趙運(yùn)鋒

（上海政法學(xué)院，上海201701）

懲罰主義立法與刑法教義學(xué)反思
——對(duì)“刑法修正案”的邏輯分析與法理展開

趙運(yùn)鋒

（上海政法學(xué)院，上海201701）

從1997年刑法典頒布以來，共出臺(tái)了9個(gè)刑法修正案。盡管其中有削減死刑條文、降低刑罰幅度的立法，但總體來看，還是體現(xiàn)了濃厚的懲罰主義色彩。從犯罪論上看，表現(xiàn)為犯罪預(yù)備實(shí)行化、抽象危險(xiǎn)犯增加、法益保護(hù)前置及法益抽象化等；從刑罰論上看，表現(xiàn)為資格刑增加、財(cái)產(chǎn)性擴(kuò)張及終身監(jiān)禁引入等。懲罰主義立法會(huì)危及刑法謙抑性、公民權(quán)利保障及立法合憲性，并威脅到公民人格尊嚴(yán)。雖然刑法擴(kuò)張是世界范圍內(nèi)的刑事立法趨向，但對(duì)此依然要保持清醒和警惕，需要從不同層面規(guī)范刑事司法解釋，以推動(dòng)刑事立法適用的合法性與合理性。

懲罰主義；刑事立法；抽象危險(xiǎn)；司法克制主義

《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）的出臺(tái)，引來實(shí)務(wù)界、理論界及社會(huì)各界的圍觀和評(píng)判，有學(xué)者理性分析《修九》的各條款，有學(xué)者指責(zé)《修九》的立法不足，也有學(xué)者不無擔(dān)憂地指出修正案的重刑化指向。盡管理論界對(duì)修正案九的看法林林總總，但一般都是對(duì)修改條款本身的評(píng)議，對(duì)刑法修正的內(nèi)在規(guī)律并未作翔實(shí)分析，對(duì)刑事立法的司法適用也未作出深度解析。從歷次刑法修正情況看，刑法修正條款自身值得關(guān)注，對(duì)由此引起的刑法結(jié)構(gòu)變化、法益功能異化及刑法價(jià)值變化更值得重視，因?yàn)檫@些往往是決定刑法發(fā)展與適用的根本問題。

一、提出問題

懲罰性立法①在德國，懲罰主義立法受到諸多學(xué)者的批判，若是指向人的情形，批判者主要責(zé)難的是人們對(duì)刑罰的過度需求，尤其是過多不必要的犯罪構(gòu)成研究的創(chuàng)設(shè)。而遭受非難的若是刑法法規(guī)、刑罰裁量或刑罰執(zhí)行觀的趨勢(shì)，則意指刑法條文過多或刑法過于嚴(yán)厲的傾向。［德］埃里克·希爾根多夫著，江溯、黃笑巖譯：《德國刑法學(xué)——從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，北京大學(xué)出版社2015年版，第219頁。在日本，國會(huì)因?yàn)橄騺韺?duì)刑事立法持消極態(tài)度而被稱為沉默的金字塔，但是，近年來，日本國會(huì)一反常態(tài)，積極地展開了刑司立法活動(dòng)。黎宏著：《結(jié)果本位觀的刑法展開》，法律出版社2015年版，第9頁。是指，立法主體在刑事立法過程中強(qiáng)化刑法的懲罰性意蘊(yùn)，在犯罪化與刑罰化兩個(gè)方向上進(jìn)行擴(kuò)張。懲罰性立法趨向在最近的刑法修正案中體現(xiàn)明顯，需要給予認(rèn)真關(guān)注，并需對(duì)懲罰性立法的司法適用進(jìn)行合理規(guī)范和詮釋。

隨著刑法修正案的相繼出臺(tái)，逐漸改變了以往刑法修改僅關(guān)注刑法分則的現(xiàn)象，對(duì)刑法總則中的犯罪論與刑罰論都開始涉及。更讓人關(guān)注的是，刑法修正案對(duì)社會(huì)層面的立法呼吁及刑事政策都給予了積極回應(yīng)，無論是在罪名厘定、犯罪構(gòu)成變化、保安處分引入、刑罰制度變更，還是在刑罰幅度調(diào)整上都有明顯體現(xiàn)。在有些刑法條文中，立法調(diào)整是合適的，也是符合社會(huì)發(fā)展的，有利于規(guī)范和制約轉(zhuǎn)型社會(huì)下的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，有些條文變化則有過度回應(yīng)社會(huì)民意和政策訴求的嫌疑。另外，考察修正案中的一些條款可以發(fā)現(xiàn)，在立法技術(shù)上顯得過于粗糙，給司法實(shí)踐帶來了適用不便?！坝捎谌狈Τ浞值?、通盤體系性的考慮，這一修法邏輯未能貫徹到底，反而形成了一系列與其他法條的摩擦?！保?］還有的條文屬于刑法與前置法銜接不當(dāng)，致使刑法的二次違法性特征被弱化，刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能被逐漸推進(jìn)；還有一些新制定的條文違背了體系性原則，有重復(fù)立法之嫌，導(dǎo)致司法適用困難。對(duì)此，需在實(shí)踐層面上從刑法實(shí)質(zhì)解釋、二次違法性、一般預(yù)防理論及司法克制主義等四個(gè)維度規(guī)范和調(diào)整刑法解釋和規(guī)范適用，以推動(dòng)刑法條文詮釋的科學(xué)性，并最大程度保障公民的合法權(quán)利，達(dá)到弱化因刑事立法不當(dāng)帶來的消極效應(yīng)。

二、謹(jǐn)慎選擇刑法實(shí)質(zhì)解釋

近年來，刑法實(shí)質(zhì)解釋理論發(fā)展迅速，國內(nèi)諸多學(xué)者①實(shí)質(zhì)解釋論陣營以張明楷、劉艷紅、蘇彩霞、齊文遠(yuǎn)、周詳?shù)葘W(xué)者為代表，形式解釋論陣營則以陳興良和鄧子濱為代表。有些學(xué)者雖然同屬一個(gè)陣營，但在具體觀點(diǎn)上也會(huì)發(fā)生分歧。都舉起了刑法實(shí)質(zhì)解釋論大旗，在與刑法形式解釋進(jìn)行論證的同時(shí)，也深刻影響著司法實(shí)務(wù)主體的規(guī)范闡釋和適用。其中，尤以張明楷教授的實(shí)質(zhì)解釋論影響最為廣泛。

根據(jù)實(shí)質(zhì)解釋論，解釋主體在闡釋刑法規(guī)范時(shí)，需及時(shí)回應(yīng)社會(huì)訴求與政策精神，并對(duì)刑法目的做出與時(shí)俱進(jìn)的解釋，從而確保刑法規(guī)范精神與內(nèi)涵的靈活性與成長性。前田雅英教授指出：“之所以科處刑罰，是因?yàn)閷?duì)全體國民而言存在必要性。并非‘越是限定處罰就越增加國民的利益’，而是必須具體地、實(shí)質(zhì)地探求為保全國民利益所必需的必要最小限度的刑罰。”［2］所以，前田雅英教授反對(duì)“只要形式地確定處罰范圍就可以了”的做法，主張“合理地選擇真正值得處罰的行為”，“要思考形式地該當(dāng)犯罪的行為是否真正值得處罰”［3］。鑒于在規(guī)范闡釋中，刑法實(shí)質(zhì)解釋通過刑法目的將社會(huì)訴求、政策主旨、利益平衡等法外因素植入規(guī)范內(nèi)涵，致使刑法規(guī)范的內(nèi)涵經(jīng)常突破傳統(tǒng)文義而發(fā)生變遷。比如，將交通肇事后留在原地不對(duì)被害人進(jìn)行救助的行為認(rèn)定為《刑法》第一百三十三條之中的“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”，將《刑法》第二百六十三條中“冒充軍警人員搶劫”的“冒充”解釋為包括假冒與充當(dāng)，從而將真正的軍警人員向被害人顯示其身份的搶劫也認(rèn)定為冒充軍警人員搶劫［4］，甚至還將《刑法》第一百七十六條非法吸收公眾存款罪中的“吸收”，理解為包括公眾有權(quán)提取存款時(shí)金融機(jī)構(gòu)拒不允許公眾提取的情形［5］102。還有，將非法公開獲取他人財(cái)物視為盜竊，將虐待罪對(duì)象擴(kuò)展到家庭成員之外的其他人群，等等。其實(shí)，分析刑法實(shí)質(zhì)解釋的論證過程可知，其堅(jiān)持的結(jié)果導(dǎo)向主義②實(shí)質(zhì)解釋論主張，在實(shí)踐中，司法主體有時(shí)可以先考慮處罰的必要性與合理性，然后根據(jù)處罰考量結(jié)果選擇相應(yīng)的罪名，這個(gè)過程體現(xiàn)了反形式主義的結(jié)果導(dǎo)向主義和主體能動(dòng)主義。與司法能動(dòng)主義常常會(huì)突破形式邏輯與主觀主義，導(dǎo)致在解釋結(jié)論上不斷推陳出新。正如有的學(xué)者指出的，實(shí)質(zhì)解釋在更新解釋觀念的同時(shí)，其距離類推解釋到底有多遠(yuǎn)值得我們關(guān)注?！靶谭ń忉尩膶?shí)質(zhì)化，使得目的解釋成為刑法解釋的‘桂冠’，目的解釋為類推解釋開了一個(gè)口子，而類推解釋又為目的解釋提供了足以伸展的舞臺(tái)?！保?］

實(shí)質(zhì)解釋論對(duì)于彌補(bǔ)形式邏輯不足的作用無可非議，對(duì)于刑法規(guī)范內(nèi)涵的延展與探究也有重要價(jià)值，但是，對(duì)實(shí)質(zhì)解釋天生具有的突破規(guī)范界限的沖動(dòng)不能掉以輕心。在刑事立法相對(duì)寬松的情況下，刑法實(shí)質(zhì)解釋對(duì)于激活刑法條款中的休眠因素具有積極意義，但在刑事立法相對(duì)嚴(yán)厲的情況下，刑法實(shí)質(zhì)解釋發(fā)揮作用的空間就要慎重考慮，以防止實(shí)質(zhì)解釋結(jié)論進(jìn)一步加劇刑法的懲罰性程度。通過分析可知，歷次刑法修正案征表出的立法取向總體是，法益保護(hù)前置化、法益內(nèi)容空洞化、預(yù)備內(nèi)容實(shí)行化、③比如為實(shí)施恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具罪，為實(shí)施恐怖活動(dòng)與境外恐怖活動(dòng)組織或者人員聯(lián)系罪，為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息罪等。刑行銜接模糊化、幫助行為正犯化，①比如幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，幫助恐怖活動(dòng)罪，資助非法聚集罪等。基本反映出刑事立法的重刑化傾向。②這種現(xiàn)象在其他刑法修正案中也有體現(xiàn)，比如《刑法修正案（八）》中的危險(xiǎn)駕駛罪、生產(chǎn)銷售假藥罪、盜竊罪、組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等；《刑法修正案（六）》中的提供虛假的或隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪、公司、企業(yè)、其他單位工作人員受賄罪、操縱證券、期貨市場(chǎng)交易罪。在這種立法價(jià)值取向下，公民的權(quán)利空間進(jìn)一步被擠壓，國家公權(quán)力的觸角繼續(xù)向社會(huì)生活的各個(gè)角落延伸。與之對(duì)應(yīng)，司法主體在適用刑法條文時(shí)，需基于相反方向的思維路徑，換言之，司法主體在解讀條文時(shí)應(yīng)該更多基于形式邏輯，從法條本身出發(fā)闡釋規(guī)范內(nèi)涵，對(duì)于政策訴求、利益衡量及價(jià)值判斷不應(yīng)該給予過多關(guān)注。唯此，才可以在刑法規(guī)范闡釋中貫徹平義解釋，對(duì)立法規(guī)范形成司法限制效應(yīng)，并達(dá)到防止公權(quán)力持續(xù)延伸的目的。

從實(shí)質(zhì)解釋的發(fā)生路徑看，結(jié)果導(dǎo)向、價(jià)值涉入及司法能動(dòng)是其發(fā)揮作用的三個(gè)維度，都與價(jià)值判斷密不可分，并成為刑法規(guī)范保持成長性的重要支撐，這在刑法實(shí)質(zhì)解釋論那里可以獲得答案。根據(jù)實(shí)質(zhì)解釋論，“當(dāng)解釋者對(duì)法條難以得出某種解釋結(jié)論時(shí)，不必攻擊刑法規(guī)范不明確，而應(yīng)反省自己是否缺乏明確、具體的正義理念。所以，即使這與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判刑法，不如合理運(yùn)用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論”［5］3。也即，刑法規(guī)范自身不存在合適與否的問題，能否適應(yīng)司法實(shí)踐的需要與解釋主體的解釋能力相關(guān)。換言之，有能力的解釋者可以通過解釋達(dá)到修正規(guī)范內(nèi)涵的目的，而能力不足者總是抱怨刑事立法的不足，并主張通過立法修改既定的刑法條款。據(jù)此，實(shí)質(zhì)解釋論力圖通過規(guī)范目的調(diào)整規(guī)范文義，以達(dá)到保持刑法規(guī)范靈活性的目的。不幸的是，實(shí)質(zhì)解釋論盡管一再宣稱是在形式正義邏輯下進(jìn)行的實(shí)質(zhì)解釋，也即，實(shí)質(zhì)解釋是在遵循罪刑法定原則下進(jìn)行的規(guī)范闡釋，分析實(shí)質(zhì)解釋論的詮釋結(jié)果，卻發(fā)現(xiàn)其總是在類推解釋的邊緣徘徊，并借助規(guī)范目的的掩護(hù)，為其解釋結(jié)論進(jìn)行開脫和辯護(hù)?！皩?shí)質(zhì)解釋論習(xí)慣于實(shí)質(zhì)判斷在先，喜歡探究法規(guī)范的客觀目的與精神，偏愛靈活解釋，并經(jīng)常表現(xiàn)出擺脫常規(guī)的文義性約束的強(qiáng)烈欲望?！保?］比如，劉艷紅教授與蘇彩霞教授都宣稱，實(shí)質(zhì)解釋論關(guān)注刑法內(nèi)容的妥當(dāng)性與正義性，旨在實(shí)現(xiàn)保障公民自由人權(quán)的目的，比形式解釋論更注重嚴(yán)格控制解釋的尺度［8］。照理來說，既然比形式解釋更注重嚴(yán)格控制解釋的尺度，適用實(shí)質(zhì)解釋時(shí)行為人應(yīng)當(dāng)更容易被出罪才是。但恰恰相反，實(shí)質(zhì)論者往往借助目的解釋、擴(kuò)張解釋等手段而更傾向于也更容易將行為入罪［9］。在刑法理論上，這樣的例子不勝枚舉。比如，毀壞財(cái)物中“毀壞”的內(nèi)涵界定、“裸聊”行為的法律屬性、遺棄罪的“對(duì)象”范圍擴(kuò)大，等等?；诖耍械膶W(xué)者指出，實(shí)質(zhì)解釋論極易導(dǎo)致類推解釋，當(dāng)然，論者的觀點(diǎn)不乏偏激，但總體上反映了實(shí)質(zhì)解釋論在解釋結(jié)論的合法性上還存在疑問。

基于實(shí)質(zhì)解釋論在刑法解釋中出現(xiàn)的問題，已經(jīng)引起理論界的反思與批判，諸多學(xué)者對(duì)實(shí)質(zhì)解釋論的作用與功能持保留態(tài)度。我們認(rèn)為，對(duì)于實(shí)質(zhì)解釋論的功用不能忽略，但對(duì)其發(fā)揮作用的領(lǐng)域與程度確實(shí)值得學(xué)者關(guān)注。尤其是在立法解釋已經(jīng)充分反應(yīng)、甚至過度反映社會(huì)民意和政策訴求的情況下，對(duì)實(shí)質(zhì)解釋發(fā)揮的空間更應(yīng)該持慎重態(tài)度，以防止刑法規(guī)范解讀過程中被過多的法外因素充斥，導(dǎo)致規(guī)范解讀偏離規(guī)范宗旨?！坝斜匾獙?duì)客觀解釋與目的解釋可能導(dǎo)致的無節(jié)制的實(shí)質(zhì)化趨勢(shì)保持警惕，一種既注重教義學(xué)的內(nèi)部控制又強(qiáng)調(diào)合憲性的外部控制的制約框架可謂勢(shì)在必需?！保?0］由此，在解釋體系中，與實(shí)質(zhì)解釋相聯(lián)系的目的解釋、擴(kuò)大解釋和客觀解釋都需要保持克制，應(yīng)該更多地堅(jiān)持平義解釋和主觀解釋。質(zhì)言之，通過平義解釋，將規(guī)范內(nèi)涵限制在規(guī)范文義之內(nèi)，努力防止規(guī)范外因素影響文義的判斷；通過主觀解釋，讓規(guī)范內(nèi)涵最大程度地表征立法精神，防止政策因素蠶食立法內(nèi)涵。

在司法實(shí)踐中，對(duì)刑法修正案中的一些條款，解釋主體需通過文義解釋將規(guī)范內(nèi)涵限制在一定限度內(nèi)，防止解釋主體通過文本解讀持續(xù)擴(kuò)大犯罪圈，確保公民合法權(quán)利得以保障。比如，危險(xiǎn)駕駛罪中校車運(yùn)輸或旅客運(yùn)輸中的超載與超速，虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪中的被監(jiān)護(hù)人和被看護(hù)人，強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服裝罪中的服裝，使用虛假身份證件罪中的身份證件，組織考試作弊罪中的考試，等等。在刑法修正案中，上述罪名是通過改變罪狀、增設(shè)罪名、擴(kuò)大犯罪對(duì)象進(jìn)行犯罪化的，是在既定刑法規(guī)范基礎(chǔ)上的進(jìn)一步調(diào)整。但是，上述罪名內(nèi)涵擴(kuò)容顯然受到學(xué)界理論質(zhì)疑，質(zhì)疑內(nèi)容包括規(guī)范內(nèi)容擴(kuò)充合法性與否、立法修正是否會(huì)侵害公民的人格尊嚴(yán)等。根據(jù)《憲法》規(guī)定，侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利本身就是違犯憲法的，不可能通過其他級(jí)別更高的途徑授予其正當(dāng)性。當(dāng)然，人類尊嚴(yán)是個(gè)比較抽象且模糊的概念，不能根據(jù)人的尊嚴(yán)劃定懲罰主義的邊界?！叭烁褡饑?yán)的概念內(nèi)涵模糊，具有詮釋空間，無疑是個(gè)問題?！保?1］但是，無論如何，人的尊嚴(yán)是主體權(quán)利的反映，基于憲法對(duì)基本權(quán)利的保障，人格尊嚴(yán)的概念已經(jīng)替立法者立法劃定了一條外圍的界限，盡管這個(gè)界限不是很明確，但是對(duì)于保障公民權(quán)利實(shí)在是必要的。

由此，對(duì)上述個(gè)罪罪名中的語詞內(nèi)涵，應(yīng)慎重使用實(shí)質(zhì)解釋進(jìn)行詮釋，防止規(guī)范語義通過實(shí)質(zhì)解釋進(jìn)一步擴(kuò)大。當(dāng)然，在以后的刑事立法中，上述罪名的指涉范圍可能還會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大，但目前來看，立法主體的意圖是明顯的，不能輕易通過解釋方式尤其是實(shí)質(zhì)解釋擅自超越和違反。

三、嚴(yán)格遵循二次違法性原理

根據(jù)刑法謙抑性，刑法是其他法律規(guī)范的保障法、最后法，僅當(dāng)其他社會(huì)規(guī)范不能有效應(yīng)對(duì)和防范危害行為發(fā)生時(shí)，才需要通過適用刑法規(guī)范解決社會(huì)矛盾和沖突。質(zhì)言之，刑法規(guī)范是司法主體迫不得已的選擇，也是在其他社會(huì)規(guī)范不能發(fā)生效用時(shí)的最后選擇。

二次性違法理論是指，犯罪行為具有二次性的違法特征，違犯了刑法賴以存在的前置性法律，進(jìn)而違反了刑法的規(guī)范性內(nèi)容，即“出他法而入刑法”。與違法行為和悖德行為不同，犯罪行為具有二次違法性特征。換言之，犯罪行為不但觸犯前置法還觸犯了刑法規(guī)范。在司法實(shí)踐中，一種行為構(gòu)成犯罪，實(shí)際上就是這種行為已經(jīng)超越了他法而進(jìn)入到刑法之中，進(jìn)而觸犯了刑罰（疑為“法”）的規(guī)定，因此任何犯罪行為具有兩次性違法的特征［12］?！靶淌聝?yōu)先”是特殊歷史階段和特定條件下的產(chǎn)物。雖然這需要改革，但改革又有一個(gè)過程，是綜合性的，是一個(gè)系統(tǒng)工程。從操作的層面上看，我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)基于不斷改革的思路，有所突破、有所作為。在犯罪認(rèn)定和刑事介入問題上，從根本上來講，應(yīng)該摒棄“刑事優(yōu)先”、“先刑后民”的思想，應(yīng)該倡導(dǎo)刑法的謙抑性和最后手段性［13］。

在大陸法系，關(guān)于二次違法性的觀點(diǎn)有一元論和相對(duì)論的爭(zhēng)議，一元論與二次違法性論一致，相對(duì)論則反對(duì)二次違法性論。德國理論界贊同一元論。德國的《秩序違反法》第11條明確規(guī)定了與刑法相同的責(zé)任要件，且以此為前提，要求確定體系上的違法性概念。再如，在德國與稅法有關(guān)的制裁被科處時(shí)，無論是作為犯罪行為還是作為秩序違反行為處罰，都以違法性為前提［14］。相反，在日本，由于刑法與其他法律之間的聯(lián)系不是很緊密，且國內(nèi)的法律體系相對(duì)混亂，不同部門法的立法目的也不同，所以日本的理論界贊同相對(duì)論的居多。還有學(xué)者認(rèn)為，一元論與二元論的區(qū)分沒有合理性：“違法性一元論和相對(duì)論之間的沖突是一個(gè)偽命題。違法性一元論事實(shí)上是從應(yīng)然性的角度出發(fā)，闡述一國法秩序的統(tǒng)一性。而違法性相對(duì)論更多的是從實(shí)然的角度去解讀一個(gè)國家實(shí)際的秩序狀況?！保?5］

在我國刑法理論界，有學(xué)者明確反對(duì)二次違法性理論：“只要一行為危害了法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系并且被刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)定罪處罰，那么就有合法、充分的理由對(duì)其定罪處罰。至于有無違反其他所謂的‘前置法’，實(shí)無必要。所以，我們認(rèn)為，所謂的‘前置法’事實(shí)上并不總是存在的，而且也不是必要的。”［16］也有學(xué)者認(rèn)為，二次違法性有存在的必要性，尤其是在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域，二次違法性判斷是重要的司法過程?！白鳛樯鐣?huì)控制手段，刑法具有二次規(guī)范性。即在調(diào)控各種社會(huì)關(guān)系時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)適用民法、行政法等其他法規(guī)，他們具有一次性的特點(diǎn)?！保?7］另外，國內(nèi)學(xué)者在二次違法性的適用范疇上也存在分歧。比如，有學(xué)者認(rèn)為，二次違法性適用既發(fā)生在立法領(lǐng)域，也發(fā)生在司法領(lǐng)域；有的學(xué)者則認(rèn)為，二次違法性只在立法領(lǐng)域發(fā)生作用。我們認(rèn)為，二次違法性不是一個(gè)偽命題，廣泛存在于刑事犯罪當(dāng)中，不但適用于立法范疇，也適用于解釋范疇。

二次違法性不但出現(xiàn)在法定犯中，還出現(xiàn)在自然犯中?；诖耍谭ㄎ谋镜膫€(gè)罪應(yīng)都具備二次違法性特征。也即，立法主體在厘定罪名時(shí)，危害行為首先應(yīng)該是民事違法或行政違法行為，其次才是犯罪行為。從立法層面上看，刑法文本中的個(gè)罪行為都是民法或行政法層面的違法行為。基于二次違法性特征，司法主體在判斷危害行為是否符合個(gè)罪構(gòu)成時(shí)，就需要先作是否違犯前置法的判斷，再作是否符合個(gè)罪構(gòu)成的判斷。由此，不管是立法主體的立法行為，還是司法主體的司法行為，都應(yīng)該對(duì)危害行為先作是否為違法行為的考量。也即，有后者才可以考慮前者，沒有后者也沒有前者。在刑法文本中，這種情況普遍存在，比如，交通肇事罪首先是交通肇事行為，違犯了交通管理法規(guī)；故意殺人罪首先是侵害了別人的生命權(quán)；等等。但是，從近年來的刑法修正與司法實(shí)踐看，不管是立法者還是司法者，在實(shí)踐上違背二次違法性的現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)，刑法的最后手段屬性并未得到認(rèn)真遵守。比較典型的是，法院曾受理過的企業(yè)非法經(jīng)營國際IP電話業(yè)務(wù)案件。該案律師在法庭上提出，檢察機(jī)關(guān)作有罪控告的理由是因?yàn)樵藘蓚€(gè)規(guī)范性文件：一是最高人民法院2000年4月通過的《關(guān)于懲治擾亂電信市場(chǎng)秩序犯罪的司法解釋》，另一個(gè)是國務(wù)院在司法解釋生效之后才頒布施行的《電信條例》。司法解釋發(fā)布在先，國務(wù)院的《電信條例》則是在同年9月才頒行的。由于在司法解釋發(fā)布時(shí)，國務(wù)院的《電信條例》還沒有頒布，而被告人的行為的違法性顯然還沒有被國家的禁止性規(guī)定所確認(rèn)，檢察機(jī)關(guān)依據(jù)司法解釋認(rèn)定此種行為是犯罪行為，顯然缺乏了最基本的前提和法律根據(jù)。這等于是司法機(jī)關(guān)在創(chuàng)制禁止性的刑法規(guī)范，顯然違反了刑法的基本理念和經(jīng)濟(jì)犯罪的司法認(rèn)定規(guī)則。

首先，從立法層面看，刑法修正案中的個(gè)罪條文存在違背二次違法性的現(xiàn)象。在《修九》中，出現(xiàn)的一些新罪名是適應(yīng)社會(huì)需要產(chǎn)生的，對(duì)于社會(huì)關(guān)系治理具有重要意義。不過，某些罪名有違背刑法謙抑性的嫌疑，比如代替考試罪，訴訟詐騙罪，危險(xiǎn)駕駛罪中的超速、超載行為，擾亂國家機(jī)關(guān)秩序罪中的醫(yī)鬧、鬧訪行為，強(qiáng)制脅迫他人穿恐怖主義、極端主義服裝罪等。其中，代替考試罪就是一個(gè)沒有前置法的罪名。在《國家教育考試法》及《教育部關(guān)于修改＜國家教育考試違規(guī)處理辦法＞的決定》等規(guī)范中，對(duì)代替考試的行為沒有做出行政處罰的規(guī)定，但立法者卻直接將代替考試行為規(guī)定為犯罪。由于立法者直接將行政法上沒有規(guī)定為違法的行為上升為犯罪，違背了刑事立法的二次違法性原理?！靶姓缸锏摹芜`法性’特征決定了刑事司法中必須先行依據(jù)行政法律規(guī)范判斷行為是否具有行政違法性，才能進(jìn)行刑事違法性判斷?！雹偕虾Ｊ袡z察院自貿(mào)區(qū)檢察工作調(diào)研課題組：“既要落實(shí)刑事政策又要謹(jǐn)慎追責(zé)”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年12月24日。于是，對(duì)于代替考試的，行政法沒有做出行政處罰的規(guī)定，既然前置法沒有做出立法上的處罰規(guī)定，刑法就不應(yīng)該將類似行為上升到犯罪層面。這種情況在德國刑事立法當(dāng)中也存在，并遭到學(xué)者的指責(zé)?！芭u(píng)者在許多地方都看到了違背最后手段原則的現(xiàn)象（prima），譴責(zé)立法者并未將刑法作為最后手段（ultima），而是作為優(yōu)先的，甚至是有些場(chǎng)合下唯一的（sola）手段進(jìn)行使用（濫用）。”［18］

還有，在《修九》中，危險(xiǎn)駕駛罪的客觀行為有所擴(kuò)張，超速與超載被納入危險(xiǎn)駕駛罪的范疇。《道路交通管理法》規(guī)定，對(duì)交通工具超速與超載的違章行為，可以做出罰款、吊銷駕照的行政處罰規(guī)定，并沒有規(guī)定行政拘留的處罰措施。換言之，從行政立法層面看，尚未到窮盡行政處罰措施的程度，也即，對(duì)類似行為行政法尚未祭出最嚴(yán)厲的行政處罰，因此，刑法沒有必要過于積極地對(duì)此類行為進(jìn)行干預(yù)。也就是說，對(duì)類似的危害行為不需要采取刑事處罰措施。但是，在《修九》中，立法主體卻在危險(xiǎn)駕駛罪的客觀要件中納入了超速和超載行為。質(zhì)言之，刑事立法主體將缺乏刑事處罰必要性的一般危害行為納入到嚴(yán)重危害行為范疇，導(dǎo)致一般行政違法行為轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌逻`法行為，而這背離了刑事犯罪的二次違法性原理。

其次，從司法層面看，在司法實(shí)踐中，司法主體應(yīng)該遵循二次違法性原理，確保刑法的保障性功能的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)二次違法性理論，刑法在對(duì)某一行為進(jìn)行評(píng)價(jià)之前，要判斷該行為是否已經(jīng)超出了前置性法律的調(diào)整范圍，如果適用前置性法律可以充分地規(guī)范這種行為，就不再需要刑法規(guī)范的介入。比如，《刑法》第二百九十條擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪?！缎蘧拧钒厌t(yī)鬧與上訪行為納入《刑法》第二百九十條的客觀構(gòu)成中，在對(duì)醫(yī)鬧與上訪行為形成一定威懾的同時(shí)，也產(chǎn)生了一個(gè)新的問題，對(duì)于正常的醫(yī)患矛盾與合理訴求，是否也會(huì)被公權(quán)力主體私自納入到刑法規(guī)范范疇，從而侵害公民的合法權(quán)利。根據(jù)衛(wèi)生部、公安部聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于維護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)秩序的通告》，對(duì)于“醫(yī)鬧”擾亂醫(yī)療機(jī)構(gòu)正常秩序的行為，由公安機(jī)關(guān)依據(jù)《治安管理處罰法》予以處罰；國務(wù)院《信訪條例》對(duì)信訪人數(shù)、信訪渠道、信訪受理、辦理程序作了詳細(xì)規(guī)定。對(duì)此，我們認(rèn)為，司法主體在處理類似的行為時(shí)，就需要對(duì)行為的第一次違法作明確界定。也即，醫(yī)鬧與上訪行為首先需被行政主體認(rèn)定為違法，而后司法主體才可以根據(jù)具體情況將其作犯罪行為進(jìn)行處理?！暗谝淮芜`法性是刑法規(guī)制法定犯的首個(gè)底限，也是阻隔出入人罪的不可或缺的防線?！保?9］再如，《刑法修正案（六）》將為他人非醫(yī)學(xué)需要的胎兒鑒定行為入刑，有將問題簡單化處理之嫌。應(yīng)該看到，這一條款內(nèi)容是因應(yīng)全國人大教科文衛(wèi)委員會(huì)與計(jì)生委的要求擬定的，主要是針對(duì)近年來許多地方大量存在的非醫(yī)學(xué)性別鑒定的不正?，F(xiàn)象。但是，可以肯定地說，某些制度性因素（如社會(huì)保障不足、落后的農(nóng)耕模式）比之于非法性別鑒定本身要負(fù)更大的責(zé)任。總之，在該問題上，用推測(cè)的社會(huì)后果或者簡單以需求決定供給的函數(shù)計(jì)算方法來論證某種行為的社會(huì)危害性，這本身就是不科學(xué)的。

再如，《刑法》第二百八十七條非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，這兩個(gè)罪名也是在《修九》中新出現(xiàn)的罪名，罪狀明確規(guī)定，構(gòu)成這兩個(gè)罪名的，需要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。除了這個(gè)犯罪構(gòu)成要素評(píng)價(jià)，還需要對(duì)非法利用網(wǎng)絡(luò)行為與幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪行為是否觸犯行政法規(guī)進(jìn)行判斷，如果沒有構(gòu)成對(duì)行政規(guī)范的違反，就不能從刑法角度對(duì)上述行為進(jìn)行定性。比如，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》與《關(guān)于嚴(yán)厲打擊利用互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營煙草專賣品的通告》及即將通過的《網(wǎng)絡(luò)安全法》，對(duì)非法利用網(wǎng)絡(luò)行為都從行政法角度進(jìn)行了限定，也為判斷類似行為是否構(gòu)成犯罪提供了前置法的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

四、合理認(rèn)識(shí)刑罰的積極預(yù)防

在刑法理論上，一般預(yù)防與特殊預(yù)防是刑罰目的，是指通過立法、司法或者執(zhí)法等行為達(dá)到的威懾犯罪主體的目的。根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，刑罰預(yù)防屬于刑罰論的范疇，沒有被納入到犯罪論的層面，一般與重刑主義聯(lián)系緊密。

在我國的刑法理論與實(shí)踐上，一般預(yù)防被視為對(duì)潛在犯罪主體的威懾，為了強(qiáng)化刑罰裁量與刑罰執(zhí)行對(duì)其他社會(huì)主體的威懾作用，一般會(huì)成為對(duì)行為人施以重刑的理由。鑒于一般預(yù)防與重刑化之間的關(guān)系密切，該理論也成為學(xué)者經(jīng)常批判的對(duì)象，尤其是其將社會(huì)主體視為工具而非目的現(xiàn)象進(jìn)行了猛烈抨擊。于是，在當(dāng)下的刑法理論上，如何對(duì)待刑法的預(yù)防功能成為檢驗(yàn)刑法是否符合法治現(xiàn)代化標(biāo)準(zhǔn)的重要試金石。遺憾的是，在我國刑法理論中，刑罰預(yù)防并沒有從刑罰要素中脫離出來，依然是刑法發(fā)揮預(yù)防功能的重要支撐，也是實(shí)踐上司法主體倚重的手段。

德國當(dāng)代法學(xué)家羅克辛教授與雅科布斯教授都倡導(dǎo)積極的預(yù)防理論，他們把預(yù)防引入犯罪論范疇，并成為犯罪三階層中的重要組成部分。更為重要的是，在這里，預(yù)防功能發(fā)生逆轉(zhuǎn)，不再是對(duì)行為人施以重刑的依據(jù)，而成為刑法人性化與輕刑化的重要依托。“也就是說，如果有利于對(duì)犯罪人實(shí)行再社會(huì)化的話，那么，是可以科處比罪責(zé)之嚴(yán)重程度更為輕緩的刑罰的；如果沒有預(yù)防必要的話，甚至可以完全不科處刑罰?！保?0］德國的預(yù)防理論蘊(yùn)含了豐富的政策要素。根據(jù)犯罪構(gòu)成，如果應(yīng)對(duì)行為人定罪量刑并施以刑罰，根據(jù)特殊預(yù)防對(duì)行為人不需要定罪量刑的，就不再以犯罪處理；如果需要對(duì)行為人施以輕刑的，則不能判處重刑。質(zhì)言之，羅克辛所說的預(yù)防理論并不是傳統(tǒng)以威嚇為內(nèi)容的消極預(yù)防，而是積極的特殊預(yù)防。也就是說，如果有利于對(duì)犯罪人實(shí)行再社會(huì)化的話，那么，是可以科處比罪責(zé)之嚴(yán)重程度更為輕緩的刑罰的；如果沒有預(yù)防必要的話，甚至可以完全不科處刑罰［21］。“只有當(dāng)罪責(zé)評(píng)判沒有傷害到規(guī)范的秩序任務(wù)時(shí)，我們才可以將罪責(zé)評(píng)判個(gè)別化（亦即阻卻或者排除罪責(zé)）?！保?2］換言之，對(duì)于某個(gè)犯罪人或不法行為人而言，僅當(dāng)對(duì)他施以刑罰也不能滿足預(yù)防的需要時(shí)，他才可以是無罪責(zé)能力的。

積極的刑罰預(yù)防理論是機(jī)能主義刑法觀的征表，也是功利主義哲學(xué)在現(xiàn)代德國刑法理論上的體現(xiàn)。機(jī)能主義刑法觀強(qiáng)調(diào)，刑罰的威懾功能不能局限于刑罰論，還需從犯罪論的角度發(fā)揮效用，發(fā)揮效用的基礎(chǔ)就是政策要素的介入，介入途徑是改造傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，彌合刑事政策學(xué)與刑法教義學(xué)之間的距離，緩解刑法與政策之間的張力，達(dá)到政策學(xué)與教義學(xué)、規(guī)范學(xué)與事實(shí)學(xué)的統(tǒng)一，于是，表征價(jià)值要素的客觀歸責(zé)、積極的刑罰預(yù)防、答責(zé)、期待可能性、認(rèn)識(shí)可能性等法律概念都逐漸出現(xiàn)在刑法理論當(dāng)中，結(jié)果是在理論與實(shí)踐上不斷推進(jìn)刑法政策化的步伐。

根據(jù)羅克辛的觀點(diǎn)，目的賦予罪責(zé)概念以內(nèi)容，罪責(zé)概念的確定在于為確證秩序與法權(quán)利之間的聯(lián)系而懲罰公民的需要提供根據(jù)；罪責(zé)由一般預(yù)防所構(gòu)建，并根據(jù)一般預(yù)防來衡量［23］。質(zhì)言之，為突出社會(huì)的要求與利益，罪責(zé)概念中被加入目的刑的思想，強(qiáng)調(diào)從預(yù)防未然之罪的角度來把握罪責(zé)的本質(zhì)，而不再著眼于已然之行為的可譴責(zé)性本身［24］。也即，對(duì)于這種具有雙重意義的預(yù)防功能的刑罰方案，仍然需要再附加一個(gè)具有決定性的限制。按照我國以及在德國占據(jù)絕對(duì)主流的觀點(diǎn)，每個(gè)刑罰還必須受到犯罪人的罪責(zé)的限制：任何人不得在沒有罪責(zé)的情況下遭受處罰（比如，在精神病或不可避免的禁止錯(cuò)誤時(shí)，就不能受罰），而且，刑罰的嚴(yán)厲性也不得超越罪責(zé)的范圍。此便是罪責(zé)原則。罪責(zé)原則是德國刑法的基本原理之一，我們的憲法法院已將該原則歸結(jié)到了對(duì)人類尊嚴(yán)的保障之上［25］。于是，政策考量可以通過積極的預(yù)防理論進(jìn)入到罪名判斷與刑罰裁量過程當(dāng)中，不過，卻需要受到罪責(zé)原則的規(guī)制，以保證政策要素在法律范疇內(nèi)發(fā)生效力。至此，一般預(yù)防功能在刑法中的角色與意義發(fā)生改變，這當(dāng)然需要我們?cè)谛谭ɡ碚撆c司法實(shí)踐中做認(rèn)真思考和適當(dāng)借鑒。值得關(guān)注的是，在這個(gè)過程中，刑罰不允許超過由罪責(zé)劃定的邊界，并且，當(dāng)特殊預(yù)防與一般預(yù)防發(fā)生沖突時(shí)，需要優(yōu)先考慮特殊預(yù)防，這是德國機(jī)能主義刑法論的核心思想。

在《刑法修正案（八）》當(dāng)中，有的具體危險(xiǎn)犯變身為抽象危險(xiǎn)犯，比如，《刑法》第一百四十一條規(guī)定的生產(chǎn)銷售假藥罪。立法主體在該條款中沒有規(guī)定任何情節(jié)，只要生產(chǎn)銷售假藥就符合生產(chǎn)銷售假藥罪的犯罪構(gòu)成。但是，在實(shí)踐中，并不是只要行為人生產(chǎn)銷售假藥就以該罪定罪量刑，還需要對(duì)生產(chǎn)銷售假藥的危害程度進(jìn)行考察，判斷其是否達(dá)到了嚴(yán)重性的危害程度，這也是其能否入刑的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。再如，《修九》（《刑法》第一百二十條之一）準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，該罪名是預(yù)備行為實(shí)行化的體現(xiàn)，也是行為犯，即行為人只要為實(shí)施恐怖活動(dòng)做準(zhǔn)備就符合該罪名的犯罪構(gòu)成。但是，在司法實(shí)踐中，司法主體不可能把任何準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)的行為都納入該罪的范疇，只會(huì)將具有嚴(yán)重危害性的準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)行為上升為犯罪行為。并且，從司法層面看，準(zhǔn)備的狀況也分不同類型，準(zhǔn)備程度也有很大不同，距離實(shí)施恐怖活動(dòng)空間也有不同，所以司法主體在判斷準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)行為是否符合犯罪之前，需要對(duì)其是否符合一般的違法性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，而后才能做出是否符合犯罪構(gòu)成的裁斷。質(zhì)言之，在行為犯的判斷中，政策色彩相當(dāng)濃厚，政策介入途徑就是預(yù)防必要性的考量。根據(jù)犯罪構(gòu)成，危害行為雖然構(gòu)成犯罪，但沒有處罰必要性或者預(yù)防必要性的，可以出罪處理。當(dāng)然，出于保護(hù)公民權(quán)利的需要，刑罰預(yù)防功能的發(fā)揮僅限于出罪的目的進(jìn)行使用。換言之，不能因?yàn)橛行谭A(yù)防的需要，將本不需要刑法規(guī)制的行為上升到刑法范疇。

對(duì)刑法中行為犯的判斷，依靠傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論顯然不能勝任，即使借助《刑法》第十三條但書規(guī)定，也不能達(dá)到合理判斷之目的。并且，無論是傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成，還是但書條款，都是針對(duì)行為自身而言的，對(duì)危害行為之外的政策要素并沒有給予足夠關(guān)注，恰恰是政策要素在很多時(shí)候會(huì)影響危害行為的司法走向，這正需要積極的一般預(yù)防理論的引入與運(yùn)行。積極的一般預(yù)防理論是從實(shí)然的角度對(duì)危害行為是否入罪及刑罰輕重作出判斷，并且這種判斷是從輕刑化角度展開的。質(zhì)言之，如果行為人沒有定罪的必要性，則對(duì)危害行為不再定罪；如果對(duì)行為人適用輕刑合理，則對(duì)危害行為適用輕刑。反之，則不符合一般預(yù)防的理念。由此，在行為犯的判斷上，尤其是對(duì)那些前置法都不關(guān)心的危害行為，適用積極的一般預(yù)防理論無疑是非常恰當(dāng)?shù)摹?/p>

總的來看，近年來的刑法修正案表征出來的立法取向是懲罰主義主旨，這一方面是回應(yīng)社會(huì)需要與政策訴求，另一方面與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理念密不可分。誠然，刑事立法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求保持了一致，但在刑法的謙抑性和權(quán)利保障上卻不斷退縮，這并不符合刑法的基本精神?；诖?，在司法層面上，司法主體需要對(duì)懲罰主義立法進(jìn)行反思，并在對(duì)接個(gè)案行為時(shí)慎重選擇解釋方法和適用立場(chǎng)，以保證刑法規(guī)范適用的合理性與學(xué)科性，借此緩和因刑事立法導(dǎo)致的擴(kuò)張空間，并推動(dòng)刑法在權(quán)利保障上的作為和功能。

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（責(zé)任編輯：劉 芳）

Legislation Punishment and Criminal Law Doctrine Reflection——Logic Analysis and Jurisprudence Expansion of Criminal Law Amendment

ZHAO Yun-feng
（Shanghai Political and Lawful College，Shanghai 201701，China）

Since the Penal Code in 1997，nine criminal law amendments have been issued.Although there are provisions to cut the death penalty and reduce the magnitude of the penalty legislation，there is a reflection of a strong punishment color.Judging from the criminal theory，the following phenomenon appeared：the crime preparation and potential danger offense are increasing；legal interests protection is in advance and legal interests is abstracted.Seeing from punishment theory，there is an increase of qualification penalty，an expansion of property punishment and the introduction of life imprisonment.Legislative punishment doctrine would jeopardize the restraining criminal law，civil rights protection and the constitutionality of legislation and be a threat to human dignity.Although the expansion of criminal law is a trend worldwide，we have to be awake and alert，trying to standardize the interpretation of criminal justice at different levels in order to promote legitimacy and rationality of criminal legislation.

punishment doctrine；criminal legislation；abstract danger；judicial restraint

D616

：A

：1008-2433（2016）05-0071-08

2016-04-16

2015年度司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“刑法解釋的邊界研究與實(shí)證分析”（15SFB5013）的階段性研究成果；同時(shí)本文受上海政法學(xué)院刑法解釋協(xié)同創(chuàng)新研究團(tuán)隊(duì)資助。

趙運(yùn)鋒（1976— ），男，河南杞縣人，上海政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)樾谭ń忉寣W(xué)。