孫晉，袁野

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430079）

·法學(xué)研究·

論公平競爭審查在我國政府采購領(lǐng)域的適用

孫晉，袁野

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430079）

政府采購領(lǐng)域存在大量限制競爭行為，使得制度目的難以實現(xiàn)。適用公平競爭審查制度，能夠規(guī)范政府采購中政府的行為，使政府對政府采購領(lǐng)域競爭的限制降到最低?！秶鴦?wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》明確提出在政府采購領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)實施公平競爭審查，但審查內(nèi)容的選擇、審查對象的確定還沒有明確的規(guī)則，審查程序、審查標(biāo)準也亟待完善。只有在制度層面解決了這些問題，公平競爭審查制度才有可能在政府采購領(lǐng)域得到具體適用并發(fā)揮其應(yīng)有作用。

政府采購；限制競爭；公平競爭審查

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2016.05.014

政府采購制度的初衷，本在于強調(diào)政府出于公共需要作為消費者參與市場交易從中取得商品或者服務(wù)，節(jié)約財政資金，維護市場競爭。然而，隨著現(xiàn)代社會政府采購數(shù)量的增長，政府當(dāng)仁不讓地成為市場中最大的消費者，政府采購領(lǐng)域成為供應(yīng)商之間展開競爭的“角斗場”。由于缺乏和政府采購法相適應(yīng)的完善政策環(huán)境，法律的可操作性差，對政府采購行為約束力不強以及監(jiān)督機制不健全，政府權(quán)力尋租便有了得以滋生和蔓延的土壤。隨之而來的，是政府采購實踐中大量存在的各類排除、限制供應(yīng)商參與競爭或公平參與競爭的限制競爭行為。公平的競爭環(huán)境才能保證政府采購人將合同授予最具有競爭力的供應(yīng)商或者中小企業(yè)供應(yīng)商，從而達到公共利益的最大化［1］。政府采購制度的有效實施亟待公平有序的市場競爭環(huán)境。

2016年6月14日，國務(wù)院出臺《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》），同年7月1日開始實施，這標(biāo)志著我國公平競爭審查制度正式建立?！兑庖姟访鞔_提出，政策制定機關(guān)在政府采購領(lǐng)域的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，應(yīng)當(dāng)進行公平競爭審查①《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》指出：“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（以下統(tǒng)稱政策制定機關(guān)）制定市場準入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準等涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，應(yīng)當(dāng)進行公平競爭審查?！?。公平競爭審查制度能夠規(guī)范政府采購中政府的行為，使政府對政府采購領(lǐng)域競爭的限制降到最低。

一、我國政府采購領(lǐng)域政府限制競爭行為分析

（一）政府采購中的政府限制競爭行為

政府采購中的政府限制競爭行為，主要有兩個表現(xiàn)：一是在同等條件下不愿意或者不積極采購中小企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)，二是在政府采購過程中存在著大量行政壟斷行為。其中，第二種行為即行政性壟斷行為，是市場經(jīng)營者依賴或借用行政機關(guān)或公共組織濫用行政權(quán)力，限制市場競爭的行為［2］（P164）。行政性壟斷對市場競爭的危害最為明顯，本文主要針對該行為展開。在我國政府采購實踐當(dāng)中，常見的行政壟斷行為主要有以下幾類：

第一，地區(qū)封鎖。此種行為一般表現(xiàn)為一些地方政府出于地方保護或者是自身利益的偏狹考量，利用行政權(quán)力直接排除、限制外地供應(yīng)商參與到本地政府采購中，或是限制本地供應(yīng)商參與外地政府采購活動，亦或是在非招標(biāo)性政府采購環(huán)節(jié)中直接指定供應(yīng)商。

第二，區(qū)別對待供應(yīng)商。為鼓勵公平競爭,《政府采購法》規(guī)定,對供應(yīng)商的審查,只能限于供應(yīng)商履行法定義務(wù)如依法繳納稅收和社會保障資金與履行采購合同所必須的條件兩方面審查,但不能借審查之名行排擠供應(yīng)商之實［3］。而在政府采購實踐中，采購人往往除了審查以上兩個方面之外還會綜合考量供應(yīng)商的財力、行業(yè)身份、地域等情況，進而發(fā)布含有不合理條件或要求的資格預(yù)審文件，使得一部分潛在供應(yīng)商不能公平地參與到政府采購招投標(biāo)中。

第三，指定交易對象。政府采購實踐中，一些地方政府在供應(yīng)商中標(biāo)后，要求中標(biāo)者與其指定的經(jīng)營者進行交易，例如強制中標(biāo)供應(yīng)商必須購買其指定經(jīng)營者的某類商品或服務(wù)，為中標(biāo)供應(yīng)商指定原材料及其他商品或服務(wù)的生產(chǎn)廠家、銷售廠家等等。該類行為雖然沒有直接破壞政府采購市場的競爭秩序，但卻對政府采購市場的上游或是下游市場的競爭秩序造成極大的破壞，限制了其他經(jīng)營者在相關(guān)市場公平參與競爭的權(quán)利。

第四，信息壁壘。該行為主要是指采購人在招投標(biāo)信息發(fā)布時，設(shè)置各種障礙，使政府機關(guān)“理想”的供應(yīng)商順利中標(biāo)［4］。如故意延遲發(fā)布政府采購招投標(biāo)信息或以不易獲取的方式發(fā)布信息，使得其他供應(yīng)商不能按時提交初審文件參加政府采購招投標(biāo)。在采取非招投標(biāo)形式進行的政府采購中，地方政府則不發(fā)布政府采購信息而只通知采購方已確定的供應(yīng)商，從而直接排除其他供應(yīng)商參與政府采購競爭的權(quán)利。

（二）政府采購中政府限制競爭行為的負效應(yīng)

首先，使政府采購市場難以健康發(fā)展。政府采購制度在我國運行時間較短，開放統(tǒng)一的采購市場尚未形成，市場的作用也沒有得到充分發(fā)揮。政府采購實踐中存在的政府限制競爭行為，使一些具備資質(zhì)的優(yōu)質(zhì)供應(yīng)商難以進入政府采購市場公平地參與競爭，阻礙了政府采購領(lǐng)域市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，致使政府采購的功能無法充分發(fā)揮。此外，一旦供應(yīng)商與政府采購人或是供應(yīng)商之間的聯(lián)合行為為其帶來穩(wěn)定、確定的收益，而現(xiàn)有的法律制度無法使其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，則會對整個市場造成極其惡劣的示范影響，其他供應(yīng)商、政府采購人可能會基于利益考量紛紛效仿，使得在政府采購領(lǐng)域形成不良風(fēng)氣，嚴重制約政府采購市場的健康發(fā)展。

其次，造成了社會資源的極大浪費。由于政府采購人在政府采購活動中能夠利用政府限制競爭行為自主選擇供應(yīng)商，為了成為被政府采購人“青睞”的對象，供應(yīng)商勢必會在政府采購活動前向政府采購人進行利益輸送。從社會資源合理分配的角度考慮，這筆資金本可以用來提升供應(yīng)商自身生產(chǎn)力、革新生產(chǎn)技術(shù)以提高其自身競爭力，但供應(yīng)商卻利用這筆資金用來換取本可以通過公平競爭取得的采購合同，使得這筆成本消耗卻未產(chǎn)生新的社會價值,是對資源的一種浪費。政府采購員在獲得利益后，國家又需要消耗一筆不必要的社會資源對其進行事后追懲，而由于缺乏完善的追責(zé)監(jiān)督機制，這種供應(yīng)商與采購人之間的利益交換會層出不窮，使得社會資源的不必要浪費進入一種惡性循環(huán)。另一方面，政府采購是我國進行宏觀調(diào)控的重要手段之一,國家通過政府采購活動對社會資源進行再分配。政府采購限制競爭行為使得政府采購原定的政策目標(biāo)難以實現(xiàn),政府調(diào)節(jié)社會資源分配的作用難以發(fā)揮，政府采購宏觀調(diào)控目的難以實現(xiàn)，對國民經(jīng)濟的健康發(fā)展起到反作用。

再次，降低了政府采購商品或服務(wù)的質(zhì)量。如前所述，供應(yīng)商為了獲取政府采購合同對政府采購人進行了利益輸送，這筆成本需要在獲取政府采購合同之后收回以使得供應(yīng)商在本次政府采購中獲取最大利益。為了收回成本，供應(yīng)商往往會選擇降低其商品或是服務(wù)的質(zhì)量?！斑@樣的情況在政府采購工程中最為明顯,采取降低政府采購工程的材料質(zhì)量來收回成本,如浙江省杭州的堤壩垮塌事件”［5］。而本應(yīng)對供應(yīng)商提供的商品或服務(wù)質(zhì)量進行審核的政府采購方由于接受了供應(yīng)商的利益輸送，則會在此次審核過程中降低審核標(biāo)準或是忽略政府采購商品或服務(wù)存在的質(zhì)量問題，由此直接導(dǎo)致政府采購商品或服務(wù)的質(zhì)量低下甚至不能達到基本標(biāo)準。

二、政府采購領(lǐng)域適用公平競爭審查的現(xiàn)實意義

公平競爭審查，亦即競爭評估①我國的公平競爭審查制度起源于OECD、歐盟、澳大利亞、韓國、日本等國實施的競爭評估（CompetitionAssessment），競爭法學(xué)界普遍認為二者同義，本文亦持此觀點。參見王健《政府管制的競爭評估》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第4期。，是指競爭主管機構(gòu)或其他機構(gòu)通過分析、評價擬訂中（或現(xiàn)行）的法律法規(guī)和政策可能（或已經(jīng)）產(chǎn)生的競爭影響，提出不妨礙法律法規(guī)和政策目標(biāo)實現(xiàn)而對競爭損害最小替代方案的制度［6］。評估旨在使政府干預(yù)對競爭的影響恢復(fù)到政府干預(yù)與自由競爭的最優(yōu)組合狀態(tài)。一般而言，競爭評估包含兩個階段：初步評估，即通過比對競爭影響核對清單，快速識別出那些具有限制競爭效果的法律和政策；深入評估，通過反壟斷分析，判斷法律法規(guī)和政策對競爭限制的合理性。如果法律和政策對競爭的限制是不合理的，則提出改進方案，建議修改或廢止原來的法律和政策規(guī)定；反之，則予以保留。［7］在政府采購領(lǐng)域適用公平競爭審查制度，其制度功能主要表現(xiàn)在：

（一）有效規(guī)制政府采購中的行政性壟斷行為

轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家對行政性壟斷的規(guī)制比發(fā)達國家更要迫切。因為計劃體制影響下的“行政性的市場壟斷”由來已久，危害嚴重，不僅有其特有的表現(xiàn)形式，而且在現(xiàn)有的憲法與行政法框架內(nèi)尚不足以有效地約束這種行政權(quán)力在經(jīng)濟領(lǐng)域中擴張限制競爭的行為［8］。我國目前難以有效規(guī)制行政性壟斷的原因主要在于，一方面，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法力度不足。我國的《反壟斷法》出臺歷時8年有余，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)查處的行政壟斷案件顯然難以讓人滿意。根據(jù)有關(guān)資料顯示，在這八年期間，工商行政管理機構(gòu)處理的行政壟斷案件僅為30余件，加上國家發(fā)展改革委員會查處的濫用行政權(quán)力制定限制價格競爭規(guī)定的案件，這個數(shù)字也不會有明顯提高。

另一方面，對行政性壟斷的法律規(guī)制力度有所不足。我國2015年新修訂的《行政訴訟法》雖將濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為納入受案范圍，但同時規(guī)定人民法院只能審查與具體行政行為有關(guān)的法律效力在規(guī)章以下（不含規(guī)章）的規(guī)范性文件，并且無法做出糾正或是廢除該規(guī)范性文件的裁判。而根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對行政性壟斷行為僅具有向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議權(quán)，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對行政性壟斷直接執(zhí)法權(quán)限的缺位大大制約了其反行政壟斷執(zhí)法的進程［9］。

在韓國，僅2012年這一年，其公平交易委員會（KFTC）依托競爭評估制度就審査了407項現(xiàn)行法律規(guī)定，發(fā)現(xiàn)了26項存在反競爭問題并提出了修改方案；審査了1593項法律規(guī)則草案，發(fā)現(xiàn)了22項存在反競爭問題并提出了修改方案［10］。由此可以鏡鑒，公平競爭審查制度的建立將有助于加大我國對行政性壟斷的查處力度。其不僅將對擬定中的規(guī)范性文件進行全方位的競爭審查，及時發(fā)現(xiàn)并制止出臺具有排除、限制競爭效果的規(guī)范性文件；同時，也對正在實施中的部分規(guī)范性文件進行審查，如發(fā)現(xiàn)其中存在反競爭問題，則對其進行及時地修正，從而使行政性壟斷問題在根源上得到解決。

（二）完善政府采購監(jiān)督機制

公平競爭審查具有事前防御和事后糾正的功能，能夠有效的監(jiān)督、約束政府采購中作為采購方的政府機構(gòu)的行為，促進市場在資源配置中決定性作用的發(fā)揮，對我國處理好“市場機制”與“政府管制”的關(guān)系有重大意義。依據(jù)我國《政府采購法》的規(guī)定,政府采購監(jiān)督管理部門是各級人民政府財政部門①參見《政府采購法》第十三條：各級人民政府財政部門是負責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。。此外，該法明確規(guī)定我國的政府采購監(jiān)督與政府采購執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當(dāng)是不同機關(guān),且不得有牽連關(guān)系存在②參見《政府采購法》第六十條：政府采購監(jiān)督管理部門不得設(shè)置集中采購機構(gòu)，不得參與政府采購項目的采購活動。采購代理機構(gòu)與行政機關(guān)不得存在隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系。。然而，由于“財政部門承擔(dān)了管理國家財政收支的重要職能,全面管理一個巨大的政府采購市場可能會使其不堪重負，難以給予特別重視。更何況財政部門與采購人政府機關(guān)行政層級平行,缺乏行政管理的權(quán)威性,難以有效統(tǒng)籌協(xié)調(diào)平行機關(guān)采購工作進行綜合監(jiān)管”［11］（P96）。因此，各級政府財政部門這個“監(jiān)管者”可以說分身乏術(shù)，自然難以實現(xiàn)《政府采購法》中的多項監(jiān)管職能，這充分說明，我國《政府采購法》設(shè)置的監(jiān)管制度難以對我國政府采購進行有效監(jiān)管。而在政府采購領(lǐng)域適用公平競爭審查，能夠?qū)φ少忂^程中將要制定的政策進行事前審查，對正在實施的政策進行事后審查，以實現(xiàn)對政府采購領(lǐng)域政府行為的全覆蓋監(jiān)管，進而實現(xiàn)政府采購領(lǐng)域的公平競爭。

（三）促進競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)

產(chǎn)業(yè)政策是政府為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟和社會目標(biāo)對產(chǎn)業(yè)的形成和發(fā)展進行干預(yù)的各種政策的總和。主要包括產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、產(chǎn)業(yè)組織政策、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策和產(chǎn)業(yè)布局政策以及其他對產(chǎn)業(yè)發(fā)展有重大影響的法規(guī)和政策［12］?，F(xiàn)實中我國產(chǎn)業(yè)政策的側(cè)重點在于政府有形之手對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)節(jié)。競爭政策是為維持和發(fā)展競爭性市場機制所采取的各種公共措施，它應(yīng)當(dāng)包含一切有利于促進競爭的政策。政府的競爭政策一般通過立法并以競爭法（反壟斷法）的形式來規(guī)范市場秩序、監(jiān)督企業(yè)市場行為。政府的政策一旦形成法律，政府也要受到其約束，政府干預(yù)市場的行為也要納入法律的規(guī)范和監(jiān)督之中［13］。

從市場經(jīng)濟角度來看，競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策存在一定的沖突。首先，產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)注重點之一在于培養(yǎng)規(guī)模經(jīng)濟以增強國家在國際上的影響力及競爭力，這與競爭政策中對經(jīng)營者合并進行控制的法律制度存在沖突；其次，產(chǎn)業(yè)政策強調(diào)對特定行業(yè)和特定地區(qū)進行重點扶持，往往是通過政府行政權(quán)力取代市場對社會資源進行配置。而競爭政策則強調(diào)政府對市場進行適應(yīng)性干預(yù)，特別關(guān)注政府在競爭方面的決策及程序，倡導(dǎo)政府公平對待參與市場資源配置的所有經(jīng)營者，主張由市場對社會資源進行優(yōu)化配置。在這個問題上，歐盟經(jīng)驗值得借鑒：在基本理念上，對待競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系問題，歐盟在最初確立的標(biāo)準即是競爭政策優(yōu)先的原則［14］。

我國為全面實現(xiàn)依法治國、深入推進經(jīng)濟體制改革以及釋放市場活力的需要，營造公平、開放、透明的市場環(huán)境，產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的關(guān)系應(yīng)當(dāng)由原來的產(chǎn)業(yè)政策為強勢政策，調(diào)整為以競爭政策優(yōu)先、產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策兼容互補的公共政策體系［15］。公平競爭審查制度通過審查政府在經(jīng)濟領(lǐng)域的公共政策對競爭的影響，不僅將對化解產(chǎn)能過剩、激勵創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新起到積極的推進作用，而且從根本上化解了競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的矛盾與沖突。公平競爭審查是競爭推進的主要方法，也是營造競爭文化的有力措施，有利于進一步落實“逐步確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位”的政策導(dǎo)向，也有利于充分發(fā)揮產(chǎn)業(yè)政策對經(jīng)濟的長期的積極作用。

三、探索我國政府采購公平競爭審查的實施

（一）審查對象

經(jīng)濟合作組織（OECD）將競爭評估對象統(tǒng)一用“l(fā)awsandregulations”來界定，但在實踐中各個國家的競爭評估對象卻不盡相同，例如韓國已經(jīng)從最初的全國立法拓展到了地方立法①See KFTC,Annual Report,2010。；日本也在2010年正式引入競爭評估制度，而且僅針對全國立法之下的次級立法②See Controlling Anticompetitive Action by the State:The Role of Competition Advocacy/Competition Assessment-Japan’s Experience。。依據(jù)《意見》規(guī)定，我國公平競爭審查的審查對象應(yīng)當(dāng)是“規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施”。

政府采購中，中央或地方政府主要通過行政法規(guī)、規(guī)章或是各類政策、文件、規(guī)定和做法影響政府采購市場的競爭，且這種影響處于較高的水平。而我國目前針對政府采購領(lǐng)域政府限制競爭行為的措施均是事后救濟措施，缺乏事前防御機制。要充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，讓競爭政策成為基礎(chǔ)性政策，對現(xiàn)行和擬定中的政府采購領(lǐng)域的政府行為進行全面、系統(tǒng)地審查無疑是十分必要的，這也是當(dāng)前我國公平競爭審查工作的重點。

但是，由于現(xiàn)行政府采購數(shù)目繁多，在短期內(nèi)對所有政府采購領(lǐng)域的政府行為進行評估進而做出判斷是否限制了該領(lǐng)域競爭是不切實際的，那么我們不妨學(xué)習(xí)域外的競爭評估經(jīng)驗，對政府采購領(lǐng)域嚴重影響競爭的行為先行評估，如前文所述的行政性壟斷行為。因此，對政府采購領(lǐng)域涉嫌行政壟斷的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施進行評估，意味著政府將有效集中資源去促進有著重大意義的政府采購制度改革。

（二）審查依據(jù)

我國于2016年7月1日起正式實施公平競爭審查制度，而目前政府采購領(lǐng)域開展公平競爭審查的主要依據(jù)是2016年6月14日出臺的《意見》。從法律效力上看，《意見》效力層級較低，僅屬于國務(wù)院出臺的規(guī)范性文件，不足以支撐承載著構(gòu)建全國統(tǒng)一市場、維護公平競爭秩序如此重要職能的公平競爭審查制度。從具體內(nèi)容來看，《意見》雖然在審查對象、審查標(biāo)準、審查方式、例外規(guī)定等方面作出規(guī)定，但如審查程序、第三方評估的引入、審查的原則性標(biāo)準等均尚未確立，缺乏可操作性。因此，出臺效力層級更高的規(guī)范性文件以對公平競爭審查制度作出更加權(quán)威而明確的規(guī)定乃為以后制度建設(shè)的正確面向。

OECD近年來不遺余力在全世界推動和倡導(dǎo)競爭評估制度的建立，于2007年頒布了《競爭評估工具》，2010年又相繼出臺了《競爭評估指南》、《競爭評估原則》、《競爭評估步驟》等文件以指導(dǎo)競爭評估的建立和有效實施［16］。歐盟、澳大利亞、韓國、新加坡和日本等法域也都出臺了相應(yīng)的法律法規(guī)以保障競爭評估制度的實施。在當(dāng)下，我國宜盡快出臺相當(dāng)于“公平競爭審查指南”的《公平競爭審查制度實施細則》，從而在審查內(nèi)容的選擇、審查程序、審查標(biāo)準、豁免制度等方面做出統(tǒng)一詳細的規(guī)定，為公平競爭審查工作的有效開展提供法律依據(jù)和明確指引。根據(jù)《反壟斷法》之規(guī)定，國務(wù)院反壟斷委員會負責(zé)研究擬訂競爭政策并制定發(fā)布相關(guān)反壟斷指南①《反壟斷法》第9條第一款規(guī)定，反壟斷委員會負責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，并履行研究擬訂有關(guān)競爭政策和制定、發(fā)布反壟斷指南的職責(zé)。。公平競爭審查制度作為競爭政策中競爭推進的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)由反壟斷委員會牽頭組織國家發(fā)展改革委、商務(wù)部、工商總局三家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)會同有關(guān)行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)研究制定，并充分發(fā)揮反壟斷委員會專家咨詢組“為競爭政策、反壟斷指南和規(guī)章、市場競爭狀況評估報告、反壟斷重大議題和重大事項、國內(nèi)外反壟斷重點熱點問題等提供咨詢意見”的功能。由反壟斷委員會出臺指南性質(zhì)的《公平競爭審查制度實施細則》，對我國公平競爭審查制度高屋建瓴地進行指導(dǎo)，這樣既避免了審查主體在進行審查時分別制定部門規(guī)章產(chǎn)生審查沖突，也保證了該制度的指導(dǎo)效力，將反壟斷委員會的法定職責(zé)落到實處。

（三）審查主體

根據(jù)OECD出具的競爭評估原則報告，關(guān)于競爭評估機構(gòu)的選擇，大抵分為三種不同方案：主要包括由政策制定者進行評估的模式，由競爭機構(gòu)進行評估的模式以及建立第三方競爭評估機構(gòu)進行評估的模式［17］。

其中，政策制定機構(gòu)對其相關(guān)領(lǐng)域的具體情況更為了解，也更容易獲得競爭評估所需要的信息，因此由政策制定機構(gòu)對其自身制定的政策進行評估的模式更有助于其在政策制定初期就考慮到競爭影響問題。在美國、歐盟等法域，競爭評估制度被整合到管制影響評估制度（regulatory impactanalysis，RIA）之中②KFTC，AnnualReport_2015,p.30。，任何政策制定機構(gòu)在制定政策草案時都必須提供包括競爭影響分析在內(nèi)的管制影響分析報告③U.S.CodeofFederalRegulations,Tile28Chapterl,PartO,SubpartH。由于美國、歐盟等地區(qū)有著深厚的競爭文化和極強的法律意識，因此其政策制定機構(gòu)能夠在制定政策時嚴肅認真地進行競爭影響評估。但如果缺乏濃厚的競爭文化，則由政策制定者自身進行評估很難起到實質(zhì)性作用。同時，與專業(yè)競爭評估機構(gòu)相比，政策制定機構(gòu)缺乏相應(yīng)的評估知識與技能，尤其是競爭法領(lǐng)域極其復(fù)雜的相關(guān)市場界定及其他相關(guān)專業(yè)知識和方法，無法保障評估工作的專業(yè)性與結(jié)果的權(quán)威性。此外，政策制定機構(gòu)帶有更為強烈的公權(quán)力色彩，極易使評估工作受到上級部門的影響。

由競爭評估機構(gòu)進行評估的模式雖能保障評估結(jié)果的專業(yè)性與權(quán)威性，卻因為還承擔(dān)著更為重要的競爭執(zhí)法職能，可能沒有精力完全投入到所有的政策評估工作中，為此，韓國將政策制定機構(gòu)評估和競爭機構(gòu)評估兩種模式結(jié)合起來，由政策制定機構(gòu)對其現(xiàn)行政策或政策制定初期的政策進行初步評估，如果初步評估認為可能對競爭產(chǎn)生不利影響的，將直接由韓國公平競爭交易委員會（KFTC）對該政策進行深入評估；相反，如果初步評估認為該政策不會對競爭產(chǎn)生不利影響，則由KFTC對初步評估結(jié)果進行審核，以決定是否還需要進行深入評估。如果KFTC的結(jié)論是“不需要”，那么評估程序終止，政策可以通過或發(fā)布；如果KFTC認為初步判斷不夠客觀，還需要進一步地深入評估，那么它將會同政策制定機構(gòu)共同進行深入評估。

政策制定機關(guān)評估與競爭執(zhí)法機關(guān)評估相結(jié)合的模式能夠?qū)煞N模式的優(yōu)勢結(jié)合在一起，確保評估結(jié)果的專業(yè)性、權(quán)威性。但實際操作中也必然會存在競爭執(zhí)法機關(guān)與政策制定機關(guān)之間接洽困難的問題，政策制定機構(gòu)與競爭執(zhí)法機關(guān)本就承擔(dān)著不同的行政職能，而評估工作又會涉及到相關(guān)領(lǐng)域信息的傳遞、反饋，評估效率自然會下降，況且這一模式下依然是給競爭執(zhí)法機關(guān)帶來了額外的競爭評估工作，其評估工作勢必會受到繁重競爭執(zhí)法工作的影響。由專門競爭評估機構(gòu)進行評估，可以解決上述問題，確保競爭評估工作高效完成。澳大利亞1995年建立的高度獨立的國家競爭委員會（NCP）就是這樣的專門競爭評估機構(gòu)，專門負責(zé)對國家、州或地區(qū)法律法規(guī)的競爭影響進行評估和監(jiān)督。

根據(jù)《意見》，我國目前公平競爭審查的模式是由政策制定機構(gòu)進行自我審查④《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》指出：政策制定機關(guān)在政策制定過程中，要嚴格對照審查標(biāo)準進行自我審查。經(jīng)審查認為不具有排除、限制競爭效果的，可以實施；具有排除、限制競爭效果的，應(yīng)當(dāng)不予出臺，或調(diào)整至符合相關(guān)要求后出臺。沒有進行公平競爭審查的，不得出臺。。在政府采購領(lǐng)域，則是由政府采購機關(guān)根據(jù)審查標(biāo)準對即將出臺的政策進行審查，經(jīng)審查認為不具有排除、限制競爭效果的，可以實施；具有排除、限制競爭效果的，則不予出臺。這種審查模式雖然能夠發(fā)揮政府采購機關(guān)在政府采購領(lǐng)域的專業(yè)性，但是這種由政府采購機關(guān)既當(dāng)“運動員”又當(dāng)“裁判員”的審查模式得出的審查結(jié)果，顯然難以令人信服，其審查效果也將大打折扣。為此，應(yīng)當(dāng)由第三方機構(gòu)或是競爭執(zhí)法機構(gòu)進行第二層審查，以實現(xiàn)對政府采購機關(guān)自我審查的監(jiān)督，如認為政府采購機關(guān)的審查結(jié)果沒有問題，則出臺相關(guān)文件；如發(fā)現(xiàn)政府采購機關(guān)的審查結(jié)果有待進一步評估，則連同政府采購機關(guān)一起對即將出臺或是存量政策進行深入評估，從而決定是否出臺或是修改廢止相關(guān)規(guī)范性文件。

（四）審查標(biāo)準

根據(jù)《意見》，目前公平競爭審查制度的審查標(biāo)準主要是為行政權(quán)力劃定的18個“不得”。這18個“不得”全面系統(tǒng)地為公平競爭審查提供了標(biāo)準指引，實際上也是為政府行為列出了負面清單?！兑庖姟诽岢龅?8條標(biāo)準，包括市場準入和退出標(biāo)準、商品和要素自由流動標(biāo)準、影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標(biāo)準、影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標(biāo)準四個方面。概括起來，可以稱之為競爭性標(biāo)準，即政策制定機關(guān)不得制定實施具有排除、限制競爭效果的規(guī)范性文件。筆者認為，審查規(guī)范性文件是否危害競爭固然是公平競爭審查的題中應(yīng)有之義，但不應(yīng)是公平競爭審查的唯一標(biāo)準。學(xué)理上，審查、評估法律的標(biāo)準可謂多元［18］，包括合法性、合理性、合道德性等，不同的標(biāo)準之間還可能存在一定的交叉，但合理性無疑是一項重要的標(biāo)準；實踐中，這一標(biāo)準也常被用以評估各類法律。

對于何為合理性，黑格爾認為，“合理性”是指合乎規(guī)律，“合理性按其形式就是根據(jù)被思考的即普遍的規(guī)律和原則而規(guī)定自己的行動”［19］（P254）。韋伯在繼承黑格爾思想的基礎(chǔ)上，將合理性分為形式合理性與實質(zhì)合理性，在他看來，形式合理性是一種純粹形式的、客觀的、不包含任何價值判斷的，只是從程序上和邏輯上追求的合理性；實質(zhì)合理性是一種對信仰、理想或某一價值目標(biāo)進行追求的合理性［20］（P128）。

顯然，公平競爭審查制度的合理性標(biāo)準應(yīng)當(dāng)是對政策的實質(zhì)合理性進行審查。它關(guān)注的是目的與手段是否允當(dāng)，而不僅僅停留于對法律目的本身的質(zhì)疑，是一種目的與手段之間的權(quán)衡，因而是一個價值選擇的過程。公平競爭審查的本質(zhì)就是對法律在促進競爭上的實質(zhì)合理性的恢復(fù)。具體而言，對納入公平競爭審查范圍內(nèi)的規(guī)范性文件的合理性審查應(yīng)當(dāng)從目的是否合理以及手段是否合理兩個角度進行。由于自身專業(yè)知識的局限，更主要的是受部門利益的驅(qū)動，政策制定機關(guān)常常認為某一類利益比其他利益更具“一般性”和“公共性”［21］（P199），公共利益此時有退化為“部門私益”之虞，為保證公共利益“公”的屬性，由審查主體對限制競爭行為的目的進行評估是十分必要的［22］。只有限制競爭行為的目的是為了維護公共利益時，它才可能具有合理性。另一方面，即便目的是合理的，手段的選擇也未必一定合理。因為，手段與目的之間存在一定的緊張關(guān)系。故而，審查主體除了對限制競爭行為的目的進行審查之外，還應(yīng)當(dāng)對行為的手段是否妥當(dāng)、是否必要、是否合比例等進行評估。

因此，在審查主體對我國政府采購領(lǐng)域規(guī)范性文件進行公平競爭審查時，首先應(yīng)當(dāng)依據(jù)《意見》中的競爭性標(biāo)準對規(guī)范性文件是否危害競爭作出快速識別，如果沒有違反《意見》中的18個“不得”，則予以保留或是頒布施行；如果確實違反《意見》中的標(biāo)準，則進一步進行合理性標(biāo)準審查。從目的層面，如果其目的是為了實現(xiàn)公共利益，則進一步審查其手段是否妥當(dāng)、是否必要及是否合比例，以尋求替代方案；如果其不符合公共利益的實現(xiàn)，則予以廢止或修改。

（五）審查程序

此次《意見》沒有對公平競爭審查制度的程序做出規(guī)定，筆者認為，審查制度的運行程序應(yīng)當(dāng)至少包含啟動、審查、救濟三個層面。

就政府采購領(lǐng)域而言，公平競爭審查的啟動應(yīng)當(dāng)包含三種方式：一是政府采購機關(guān)根據(jù)《意見》主動對其即將出臺施行的規(guī)范性文件及存量政策進行審查；二是其他法人、組織和個人認為法律政策具有排除、限制競爭的效果，通過投訴該法律政策制定機關(guān)的上級機關(guān)或是競爭主管機構(gòu)而申請對該政策文件發(fā)動公平競爭審查；三是由競爭主管機構(gòu)或是第三方評估機構(gòu)提起對政府采購領(lǐng)域某一規(guī)范性文件進行公平競爭審查。

進入審查程序后，政府采購機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴格按照《意見》的規(guī)定對政策文件進行嚴格審查。如果政府采購機關(guān)得出的審查結(jié)果是“不通過”，則由其根據(jù)審查結(jié)果修改后頒布施行；如果政府采購機關(guān)得出的審查結(jié)果是“通過”，則在必要情況下或是經(jīng)政府采購機關(guān)申請，由第三方審查機關(guān)或是競爭主管機關(guān)對其中可能涉及重大疑難問題的法律政策會同政府采購機關(guān)進行深入審查，必要時采取聽證會或者專家論證會等形式廣泛聽取公眾意見。聽證會或是論證會應(yīng)當(dāng)按照《規(guī)章制定程序條例》第15條的規(guī)定科學(xué)組織，以充分發(fā)揮其社會監(jiān)督功能。

在救濟層面，對準予修訂的具有輕微排除、限制公平競爭的法律政策，修訂方案應(yīng)當(dāng)再次提交競爭主管機構(gòu)或是第三方評估機構(gòu)，經(jīng)過審查確實消除、排除限制競爭效果后方可實施。在政策實施過程中，政府采購機關(guān)還應(yīng)當(dāng)定期向第三方評估機構(gòu)或是競爭主管機構(gòu)提交實施評估報告，不能達到預(yù)期目的的，應(yīng)當(dāng)立即停止實施或是再修訂。

四、結(jié)語

我國政府采購行為中存在著大量政府限制競爭行為，而現(xiàn)有法律制度和監(jiān)督機制并不完善，完全有必要適用公平競爭審查對其進行制度補足和加強規(guī)制。公平競爭審查作為競爭倡導(dǎo)重要的實現(xiàn)途徑之一，對于落實競爭政策意義重大。然而，雖然我國已經(jīng)于2016年6月出臺了《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》，宣告我國正式確立公平競爭審查制度，但審查內(nèi)容的選擇、審查對象的確定還沒有相應(yīng)的明確規(guī)則，審查程序、審查標(biāo)準也尚處于亟待完善的狀態(tài)。要使公平競爭審查制度落到實處，必須增加其可操作性［23］，而缺乏審查主體、程序和標(biāo)準的公平競爭審查制度只能是“運動式、一次性的”［24］。為此，本文意在拋磚引玉，對政府采購領(lǐng)域公平競爭審查的適用進行一些初步思考，主張應(yīng)當(dāng)盡快制定我國的《公平競爭審查制度實施細則》，甚至在政府采購領(lǐng)域制定《公平競爭審查指南》，將合理性標(biāo)準加入到審查標(biāo)準中，由政府采購機關(guān)對政府采購過程中現(xiàn)行（或擬定）的政策進行評估，以期實現(xiàn)政府采購領(lǐng)域的公平競爭，達到資源最優(yōu)配置。

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（責(zé)任編輯周吟吟）

孫晉（1971—），安徽六安人，法學(xué)博士，武漢大學(xué)競爭法與競爭政策研究中心主任，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究競爭法；袁野（1991—），武漢大學(xué)競爭法與競爭政策研究中心研究人員，經(jīng)濟法專業(yè)研究生，主要研究競爭法。

D912.294

A

1671-7155(2016)05-0078-07

2016-08-20

國家社科基金一般項目“競爭性國有企業(yè)改革路徑的法律困境和出路”（批準號：12BFX088）階段性研究成果、中國法學(xué)會2015年度部級研究課題“經(jīng)濟新常態(tài)下競爭秩序的司法規(guī)制與維護”（項目編號：CLS（2015）D099）部分成果。