)督。居民也能對(duì)政府決策提出建議、批評(píng)和進(jìn)行監(jiān)督。有了言論自由，也有利于探索真理，通過不同意見的交流和討論，尋找符合客觀事物的規(guī)律。有了言論自由，還有利于自我人格和自主性的發(fā)展，包括文學(xué)、藝術(shù)等創(chuàng)作。所以，言論自由是人的一項(xiàng)基本權(quán)利。作為一項(xiàng)基本權(quán)利，自然受到法律的保護(hù)。

（二）違法的言論受法律的限制

雖然言論是自由的，但也不是絕對(duì)的自由。

1.言論自由是有邊界的。什么是“言論自由”？在法國(guó)《人權(quán)宣言》中表述為，“意見的發(fā)表只要不擾亂法律所規(guī)定的公共秩序”就不受干涉?！案鱾€(gè)公民都有言論、著述和出版的自由，但在法律所規(guī)定的情況下，應(yīng)對(duì)濫用此項(xiàng)自由負(fù)擔(dān)責(zé)任?！雹诼蹇苏f過，自由不是人人都可為所欲為，“任何人不能以地位優(yōu)越為借口，放任自己或任何下屬胡作非為，而要求免受法律的制裁?！雹勖系滤锅F說：“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因?yàn)槠渌娜艘餐瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)利。”④哈耶克也指出：“既然任何行動(dòng)都要不能不影響到他人的確受保障的領(lǐng)域，故不論是言論、出版，還是宗教，都不可能是完全自由的，這就是說這些活動(dòng)領(lǐng)域亦將受到一般性規(guī)則的限制?！雹輳囊陨系奈墨I(xiàn)和學(xué)說中可以看到一個(gè)共同點(diǎn)，就是自由不能損害他人的權(quán)利和自由。從法律上說，就是不能做法律不允許的事。所以，《布萊克法律詞典》將言論自由表述為：“憲法所保護(hù)的言論自由并不是在任何時(shí)候、在任何情況下都是絕對(duì)的。言論的種類是有明確定義和恰當(dāng)限定的。對(duì)諸如猥褻、淫穢、褻瀆、誹謗、侮辱、挑釁等言論的禁止和處罰就不會(huì)引起憲法問題”⑥。

2.法律的限制是言論自由的邊界。言論自由有邊界，這個(gè)邊界由誰確定？依據(jù)法治原則，由法律規(guī)定。所以，法律一方面規(guī)定義務(wù)的具體要求，另一方面規(guī)定在行使自由的權(quán)利時(shí)要履行義務(wù)。所以，必須依法確定和把握言論自由的邊界。那么，法律究竟將哪些言論排除在自由范圍外？將維護(hù)國(guó)家安全和公共秩序作為言論自由的一條邊界有沒有正當(dāng)性呢？

（1）維護(hù)國(guó)家安全作為言論自由的邊界是國(guó)際人權(quán)公約的標(biāo)準(zhǔn)，也是特區(qū)基本法的要求

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第19條有關(guān)言論自由的第3款規(guī)定，“本條第2款所規(guī)定權(quán)利的行使帶有特殊的義務(wù)和責(zé)任，因此得受某些限制，但這些限制只應(yīng)由法律規(guī)定并為下列條件所必需：（甲）尊重他人的權(quán)利或名譽(yù)；（乙）保障國(guó)家安全或公共秩序，或公共衛(wèi)生或道德”。從國(guó)際人權(quán)公約的規(guī)定中，我們看出一個(gè)共同點(diǎn)，就是因保障國(guó)家安全、或公共安全或公共秩序、或公共衛(wèi)生或道德或他人的基本權(quán)利和自由這五項(xiàng)理由時(shí)，可以對(duì)權(quán)利和自由加以限制。

歐洲人權(quán)公約第10條有關(guān)表達(dá)自由的規(guī)定，也列出了九項(xiàng)可以限制的情況：損害國(guó)家安全的利益；損害領(lǐng)土完整的利益；損害公共安全的利益；為防止無序或者犯罪；為保護(hù)健康或者道德；為保護(hù)他人的名譽(yù)；為保護(hù)他人的權(quán)利；為防止披露秘密獲得信息；為維持司法機(jī)關(guān)的權(quán)威和公允。⑦以上九種情況基本上分為兩大類，一類屬于個(gè)人的利益需要，另一類屬于國(guó)家和公共利益的需要。

英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、加拿大、意大利等國(guó)家的憲法和刑法都規(guī)定，言論自由不得危害國(guó)家安全。⑧

香港和澳門基本法第23條均規(guī)定，特別行政區(qū)應(yīng)自行立法禁止任何叛國(guó)、分裂國(guó)家、煽動(dòng)叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國(guó)家機(jī)密的行為，居民必須遵守法律的規(guī)定。香港基本法第42條規(guī)定：“香港居民和在香港的其他人有遵守香港特別行政區(qū)實(shí)行的法律的義務(wù)?！卑拈T基本法第44條規(guī)定：“澳門居民和在澳門的其他人有遵守澳門特別行政區(qū)實(shí)行的法律的義務(wù)。”根據(jù)香港基本法第39條第2款、澳門基本法第40條第2款的規(guī)定，香港和澳門“居民享有的權(quán)利和自由，除依法規(guī)定外不得限制，此種限制不得與本條第1款規(guī)定抵觸”。因此，在符合國(guó)際人權(quán)公約的標(biāo)準(zhǔn)下，香港和澳門的法律可以對(duì)居民的權(quán)利和自由作出限制，居民在行使法律權(quán)利時(shí)要履行法律義務(wù)。自然，言論自由不能夠危害國(guó)家的安全。

（2）維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和安全有充分的正當(dāng)性

僅就特區(qū)而言，特別行政區(qū)實(shí)行“一國(guó)兩制”，“一國(guó)”是“兩制”的基礎(chǔ)，沒有了“一國(guó)”，也就沒有了“兩制”，“兩制”存在于“一國(guó)”之中。所以，堅(jiān)持“一國(guó)”才能搞好“兩制”。“一國(guó)”被分裂，也就破壞了“一國(guó)兩制”，也就是損害了國(guó)家的主權(quán)和安全的根本利益，也損害了特區(qū)穩(wěn)定和發(fā)展的利益。所以，維護(hù)“一國(guó)”原則有充分的現(xiàn)實(shí)正當(dāng)性，不容挑戰(zhàn)。

中華人民共和國(guó)恢復(fù)對(duì)港澳行使主權(quán)，港澳回歸中華人民共和國(guó)，從而實(shí)現(xiàn)國(guó)家的統(tǒng)一，是中華民族的共同愿望，符合中華民族的根本利益。正如港澳基本法序言所說，香港和澳門自古以來就是中國(guó)的領(lǐng)土。自秦朝開始，香港地區(qū)就一直在中國(guó)中央政府的管轄之內(nèi)，直到英國(guó)侵占香港以前，從未間斷過。在漢朝，香港地區(qū)劃歸南海郡博羅縣管轄。此后，一直沿續(xù)到西晉時(shí)期。東晉將南海郡東部劃出，另設(shè)了一個(gè)東莞郡，下轄寶安、興寧、海豐等六個(gè)縣。寶安縣的轄地，包括今天的香港地區(qū)和深圳市、東莞市。隋朝又廢東莞郡，將轄地并入廣州府南?？?，寶安縣也改為隸屬南?？?，香港則仍歸寶安縣管轄。唐朝改寶安縣為東莞縣，香港又歸東莞縣管轄。明朝將東莞縣濱海地區(qū)劃出另設(shè)一縣，名為新安縣。自此，香港地區(qū)改屬新安縣管轄。⑨澳門從秦朝開始屬南?？しh，晉朝屬東官縣，隋朝屬寶安縣，唐朝屬東莞縣，南宋屬香山縣管轄。⑩香港和澳門的歷史證明了實(shí)現(xiàn)國(guó)家統(tǒng)一具有歷史的正當(dāng)性。

（3）“港獨(dú)”言論謀求分裂國(guó)家，沖撞了言論自由的邊界，抵觸了法律的限制

正如上述分析，言論自由之所以受法律保護(hù)，就是因?yàn)檠哉搶?duì)社會(huì)和他人有益無害。如果言論對(duì)社會(huì)有害無益，自然就不可能受法律保護(hù)。密爾說，當(dāng)一個(gè)人的行為，其利害僅止于自身而不關(guān)涉他人時(shí)，他們都該完全不受法律和社會(huì)的束縛而自由行動(dòng)；但只要個(gè)人行為的任何部分有損他人利益時(shí)，社會(huì)對(duì)此就有了裁奪的正當(dāng)權(quán)力。?所以，我們可以把言論分成兩大部分。第一部分是處在言論自由的法律邊界范圍內(nèi)的言論，自然受法律保護(hù)；第二部分是處在言論自由的法律邊界外的言論，不僅不受法律保護(hù)，而且還要受法律的限制和制裁。

既然法律對(duì)言論自由的范圍作出了限定，那么，凡是超出法律界限的言論就不屬于自由的范圍。既然不屬于言論自由的范圍，就不能受到法律的保護(hù)。也就是說，法律不可能保護(hù)損害或危害法律所要維護(hù)的公共秩序的言論，否則，法律一方面要保護(hù)公共秩序，另一方面又允許破壞公共秩序，就陷入互相矛盾之中了。所以，危害法律的言論將受到法律的限制，直至法律的制裁。

“港獨(dú)”言論直接抵觸基本法的規(guī)定。港澳基本法第1條均規(guī)定，香港和澳門特別行政區(qū)是中華人民共和國(guó)不可分離的部分。這條規(guī)定的內(nèi)涵十分明確，國(guó)家領(lǐng)土必須保持完整，絕對(duì)不能分離，這是實(shí)現(xiàn)“一國(guó)兩制”方針的出發(fā)點(diǎn)和目的。第12條規(guī)定，香港和澳門特別行政區(qū)是中華人民共和國(guó)的一個(gè)享有高度自治權(quán)的地方行政區(qū)域，直轄于中央人民政府。這條規(guī)定的要求也一目了然，特區(qū)作為國(guó)家的一個(gè)地方行政區(qū)域不能脫離中央的領(lǐng)導(dǎo)，從而維護(hù)國(guó)家主權(quán)統(tǒng)一，主權(quán)能夠管轄所有的領(lǐng)土范圍。為了確保國(guó)家領(lǐng)土完整、主權(quán)統(tǒng)一，第23條規(guī)定，特別行政區(qū)應(yīng)自行立法禁止任何叛國(guó)、分裂國(guó)家、煽動(dòng)叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國(guó)家機(jī)密的行為。從而規(guī)定了特區(qū)政府有責(zé)任維護(hù)國(guó)家安全，居民有義務(wù)遵守維護(hù)國(guó)家安全的法律。所以，基本法的上述三個(gè)條文是遞進(jìn)關(guān)系，也是有機(jī)的統(tǒng)一，從而確定了特別行政區(qū)言論自由的邊界是，不能危害國(guó)家的統(tǒng)一和安全這一底線。而分裂國(guó)家的“港獨(dú)”言論恰恰違反和抵觸了基本法和法律，直接損害了國(guó)家的主權(quán)，危害國(guó)家的安全，當(dāng)然不屬于受法律保護(hù)的言論。

三、“港獨(dú)”言論的法律規(guī)制

對(duì)違反基本法和法律的言論怎么處理？在法治社會(huì)，處理違法的言論當(dāng)然必須依法，堅(jiān)持合法性原則。

1.對(duì)違法言論區(qū)分不同情況和程度

違法言論有違反民事法律和刑事法律的區(qū)分。違法言論侵犯的法律保護(hù)的客體和利益在程度上輕重有所不同。如侮辱、誹謗的言論，輕者，違反民事法律，承擔(dān)民事法律責(zé)任，賠禮道歉，賠償精神損害；重者，違反刑事法律，承擔(dān)刑事責(zé)任，受刑法的處罰?！案郦?dú)”主張形形色色，有的以本土之名，行分裂之實(shí)，屬于“假本土，真獨(dú)立”。有的以“民主自決”為由，行獨(dú)立之實(shí)，提出“香港民族，命運(yùn)自決”。有的是撕下偽裝，明目張膽，公然提出“香港獨(dú)立建國(guó)”。雖然它們的本質(zhì)都是要謀取香港獨(dú)立，但是在表現(xiàn)方式和程度上有所區(qū)別，有的是公然，有的是隱性，隱性“港獨(dú)”無非是想規(guī)避法律限制和制裁。所以，違法言論應(yīng)該受到何種法律、何種程度的限制、制裁，需要具體情況具體分析和應(yīng)對(duì)。

2.對(duì)違法言論采取不同的處理辦法

就“港獨(dú)”分裂國(guó)家的言論而言，其違法性，即違反基本法和法律是確定無疑的。第一，宣揚(yáng)“港獨(dú)”的言論危害法律保護(hù)的客體。言論總是作用于一定的社會(huì)關(guān)系，它是否受到保護(hù)或者限制，關(guān)鍵取決于它對(duì)所作用的社會(huì)關(guān)系是否構(gòu)成危害，當(dāng)對(duì)法律規(guī)范保護(hù)的客體造成危害，就要受到法律的禁止和懲罰。國(guó)家統(tǒng)一和安全是法律保護(hù)的客體，這是法治社會(huì)的一項(xiàng)原則，不論實(shí)行什么樣的社會(huì)制度和法律體系均無例外。“港獨(dú)”言行危害法律保護(hù)的客體，表現(xiàn)在三個(gè)方面。首先，分裂國(guó)家領(lǐng)土的完整性，意圖將國(guó)家領(lǐng)土一部分的香港分割出去。其次，破壞國(guó)家主權(quán)的統(tǒng)一性，意圖將國(guó)家一部分的香港擺脫國(guó)家主權(quán)的管轄。再次，抗拒中央政府的領(lǐng)導(dǎo)，意圖割斷香港與中央之間的從屬關(guān)系。所以，“港獨(dú)”言行對(duì)國(guó)家的危害性是顯而易見的。

第二，宣揚(yáng)“港獨(dú)”的言論是主觀故意行為。判斷言論是否構(gòu)成對(duì)上述客體的侵犯，是有標(biāo)準(zhǔn)的。行為人在主觀上具備故意，明知故犯。一是有意，即明知行為侵犯客體，而有意使其發(fā)生；二是必然，即明知行為必然有侵犯客體的后果，讓其發(fā)生；三是接受，即明知行為侵犯客體的后果，接受發(fā)生。從一個(gè)人的認(rèn)知上觀察，均是明白行為侵犯法律保護(hù)的客體而為之。從人的意志上分析，行為人希望它發(fā)生或放任它發(fā)生或接受它發(fā)生。所以，可從言論的意圖是什么，言論產(chǎn)生的是什么后果，及言論與后果之間的因果關(guān)系三方面進(jìn)行分析和判斷。正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院霍爾姆斯（J.Holmes）大法官所說，如果后果是行為的目的，行為就有產(chǎn)生后果的意圖，制造后果的目標(biāo)是具體行為的動(dòng)機(jī)，就是受意圖指使而行動(dòng)。一個(gè)人知道其行為的事實(shí)，而普通經(jīng)驗(yàn)證明這一行為將產(chǎn)生后果，那么不論個(gè)人是否預(yù)見這種后果，他都應(yīng)該受法律制裁。?宣揚(yáng)“港獨(dú)”言論就是主觀上希望達(dá)到分裂國(guó)家的目的，明確提出“香港不是中國(guó)的”“2047年使香港成為獨(dú)立國(guó)家”“香港獨(dú)立是唯一出路”的口號(hào)，就是“港獨(dú)”主張者的主觀意圖的具體表現(xiàn)。實(shí)際上，宣揚(yáng)“港獨(dú)”的人不僅是說說而已，而且也在爭(zhēng)取這個(gè)結(jié)果，號(hào)召采取“勇武抗?fàn)帯薄安幌Я餮钡氖侄?，就是為了達(dá)到“港獨(dú)”的目的。其違法性和危害性是一清二楚的。違法性與合法性是對(duì)立的，不相容的。既然不合法，就不可能受到法律的保護(hù)和支持，只能受到法律的限制和制裁。

我們有必要指出在面對(duì)“港獨(dú)”言論上的某種認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤。有人以為，只要刑法不能制裁的行為就是不違法，或者就可以為所欲為，從而為“港獨(dú)”言行張目。這是法盲的表現(xiàn)。必須明白，違法這個(gè)概念，既包含違反刑法，也包含刑法之外的其他法律，法律針對(duì)不同的違法，進(jìn)行不同的法律限制和制裁。刑法是法的一個(gè)組成部分，沒有達(dá)到違反刑法的程度不等于沒有違反刑法之外的法律。沒有受到刑法制裁不等于不受其他法律制裁。同樣，政府也不能認(rèn)為，刑法不能制裁，就放棄了其他法律的限制和處罰。否則，政府就是失職。在一個(gè)法律體系內(nèi)，法律限制和制裁是區(qū)分不同層次和形式的，政府依法履行職責(zé)，應(yīng)該根據(jù)違法行為的不同性質(zhì)和危害程度，采取相應(yīng)的法律限制和制裁手段。

對(duì)“港獨(dú)”的違法言論如何處理，需要根據(jù)言論違法性所造成的危害程度來決定。筆者認(rèn)為，可以分為兩個(gè)層次。

1.第一個(gè)層次是有危害性，但沒有達(dá)到刑法處罰的構(gòu)成要件，雖不能以刑法處罰，但可以采取其他法律措施加以限制和干預(yù)。以“港獨(dú)”分裂國(guó)家的言論為例，其已經(jīng)損害國(guó)家安全的利益，損害國(guó)家的公共秩序，具有危害性。既然有了危害性，國(guó)家和政府就不能放任不干預(yù)和不限制，任其擴(kuò)大社會(huì)危害性，所以要限制。

根據(jù)法治的原則，特區(qū)政府應(yīng)該依法行使權(quán)力對(duì)分裂國(guó)家的言論進(jìn)行限制。如果政府不加限制，任其自由，就是特區(qū)政府違法，中央政府應(yīng)該依基本法追究特區(qū)政府的責(zé)任。

特區(qū)政府依法限制“港獨(dú)”的違法言論是合法性原則的要求。依法行政原則“包括兩項(xiàng)內(nèi)容，即法律優(yōu)先原則和法律保留原則”。“法律優(yōu)先原則是指行政應(yīng)當(dāng)受現(xiàn)行法律的約束，不得采取任何違反法律的措施。”“根據(jù)保留原則，行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實(shí)施相應(yīng)的行為……優(yōu)先原則是（消極地）禁止違反現(xiàn)行的法律，而保留原則是（積極地）要求行政活動(dòng)具有法律的依據(jù)?！?按照以上的法理：

（1）根據(jù)依法行政原則，政府行使權(quán)力只能合法，不能違法?；痉ê头芍毁x予特區(qū)政府要保護(hù)國(guó)家的安全、限制危害國(guó)家安全的言行的職權(quán)，并不允許特區(qū)政府保護(hù)或放任分裂國(guó)家的言論，即有權(quán)干預(yù)，無權(quán)放任。所以，特區(qū)政府必須依據(jù)基本法和法律對(duì)分裂國(guó)家的言論和主張采取干預(yù)，凡需要政府批準(zhǔn)、許可、確認(rèn)的行為，基于“港獨(dú)”言行的違法性，對(duì)與其相關(guān)的行為不予批準(zhǔn)、許可或確認(rèn)。如對(duì)主張“港獨(dú)”分裂國(guó)家的人、對(duì)以分裂國(guó)家為主旨的選舉政綱和活動(dòng)、參加立法會(huì)議員選舉的，政府依法不確認(rèn)其參選資格，不能郵寄宣傳品；對(duì)立法會(huì)議員就職宣誓時(shí)，不按誓詞宣誓、不誠(chéng)實(shí)不忠誠(chéng)誓詞、還以各種方式宣揚(yáng)“港獨(dú)”的，就不能讓其就職。對(duì)組織相關(guān)的社團(tuán)或設(shè)立公司的，依法不予登記；對(duì)組織相關(guān)的游行示威的，依法不批準(zhǔn)使用公共場(chǎng)所和道路。如果主張“港獨(dú)”分裂國(guó)家的人一意孤行，政府就應(yīng)該依法采取措施加以取締和解散。對(duì)政府資助教育團(tuán)體辦學(xué)、社團(tuán)活動(dòng)的資源被用于涉及與宣傳“港獨(dú)”有關(guān)的情形時(shí)，應(yīng)該審核財(cái)務(wù)，停止資助。試想，如果政府承認(rèn)主張分裂國(guó)家的人有參選資格、批準(zhǔn)設(shè)立以分裂國(guó)家為宗旨的社團(tuán)和公司、放任政府資助的財(cái)政從事“港獨(dú)”的宣傳等，不僅等同于認(rèn)同分裂國(guó)家的言論和主張是合法的，自身也作出了違法行為，而且，提供條件幫助其實(shí)現(xiàn)這種言論和主張的權(quán)利，更是沒有法律的依據(jù)和授權(quán)，本質(zhì)上就是實(shí)施了共同的違法行為，背離了合法行使權(quán)力的原則。

（2）根據(jù)依法行政的原則，政府行使法定權(quán)力所達(dá)致的目的必須是合法的。政府采取措施限制分裂國(guó)家的言論、保護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和安全而行使權(quán)力完全是符合基本法和法律所追求的立法目的。反之，政府放任分裂國(guó)家的言論不管，才是違背基本法和法律的立法目的。所以，政府依法就不可能容忍違法，依法和違法勢(shì)不兩立，不可兼容。

2.第二個(gè)層次是嚴(yán)重危害性，達(dá)到了刑法處罰的構(gòu)成要件，即進(jìn)行法律制裁，如以刑法處罰叛國(guó)、分裂國(guó)家的行為。

所以，社會(huì)應(yīng)該要密切關(guān)注分裂言論的動(dòng)向，時(shí)刻保持警惕。一方面要讓宣傳分裂國(guó)家言論的人明白，其言論和行為違反法律，要承擔(dān)法律后果，而法律是有強(qiáng)制力的，不是你可遵守或可不遵守，這是不能選擇的，是必須遵守的，曉之以理。另一方面公權(quán)力機(jī)關(guān)要做好準(zhǔn)備，一旦分裂國(guó)家言論的人作出刑法禁止的行為，達(dá)到刑法制裁的程度，構(gòu)成刑法處罰的要件，要毫不猶豫地懲罰，態(tài)度堅(jiān)決，絕不姑息。只有兩手準(zhǔn)備，才能維護(hù)國(guó)家領(lǐng)土完整、主權(quán)統(tǒng)一，遏制一切分裂國(guó)家的言行。

①澳門終審法院100/2014號(hào)合議庭裁判書，http:// www.court.gov.mo/sentence/zh-53f472e2e68f8.pdf，最后訪問時(shí)間：2016年8月1日。

②《法國(guó)人權(quán)宣言》第10條和第11條。

③[英]洛克：《政府論》（下冊(cè)），葉啟芳、矍菊農(nóng)譯，北京：商務(wù)印書館，1983年，第59頁。

④[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，1982年，第154頁。

⑤[英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，北京：三聯(lián)書店，1983年，第193頁。

⑥Bryan A.Garner,Black’s Law Dictionary 5th ed., West Publishing Co.,1979,p.565.

⑦[英]克萊爾·奧維、羅賓·懷特：《歐洲人權(quán)法：原則與判例》，何志鵬、孫璐譯，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第275頁。

⑧參閱：英國(guó)《1795年叛逆法》《1797年煽動(dòng)叛亂法》《1848年叛逆重罪法》《1934年挑唆背叛法》《1911年官方保密法》和《1989年官方保密法》《1991年官方保密法》；美國(guó)憲法第3條和《刑法》第2381條、第2384條、第2385條、第2387條，《國(guó)家安全法》第606條；法國(guó)《刑法》第86條、第88條；意大利《刑法》第242條、第283條、第289條，《安全情報(bào)機(jī)關(guān)組織條例和關(guān)于國(guó)家機(jī)密的規(guī)定》第12條；德國(guó)《刑法》第80條、第82條、第94至99條、100條；加拿大《刑法》第24條、第46條、第48條、第53條；等等。

⑨http://www.huaxia.com/gd/csdh/xg/00263625.html，最后訪問時(shí)間：2016年8月6日。

⑩吳志良、楊允中：《澳門百科全書》，澳門：澳門基金會(huì)，2005年，第12頁。

?[英]密爾：《論自由》，許寶杰譯，北京：商務(wù)印書館，2009年，第10頁。

?張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)），北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第359頁。

?[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第103～104頁。

［責(zé)任編輯 黃樹卿］

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駱偉建，澳門大學(xué)法學(xué)院教授、全國(guó)港澳研究會(huì)理事。