劉清生，黃燕香

（福州大學(xué)法學(xué)院，福建福州350108）

·法學(xué)·

論老年監(jiān)護(hù)設(shè)置依據(jù)

劉清生，黃燕香

（福州大學(xué)法學(xué)院，福建福州350108）

老年監(jiān)護(hù)設(shè)置不同于未成年人監(jiān)護(hù)設(shè)置，設(shè)置依據(jù)是老年監(jiān)護(hù)設(shè)置的前提條件，卻為學(xué)界所忽視。對(duì)監(jiān)護(hù)設(shè)置歷史的追溯可以發(fā)現(xiàn)，監(jiān)護(hù)設(shè)置依據(jù)自古包括智能和體能兩因素，近現(xiàn)代國(guó)家民法中也多有體現(xiàn)。不同于未成年人體能和智能增長(zhǎng) “從無(wú)到有”的過(guò)程，老年人因衰老而導(dǎo)致的體能與智能減損是一個(gè) “從有到無(wú)”的過(guò)程，年齡無(wú)法成為設(shè)置老年監(jiān)護(hù)的直接依據(jù)。智能或體能減損致老年人無(wú)法 “正常化”生活是老年監(jiān)護(hù)設(shè)置的合理標(biāo)準(zhǔn)。

老年監(jiān)護(hù)；設(shè)置依據(jù)；年齡；體能；智能

監(jiān)護(hù)一詞從狹義上理解，即通常意義上的對(duì)未成年人或精神病人的 “監(jiān)督保護(hù)”。從廣義上理解，監(jiān)護(hù)制度除包含了狹義監(jiān)護(hù)，還包含了保佐制度、輔助制度以及照管制度的相應(yīng)內(nèi)涵。對(duì)老年人進(jìn)行監(jiān)護(hù)顯然不能以狹義監(jiān)護(hù)進(jìn)行理解，本論文采用的是廣義上的監(jiān)護(hù)內(nèi)涵。

一、我國(guó)老年監(jiān)護(hù)研究現(xiàn)狀及面臨的問(wèn)題

我國(guó)學(xué)界對(duì)老年監(jiān)護(hù)制度的研究多直接以老年人監(jiān)護(hù)為題，部分研究成果體現(xiàn)于成年人監(jiān)護(hù)的研究成果中。學(xué)界對(duì)老年監(jiān)護(hù)的研究主要集中在四個(gè)方面，即當(dāng)前我國(guó)監(jiān)護(hù)制度的不足、老年監(jiān)護(hù)的必要性、國(guó)外監(jiān)護(hù)制度的借鑒以及我國(guó)老年監(jiān)護(hù)制度的設(shè)想。

對(duì)我國(guó)監(jiān)護(hù)制度的不足共識(shí)明顯，主要體現(xiàn)在：監(jiān)護(hù)人的權(quán)利與義務(wù)不平衡，監(jiān)護(hù)保護(hù)范圍過(guò)于狹窄，監(jiān)護(hù)類型過(guò)于簡(jiǎn)單，缺乏監(jiān)護(hù)人監(jiān)督制度，被監(jiān)護(hù)人的自我決定權(quán)和剩余意思表示能力被忽視。學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)修正后的 《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》（以下簡(jiǎn)稱 《老年人權(quán)益保障法》）第26條沒(méi)能很好地彌補(bǔ)上述不足。［1］

在老年監(jiān)護(hù)的必要性上，學(xué)者一致認(rèn)為：設(shè)立老年監(jiān)護(hù)制度是適應(yīng)我國(guó)人口老齡化速度加快的需要，是彌補(bǔ)家庭養(yǎng)老功能弱化的需要，是身心障礙人福利 “平?；焙?“對(duì)自我決定的尊重”新理念的體現(xiàn)。［2］

對(duì)于國(guó)外監(jiān)護(hù)制度的借鑒，大量研究集中在德國(guó)、日本、法國(guó)、英國(guó)、美國(guó)等國(guó)家的相關(guān)規(guī)定。［3］如德國(guó)1992年 《關(guān)于改革成年人監(jiān)護(hù)和代管法的法律》（即 《照管法》）規(guī)定，精神障礙者、智力障礙者、身體障礙者、老年人等由法院依申請(qǐng)或依職權(quán) （在涉及精神障礙者時(shí)）根據(jù)實(shí)際需要選擇照顧人；選任照管人尊重被照管人的意思自治，盡量聽(tīng)取其意見(jiàn)。［4］日本1999年通過(guò) 《關(guān)于任意監(jiān)護(hù)契約的法律》等，要求被監(jiān)護(hù)人在有判斷能力的情況下預(yù)先委任監(jiān)護(hù)人，授權(quán)監(jiān)護(hù)將來(lái)判斷能力不足時(shí)的全部或者部分事務(wù)；根據(jù)程度不同，日本監(jiān)護(hù)制度分三類即輔助、保佐和監(jiān)護(hù)，其中輔助主要針對(duì)輕度的癡呆、智力障礙或精神障礙的人，保佐主要針對(duì)精神耗弱者進(jìn)行的監(jiān)護(hù)。法國(guó)1968年頒布第68－5號(hào)法律規(guī)定，認(rèn)為 “需要保護(hù)的成年人”包括精神官能已經(jīng)受到疾病損壞或者因?yàn)槟挲g而衰竭以及體能受到損害以致妨礙當(dāng)事人表達(dá)意志。美國(guó)1969年實(shí)施了 《持續(xù)性代理權(quán)授予法》（Durable Power of Attorney），英國(guó)1985年實(shí)施了 《永久性代理權(quán)授予法》（Enduring Power of Attorney Act），2005年實(shí)施了 《意思能力法》，澳大利亞 2000年制定了 《監(jiān)護(hù)及管理法令》，均為老年監(jiān)護(hù)提供了法律依據(jù)。

對(duì)老年監(jiān)護(hù)制度構(gòu)建上的一致性認(rèn)識(shí)是：“平常化”是老年人監(jiān)護(hù)制度構(gòu)建的基礎(chǔ)。［1］應(yīng)當(dāng)建立依行為能力類型設(shè)置多類別、多層級(jí)的老年監(jiān)護(hù)制度［5］，并設(shè)立監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度［6］；完善老年監(jiān)護(hù)制度的程序，明確監(jiān)護(hù)人的資格和范圍，充分尊重老年被監(jiān)護(hù)人的意志。［7］

縱觀當(dāng)前老年監(jiān)護(hù)研究現(xiàn)狀，學(xué)界對(duì)老年監(jiān)護(hù)制度的研究沒(méi)有突破 “意思能力作為民事行為能力判斷的唯一要素”的禁錮，堅(jiān)守只能依據(jù)意思能力 （又主要以年齡為表現(xiàn)形式）來(lái)判斷自然人是否具有 “以自己行為享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的資格”。盡管學(xué)界在論證我國(guó)老年監(jiān)護(hù)制度中頻頻引用德國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，但德國(guó)法里對(duì)除精神障礙者、智力障礙者之外的 “身體障礙者”的照管制度卻沒(méi)有得到足夠重視。個(gè)別學(xué)者在 具體制度的構(gòu)建中提出，應(yīng)當(dāng)將判斷力正常但身體有障礙的老年人納入監(jiān)護(hù)［8］，卻也只是提議性的建議。不難發(fā)現(xiàn)，盡管學(xué)界對(duì)老年監(jiān)護(hù)研究頗多，然而對(duì)“如何設(shè)置老年監(jiān)護(hù)”這一實(shí)務(wù)性問(wèn)題卻沒(méi)有給予足夠重視。

究竟是何類老年人可以或應(yīng)當(dāng)進(jìn)入監(jiān)護(hù)制度的保護(hù)視野？在實(shí)務(wù)工作中，本人接觸到了諸多老年人案件。以下兩個(gè)案件 （沒(méi)有形成訴訟）頗值得思考。

案例一：徐先生 （75歲），某市委退休干部，有房且每個(gè)月可領(lǐng)2 000元退休金，配偶已去世，有一個(gè)兒子，卻忙于事業(yè)。徐先生因病行動(dòng)不便，劉女士便經(jīng)常探望照顧徐先生。兩人日久生情，想結(jié)為連理，共度晚年。但徐先生的兒子堅(jiān)決反對(duì)，并控制徐先生身份證、工資卡、房產(chǎn)證，每個(gè)月只給徐先生500元的生活費(fèi)，同時(shí)給徐先生請(qǐng)了一個(gè)“看護(hù)”?？醋o(hù)工只聽(tīng)從徐先生兒子，對(duì)于徐先生的請(qǐng)求置若罔聞，徐先生的人身自由遭到了極大的限制。對(duì)此，徐先生兒子認(rèn)為徐先生已神志糊涂，所提要求不合理。而徐先生表示，自己有能力管理自己的財(cái)產(chǎn)，要求歸還其身份證件、工資卡、房產(chǎn)證。

案例二：劉先生 （73歲），無(wú)個(gè)人收入，依靠子女過(guò)日子。2012年被鑒定為老年性腦萎縮，但依醫(yī)囑，腦萎縮并不代表患者之后會(huì)發(fā)展成老年癡呆癥，家屬需要花時(shí)間陪患者，讓患者保持積極樂(lè)觀的心態(tài)。家人與劉先生無(wú)法進(jìn)行有效溝通，均不愿意照顧劉先生，導(dǎo)致劉先生經(jīng)常穿著破爛游行于街頭。

案例一中，作為老年人的徐先生希望能夠按照自己的意志實(shí)現(xiàn)其 “意思自治”，但因體力上的不足導(dǎo)致其 “心有余而力不足”，需要他人幫助徐先生才能按照自己的意愿生活。徐先生需要的只是生活上的照料者，或者說(shuō)能夠幫助徐先生按照他自己的意愿來(lái)生活的人，而不是一個(gè)代他行使財(cái)產(chǎn)控制權(quán)、生活決定權(quán)的人。目前，我國(guó)像徐先生這樣的老年人大量存在。

案例二中，劉先生出現(xiàn)腦萎縮現(xiàn)象，精神恍惚，但并沒(méi)有全部喪失意識(shí)，日常生活還可以自理。影響劉先生生活質(zhì)量的不是體力減弱而是意識(shí)能力的減弱。盡管出現(xiàn)腦萎縮現(xiàn)象，但劉先生并沒(méi)有到喪失意識(shí)而構(gòu)成 “精神病”的地步，因而不能依據(jù) 《民法通則》精神病人監(jiān)護(hù)制度獲得保護(hù)。

隨著年齡的增加，老年人出現(xiàn)體力與智力的下降是一種客觀規(guī)律，身體機(jī)能的衰退是無(wú)法阻卻的自然現(xiàn)象。學(xué)界呼吁建立我國(guó)老年監(jiān)護(hù)制度，卻忽略了 “究竟什么樣的老年人需要監(jiān)護(hù)”的前置問(wèn)題。無(wú)疑，這一問(wèn)題是構(gòu)建我國(guó)老年監(jiān)護(hù)制度的前提和核心。這一問(wèn)題的解決還需從監(jiān)護(hù)制度的歷史與 “衰老”引起的社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求中找尋答案。

二、監(jiān)護(hù)設(shè)置依據(jù)的歷史追溯

（一）古羅馬

通說(shuō)認(rèn)為監(jiān)護(hù)制度起源于羅馬法，古羅馬第一部成文法典 《十二表法》就對(duì)監(jiān)護(hù)制度作了規(guī)定。［9］根據(jù)羅馬法，他權(quán)人是處于家長(zhǎng)權(quán)、夫權(quán)和買(mǎi)主權(quán)三種權(quán)利支配之下的市民，因此無(wú)需監(jiān)護(hù)；不受家長(zhǎng)權(quán)、夫權(quán)和買(mǎi)主權(quán)支配的自權(quán)人，因不能實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)而成了羅馬法監(jiān)護(hù)的對(duì)象。羅馬法早期監(jiān)護(hù)和保佐制度旨在防止家庭利益遭受損失或被侵占。到共和國(guó)末葉，經(jīng)濟(jì)空前發(fā)展，家族制度崩潰，為保護(hù)子女利益，家父用遺囑的方式為未成年子女設(shè)定監(jiān)護(hù)人。由此，羅馬監(jiān)護(hù)制度完成了一次蛻變：從保護(hù)家庭和法定繼承人利益轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo(hù)被監(jiān)護(hù)人利益。［10］

徐國(guó)棟教授認(rèn)為，羅馬法以 “年齡、心理狀態(tài)、性別”為劃分依據(jù)，將自權(quán)人劃分為不同的行為能力群體［11］，并且通過(guò)監(jiān)護(hù)人的準(zhǔn)許對(duì)婦女加以指導(dǎo)。［12］但到共和國(guó)末葉，自權(quán)人中的婦女慢慢脫離被監(jiān)護(hù)，“由于受希臘哲學(xué)影響，認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)弱者，特別要保護(hù)婦女和兒童的利益，因而監(jiān)護(hù)和保佐成了一種社會(huì)公益性質(zhì)的職務(wù)，不再完全是私人的事情，而受公訴保護(hù)。監(jiān)護(hù)人和保佐人無(wú)正當(dāng)理由不能隨意辭職，女子不能擔(dān)任此職的原則這時(shí)也有了例外?！保?1］羅馬建國(guó)后第六世紀(jì)，只要年滿25歲不論男女均為成年，即具有完全行為能力；縱然不滿25周歲，男 （滿20歲）女 （滿18歲）只要證明有管理財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立進(jìn)行法律行為且得到了皇帝的 “成年特許”，也可獲得完全行為能力。由此，女性被視為被監(jiān)護(hù)人慢慢退出了法律視野。無(wú)疑，以男女性別差異專門(mén)為女性設(shè)置監(jiān)護(hù)不僅是一種性別歧視的表現(xiàn)，也是一種不符合實(shí)際需要的表現(xiàn)，其退出歷史舞臺(tái)就是一種必然。

依羅馬法學(xué)家，監(jiān)護(hù)是 “對(duì)于那些由于年齡原因而不能自我保護(hù)的自由人給予保護(hù)的、由市民法所賦予的權(quán)利”。［13］未滿14歲男子和未滿12歲女子如其家父死亡、喪失自由權(quán)或家父權(quán)，以及出生后即無(wú)家父的非婚生子女均需設(shè)置監(jiān)護(hù)。［14］年齡是人的成長(zhǎng)發(fā)育狀態(tài)的直接表現(xiàn)，羅馬法是以代表成長(zhǎng)發(fā)育狀態(tài)的年齡作為設(shè)置未成年人監(jiān)護(hù)的主要依據(jù)，有其科學(xué)道理。

值得注意的是 《十二表法》中原本為精神病人和浪費(fèi)人而設(shè)置的保佐制度，擴(kuò)大適用到了精神衰弱、聾啞人、盲人和老弱不能處理自己事務(wù)的人，體現(xiàn)出了 “體力”行為能力的性質(zhì)。［15］精神病人、精神衰弱人屬于心智欠佳，但聾啞人、盲人以及老弱不能處理自己事務(wù)人則屬于體能欠佳。可見(jiàn)，羅馬法的監(jiān)護(hù)保佐制度既考慮了智力欠缺因素也考慮了體力欠缺因素。易言之，羅馬監(jiān)護(hù)制度的設(shè)置不僅以人的智力因素 （如精神病）作為依據(jù)，也將體能因素 （如聾啞盲、老弱）作為依據(jù)?！傲_馬法中零碎的關(guān)于行為能力的規(guī)定不僅以主體的智力為基礎(chǔ)，而且以其體力為基礎(chǔ)?！保?6］

概括上述，羅馬法中，“年齡、性別、智能狀態(tài)、體能狀態(tài)”均是設(shè)置監(jiān)護(hù)的依據(jù)，只是性別因素很快退出了法律視野。在前述因素中，年齡一般性地反映了人的成長(zhǎng)發(fā)育狀態(tài)，是羅馬監(jiān)護(hù)設(shè)置的直接依據(jù)。除了年齡因素外，智能狀態(tài)和體能狀態(tài)也是羅馬設(shè)置監(jiān)護(hù)的重要依據(jù)，而年齡只是智能狀態(tài)和體能狀態(tài)的一種表現(xiàn)形式而已。

（二）古中國(guó)

監(jiān)護(hù)制度實(shí)質(zhì)是民事行為能力制度的輔助制度，旨在幫助欠缺行為能力的人享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，是欠缺行為能力的人的保護(hù)制度。刑民不分、重刑輕民是中華法系的特點(diǎn)之一。在古代中國(guó)法上沒(méi)有嚴(yán)格意義上的行為能力制度，也沒(méi)有嚴(yán)格意義上的監(jiān)護(hù)制度。中國(guó)古代法中，與監(jiān)護(hù)或行為能力相關(guān)的內(nèi)容多體現(xiàn)在刑事規(guī)定或禮中。

中國(guó)古代 《周禮》的某些內(nèi)容就體現(xiàn)了行為能力和監(jiān)護(hù)的內(nèi)涵，并且從西周到清代貫穿于整個(gè)中華法系存續(xù)時(shí)間?！吨芏Y》把 “幼弱”“老?！薄皭糜蕖币暈榉峭耆袨槟芰θ?。所謂 “幼弱”即年幼，“老?！奔茨昀?，“惷愚”即心智精神欠正常?！吨芏Y·秋官·司寇》所載：司刺 “掌三刺、三宥、三赦之法，以贊司寇聽(tīng)獄訟。……一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰惷愚”“七十者與未齔者，皆不為奴。”［17］鄭玄注：“齔，毀齒也。男八歲，女七歲而毀齒?！睋?jù)此，男8歲女7歲以下和老人70歲以上均屬無(wú)行為能力人?！吨芏Y》也將“生齒”（男8個(gè)月、女7個(gè)月）以上作為上戶口時(shí)間，將 “毀齒”即換乳齒 （男8歲、女7歲）作為登錄戶籍的限期，還把60歲到老耄 （70歲以上的老人）歸之為限制行為能力人。以上是 《周禮》將年齡作為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定行為能力。

值得注意的是，《周禮》將患病者也視為限制行為能力人。一般而言，患病屬于體能問(wèn)題而不屬于心智問(wèn)題，將患病者即體能不足者視為限制行為能力，顯然是基于體能的考量，而非智能的考量。［18］由此可見(jiàn)，古代中國(guó)，雖以年齡作為認(rèn)定行為能力的直接依據(jù)，然最終根據(jù)仍在人的體能和心智。體能欠缺或心智欠缺均可能導(dǎo)致不具有完全民事行為能力的結(jié)果。

（三）近現(xiàn)代西方國(guó)家

主體之所以需要監(jiān)護(hù)是因?yàn)椴痪邆渫耆男袨槟芰Α＝F(xiàn)代部分國(guó)家的民法典把行為能力的完整狀態(tài)理解為足齡和心智健全，不把體力充足與否作為判斷行為能力的因素。但這種行為能力 “唯智主義”也有諸多例外。

《埃塞俄比亞民法典》第193條規(guī)定，導(dǎo)致無(wú)行為能力的原因有三，即年齡、精神和法院判決。該法典第340條同時(shí)規(guī)定：“聾啞人、盲人以及其他因慢性病不能自己照料自己或者管理自己財(cái)產(chǎn)的人，可為了自己的利益援引為精神病人提供保護(hù)的法律之規(guī)定?！保?9］前述聾啞人、盲人以及其他因慢性病不能自己照料自己或者管理自己財(cái)產(chǎn)的人并非年齡不足，也非心智不健全，更不是因法院判決。該類人類推適用不完全民事行為能力的保護(hù)規(guī)定，體現(xiàn)的是 “體能不足者”的保護(hù)需求。可見(jiàn)，《埃塞俄比亞民法典》設(shè)置監(jiān)護(hù)的依據(jù)有心智因素、體能因素、年齡因素和法院判決。

加拿大 《魁北克民法典》第258條規(guī)定：因疾病、身體缺陷或者年老虛弱損害了其表達(dá)自己意志的腦力或體力的人，也可為其指定監(jiān)護(hù)人或顧問(wèn)。［20］《蒙古民法典》第14條規(guī)定，對(duì)于因健康無(wú)法享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的完全行為能力人，可以依請(qǐng)求，按法定程序?yàn)樗付ūＷ羧?。?0］而 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第41條規(guī)定，對(duì)于因健康狀況不能獨(dú)立行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的成年公民，可以依請(qǐng)求設(shè)立庇護(hù)形式的保護(hù)。［20］上述各規(guī)定均陳述為 “因健康或身體缺陷或年老虛弱”等，“因健康或身體缺陷或年老虛弱”主要反映的顯然是體能欠缺問(wèn)題。易言之，因體能欠缺導(dǎo)致不能 “以自己行為享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)”的人，可以獲得監(jiān)護(hù) （或保佐）保護(hù)?？梢?jiàn)，以上各法典均認(rèn)為，體能欠缺會(huì)影響自然人的行為能力，體能欠缺是監(jiān)護(hù)設(shè)置的重要依據(jù)。

1810年 《奧地利普通民法典》與前述民法典相比就顯得含蓄，其第21條規(guī)定：“因未成年、心神耗弱或其他原因不能恰當(dāng)照管自己事務(wù)的人享有法律的特別保護(hù)。”［21］該法典在未成年即年齡不足、心神耗弱即智力不足外，以 “其他原因”來(lái)表達(dá)監(jiān)護(hù)設(shè)置的體能依據(jù)。而德國(guó)民法則直接將監(jiān)護(hù)設(shè)置依據(jù)規(guī)定為兩大方面，即智能欠缺 （即精神障礙、智力障礙）、體能欠缺 （如身體障礙、老年）。如現(xiàn)行 《德國(guó)民法典》第1 896條規(guī)定：“成年人因心理疾患或者身體殘障、精神殘障而完全或部分地不能處理自己事務(wù)，照管法院可以依申請(qǐng)或依職權(quán)為其指定一名照管人。無(wú)行為能力人也可提出該項(xiàng)申請(qǐng)，但因身體殘障不能處理其事務(wù)的成年人只有由其本人申請(qǐng)，除非該成年人無(wú)法表達(dá)意愿?！保?2］1992年德國(guó) 《關(guān)于改革成年人監(jiān)護(hù)和代管法的法律》也明確規(guī)定，精神障礙者、智力障礙者、身體障礙者、老年人需選任照管人。

還值得注意的是 《瑞士民法典》和 《阿根廷刑法典》。《瑞士民法典》第371條規(guī)定：“被處一年以上徒刑的成年人喪失行為能力，接受監(jiān)護(hù)?！保?6］《阿根廷刑法典》第12條規(guī)定，被處三年以上徒刑的受判處者屬無(wú)行為能力人，應(yīng)當(dāng)設(shè)立保佐。該兩項(xiàng)規(guī)定中，被判一定徒刑的人盡管心智和體能均足以照管自己事務(wù)，但因執(zhí)行一定的徒刑導(dǎo)致他不能 “親力親為”“以自己的行為”照管自己事務(wù)，其體能無(wú)法作用到自己事務(wù)上，因而，不能 “以自己的行為享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)”，成為無(wú)行為能力人?？梢?jiàn)，《瑞士民法典》和 《阿根廷刑法典》在設(shè)置監(jiān)護(hù)的根據(jù) “體能”上走得更遠(yuǎn)，不能 “親力親為”也視為體能欠缺。

行為能力是 “以自己行為”享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人的智能發(fā)達(dá)程度和體能發(fā)達(dá)程度是反映自然人成熟程度的不可或缺的兩個(gè)因素。自然人的智能欠缺和體能欠缺都將導(dǎo)致行為人不能 “以自己的行為”享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)，而喪失完全民事行為能力。監(jiān)護(hù)作為民事行為能力制度的輔助，其設(shè)立也必然需要反映喪失完全民事行為能力的兩個(gè)基本情形。前述監(jiān)護(hù)設(shè)置歷史的追溯可以發(fā)現(xiàn)，監(jiān)護(hù)濫觴于羅馬法產(chǎn)生之初，其設(shè)置依據(jù)包括智能和體能兩個(gè)方面 （即行為能力的兩個(gè)基本要素），監(jiān)護(hù)制度的設(shè)置依據(jù)中從來(lái)沒(méi)有徹底地拋棄過(guò)體能因素。盡管隨著16世紀(jì)哲學(xué) “理性”思想研究的深入以及法律理性主義的產(chǎn)生①如笛卡爾 （Rene Descartes，1596—1650）認(rèn)為，人是理性的主體 （參見(jiàn)Vease Carlos Fuentes Lopez，El Racionalismo Juridico，Universidad Nacional Autonorna de Mexico，2003．p262．）。黑格爾認(rèn)為 “行動(dòng)只有作為意志的過(guò)錯(cuò)才能歸責(zé)于我……我的意志僅以我知道白己所做的事為限，才對(duì)所為負(fù)責(zé)?！保▍⒁?jiàn)黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1979年版，第119頁(yè)。）格老秀斯認(rèn)為 “17世紀(jì)歐洲的自然科學(xué)高速發(fā)展，社會(huì)文明取得重大的進(jìn)步，人們獲得了成熟的思維框架和科學(xué)技術(shù)材料，人類不再愚昧而是用理性去看待世界，啟蒙運(yùn)動(dòng)就是一個(gè) ‘公開(kāi)地運(yùn)用自己理性’的運(yùn)動(dòng)，人類開(kāi)始進(jìn)入了自我理性的時(shí)代?！保▍⒁?jiàn)何勤華：《西方法學(xué)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第233頁(yè)。），中世紀(jì)日耳曼法、中世紀(jì)的德國(guó)等國(guó)家曾一度拒絕將體能作為設(shè)置監(jiān)護(hù)的依據(jù)，但是近現(xiàn)代諸多民法典仍然堅(jiān)守著監(jiān)護(hù)設(shè)置的體能和智能兩個(gè)核心依據(jù)。事實(shí)上，作為監(jiān)護(hù)設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)的“年齡”反映的不僅僅是心智狀態(tài)，也反映出了體能狀態(tài)，由此才有 “達(dá)到一定年齡即可推定為達(dá)到足以 ‘以自己的行為享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格’”。概而言之，在監(jiān)護(hù)制度的歷史長(zhǎng)河中，體能和智能一直是監(jiān)護(hù)設(shè)置的最終依據(jù)。

三、“衰老”下的體能和智能減損與老年監(jiān)護(hù)設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)

《老年人權(quán)益保護(hù)法》第26條①該法第26條規(guī)定：“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個(gè)人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，依法承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。老年人未事先確定監(jiān)護(hù)人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，依照有關(guān)法律的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人?！碧貏e規(guī)定了老年監(jiān)護(hù)制度，值得肯定。然而，該條的成就僅在解決了老年人的意定監(jiān)護(hù)問(wèn)題，而別無(wú)其他進(jìn)展。依據(jù)該條款，只有被確認(rèn)為精神病人后，老年人才有獲得監(jiān)護(hù)的可能。然而，如前述二案例所示，大量因年老而致精神耗弱和體力衰退的老年人并不是精神病人，但他們因精神耗弱或體力衰退導(dǎo)致難以“以自己行為”處理事務(wù)，而迫切需要監(jiān)護(hù)保護(hù)。老年人之所以需要獲得監(jiān)護(hù)保護(hù)，根本原因在于“衰老”。

（一）“衰老”對(duì)老年人體能和智能減損的影響

監(jiān)護(hù)制度是為缺乏自我保護(hù)能力的人所設(shè)?！霸谄渌锓N中，幼仔在出生或被孵化出來(lái)以后一般很快就能照料自己了。而人類的嬰孩卻完全無(wú)能為力，在出生之后的好幾年內(nèi)都需要不斷有人對(duì)他加以照顧和保護(hù)。這一依賴時(shí)期無(wú)論從絕對(duì)時(shí)間來(lái)看，還是從相對(duì)時(shí)間來(lái)看，都比其他動(dòng)物長(zhǎng)得多?！保?3］未成年人缺乏自我保護(hù)能力是一種客觀現(xiàn)實(shí)，他們進(jìn)入監(jiān)護(hù)保護(hù)視野是一種必然。但是，老年人要進(jìn)入監(jiān)護(hù)制度的保護(hù)視野，則需待老年人缺乏自我保護(hù)能力之時(shí)。如果說(shuō)未成年人缺乏自我保護(hù)能力是因?yàn)?“年幼”，那么老年人缺乏自我保護(hù)能力則是因?yàn)?“衰老”。

因衰老而導(dǎo)致各大生理系統(tǒng)功能的下降，老年人難以 “以自己行為”處理事務(wù)、難以實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)實(shí)屬必然，概括而言均表現(xiàn)為體能與智能的下降。

體能是人能夠作用于客體對(duì)象表現(xiàn)在外的能力，是人體器官活動(dòng)能力，表現(xiàn)為體力、聽(tīng)力和嗅覺(jué)等。體力是人自主活動(dòng)的基本力量，常常表現(xiàn)為速度與耐力、力量與靈活性。人的外部活動(dòng)都須通過(guò)體力來(lái)實(shí)現(xiàn)。如果體力不足，外部活動(dòng)將受到極大的限制，甚至無(wú)法獨(dú)立完成事情。主體要想獨(dú)立完成行為就必須具有能夠自理的體力。體能欠缺足以導(dǎo)致行為人難以“以自己行為”處理事務(wù)。

研究表明，老年人體力活動(dòng)水平和認(rèn)知狀況隨年齡的增長(zhǎng)而降低。［24］老年人的體能隨著年齡的增加而減退，是不可抗拒的必然規(guī)律。隨著年齡增長(zhǎng)，老年人的體能和平衡能力不斷下降，神經(jīng)和肌肉功能不斷減弱?！吧眢w機(jī)能的老化影響著多數(shù)高齡者日常生活的行動(dòng)力及行走意愿?！保?5］日常生活功能是評(píng)價(jià)老年人獨(dú)立生活能力最重要的因素，而日常生活活動(dòng)功能下降的老年人占43．2%。［26］老年人慢性病患病率為57．8%，患病種類多，其中危害老年人健康的首要疾病高血壓的患病率為43．3%。［27］這些疾病等異常因素進(jìn)一步引起機(jī)體器官功能普遍性地降低，產(chǎn)生病理性衰老。因體能減損，老年人反應(yīng)遲鈍，視力、聽(tīng)力、記憶力減退，甚至在一次紅燈時(shí)間內(nèi)走完人行橫道都是難題。老年人的這種行為能力狀態(tài)，導(dǎo)致其不能 “以自己的行為”處理民事事務(wù)，喪失自我保護(hù)能力。

衰老的另一個(gè)表現(xiàn)是智能減損。因衰老致中樞神經(jīng)系統(tǒng)衰退，從而導(dǎo)致老年人智力下降是不可逆轉(zhuǎn)的客觀規(guī)律。研究表明，隨著年齡的增加，老年人的智力逐步下降，簡(jiǎn)明精神狀態(tài)異常的老年人占30．5%。［28］在公立養(yǎng)老院中，老年人的輕度認(rèn)知障礙②輕度認(rèn)知障礙 （Mild Cognitive Impairment，MCI）是指患者有記憶或認(rèn)知損害，但對(duì)日常能力無(wú)明顯影響，沒(méi)達(dá)到癡呆的程度，是介于正常衰老和癡呆的中間狀態(tài)。MCI是癡呆的高危人群，發(fā)展成癡呆的危險(xiǎn)性是正常老人的10陪，部分患者是癡呆的前期階段。患病率為22．49%，天津市和廣州市60歲以上老年人的患病率均為5．47%，北京城鄉(xiāng)老年人患病率為11．6%。［24］

衰老導(dǎo)致的智能減損嚴(yán)重影響著老年人維持獨(dú)立生活的能力，甚至日常生活不能自理。但影響老年人日常生活自理的智能減損并非都能夠達(dá)到《民法通則》所要求的精神病狀態(tài)。依據(jù)臨床精神醫(yī)學(xué)，在精神正常與精神不正常之間存在一個(gè)巨大的灰色地帶。［29］很大一部分老年人智能減損狀態(tài)就處于這一灰色地帶。然而，老年人智能減損而導(dǎo)致了老年人不能 “以自己的行為”處理事務(wù)卻是客觀存在。

概括而言，衰老對(duì)老年人的影響體現(xiàn)為兩個(gè)方面，即體能或智能的減損。無(wú)論是體能還是智能的減損，均可導(dǎo)致老年人 “自我保護(hù)能力”的喪失，難以實(shí)現(xiàn) “以自己行為”處理事務(wù)。因衰老產(chǎn)生的智能減損和體能減損并非必然 “相伴相生”。衰老并不一定導(dǎo)致老年人的智能和體能同時(shí)、同步減損，其個(gè)體差異性巨大。

（二）年齡不能作為老年監(jiān)護(hù)設(shè)置依據(jù)

意思能力一直被主流觀點(diǎn)認(rèn)為是確定和劃分民事行為能力的基礎(chǔ)。所謂意思能力是能夠判斷自己行為結(jié)果的精神性能力，包含正常的認(rèn)識(shí)力與預(yù)期力。［29］在主流觀點(diǎn)的影響下，立法實(shí)踐則將意思能力外化為年齡和精神狀態(tài)，認(rèn)為達(dá)到一定年齡即具備了相應(yīng)的意思能力，除非精神病人。因此，未達(dá)年齡者和精神病人均成為監(jiān)護(hù)對(duì)象。

一般而言，隨著年齡的增長(zhǎng)，未成年人的體能和智能均在不斷地增長(zhǎng)。即使在特殊情況下只增長(zhǎng)其中一項(xiàng)或者均無(wú)增長(zhǎng)，也仍然可以不出錯(cuò)地將該類人歸屬于非完全行為能力人，列入被監(jiān)護(hù)行列，實(shí)現(xiàn) “無(wú)漏網(wǎng)之魚(yú)”的目的。這種認(rèn)識(shí)對(duì)于保護(hù)未成年人這類非完全民事行為能力人而言無(wú)可挑剔，可謂科學(xué)。因?yàn)檫@是人的體能和智能 “從無(wú)到有”的過(guò)程。在未成年人體能和智能 “從無(wú)到有”的過(guò)程中，總體而言，總會(huì)有 “有”的時(shí)候。將這個(gè) “有”的時(shí)間確定，就能夠確定未成年人的范疇。因此，以 “年齡 （上限）”為標(biāo)準(zhǔn)劃分出監(jiān)護(hù)對(duì)象合乎情理。這種設(shè)置對(duì)未成年人的保護(hù)足矣。

但是，隨著年齡的增加，老年人體能與智能的減損并不與未成年人隨著年齡增加而體能與智能增加成負(fù)相關(guān)關(guān)系。老年人因衰老而產(chǎn)生的體能和智能變化是 “從有到無(wú)”的漸變過(guò)程。在這個(gè)漸變過(guò)程中，需要確定的是，“從有到無(wú)”是何時(shí) “開(kāi)始”“無(wú)”的。這一時(shí)間點(diǎn)的確定意味著應(yīng)當(dāng)進(jìn)入監(jiān)護(hù)保護(hù)視野的老年人范圍已經(jīng)確定。然而，事實(shí)是，老年人體能和智能 “開(kāi)始”“從有到無(wú)”并沒(méi)有確定的統(tǒng)一時(shí)間點(diǎn)。老年人之間的巨大個(gè)體差異性導(dǎo)致老年人不能 “以自己行為”處理事務(wù)的智能減損或體能減損因人而異。而硬性地劃定一個(gè)統(tǒng)一的年齡點(diǎn)作為老年監(jiān)護(hù)的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，將可能導(dǎo)致兩個(gè)不盡如人意的結(jié)果：一是已達(dá)到年齡點(diǎn)但能“以自己行為”處理事務(wù)、具備自我保護(hù)能力的老年人被強(qiáng)行監(jiān)護(hù)；二是沒(méi)有達(dá)到年齡點(diǎn)但事實(shí)上沒(méi)有自我保護(hù)能力、不能 “以自己行為”處理事務(wù)的老年人得不到監(jiān)護(hù)保護(hù)。概而言之，以某一具體“年齡 （下限）”作為老年監(jiān)護(hù)設(shè)置依據(jù)不符合老年體能與智能減損的客觀規(guī)律。

（三）智能欠缺或體能欠缺致生活無(wú)法“正常化”是老年監(jiān)護(hù)設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)

聯(lián)合國(guó)大會(huì)于1991年通過(guò)了 《聯(lián)合國(guó)老年人原則》，確立老年人自立、照料、參與、自我實(shí)現(xiàn)、尊嚴(yán)等五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。《2002年老齡問(wèn)題國(guó)際行動(dòng)計(jì)劃》要求 “充分實(shí)現(xiàn)所有老年人的所有人權(quán)和基本自由”。然而，老年人因智能減損或體能減損或智能與體能均減損，將導(dǎo)致老年人不能 “以自己行為”處理事務(wù)，無(wú)法 “維持本人生活正?；?。要實(shí)現(xiàn)老年人 “自立、自我實(shí)現(xiàn)、尊嚴(yán)”和“所有人權(quán)和基本自由”“維持生活正?；保托枰獜浹a(bǔ)老年人因衰老而產(chǎn)生智能減損或體能減損或智能體能同時(shí)減損。彌補(bǔ)方案就是監(jiān)護(hù)保護(hù)，即讓智能減損、體能減損不影響這些老年人的生活，實(shí)現(xiàn)這些老年人 “能夠”“以自己行為”處理事務(wù)，實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)。

然而，究竟體能欠缺或智能欠缺到何種程度才應(yīng)當(dāng)設(shè)置監(jiān)護(hù)呢？

國(guó)際社會(huì)關(guān)于身心障礙人福利方面的 “正?；崩砟钍牵翰粚⑸硇恼系K人與社會(huì)普通成員隔離，讓身心障礙人全方位參與社會(huì)活動(dòng)，過(guò)普通人的生活，參加常人的活動(dòng)。［30］《聯(lián)合國(guó)老年人原則》所確立的老年人自立、自我實(shí)現(xiàn)等五標(biāo)準(zhǔn)的目標(biāo)也是要實(shí)現(xiàn)老年人 “維持本人生活正常化”。顯然，老年監(jiān)護(hù)制度設(shè)置也須以 “正常化”為目標(biāo)。因此，老年人因衰老導(dǎo)致體能或智能欠缺而達(dá)到了無(wú)法將生活保持 “正?；钡某潭?，就應(yīng)當(dāng)獲得監(jiān)護(hù)保護(hù)。此即老年監(jiān)護(hù)設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)。盡管這一標(biāo)準(zhǔn)看似含糊，然而，老年人智能欠缺或體能欠缺達(dá)到了影響其正常生活，對(duì)于專業(yè)醫(yī)生而言不難判斷。因此，由老年人本人或其近親屬申請(qǐng)，由專業(yè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)做出判斷，最后交由法院確認(rèn)，老年監(jiān)護(hù)即可成立。

鑒于體能欠缺和智能欠缺對(duì)老年人生活正?；挠绊懖煌约袄夏耆藗€(gè)體差異性導(dǎo)致不能保持“正?；钡某潭纫膊灰粯樱瑧?yīng)當(dāng)依據(jù)體能欠缺、智能欠缺程度設(shè)置類似 “保佐、輔助”等多層次的人性化監(jiān)護(hù)保護(hù)制度。對(duì)于老年體能欠缺者，宜設(shè)置 “輔助”，在尊重老年人意思能力的前提下，由輔助人彌補(bǔ)老年人體能缺陷、“援助”老年人處理自己事務(wù)。而對(duì)老年智能欠缺者，宜本著老年人自治為主、保佐人他治為輔的原則，“援助”老年人處理自己事務(wù)以彌補(bǔ)老年人智能缺陷。對(duì)于確實(shí)缺乏意思能力、無(wú)法處理自己事務(wù)的老年人，則應(yīng)當(dāng)為其設(shè)立狹義上的監(jiān)護(hù)。

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On the Basis of the Elderly Care Settings

LIU Qing-shengHUANG Yan-xiang
（School of Law，F(xiàn)uzhou University，F(xiàn)uzhou 350108，F(xiàn)ujian，China）

The academic research on elderly care is not based on the actual needs of the elderly individuals，which does not really deals with the issue of how to set elderly care．From the historical retrospective，we know that the system of guardianship settings is based on the factors of intelligent mental health and physical condition，stated in the laws of the modern countries．Because of the process of aging caused by physical and mental impairments，age can not be the basis of elderly guardianship basis．The weakening of mental and physical abilities should be the standards for elderly guardianship settings．

elderly care；based setting；age；physical；mental

DF51

A

1009－055X（2016）01－0071－07

2014－05－19

劉清生 （1972－），男，副教授，博士生，主要研究民商法學(xué)、環(huán)境法學(xué)、社會(huì)法學(xué)；黃燕香 （1990－），女，碩士研究生，主要研究民商法學(xué)。