林新英 ，林斯微

論有效辯護實現(xiàn)的個別進路
——以某紀委自首材料失范案例為切入點

林新英 ，林斯微

有效辯護的保障問題是一個綜合性、多主體、多維度的問題。文章從被追訴人利益與國家利益的平衡、絕望的被追訴人及律師、律師的獨立訴訟地位、辯護資源獲得中的信息與能力的不對稱等方面，分析有效辯護中多方博弈中的利益異化。基于有效辯護的實現(xiàn)并不可能有標準的樣本抑或規(guī)范，即使有在實現(xiàn)過程當中也非可以一蹴而就等因素考慮，有效辯護實現(xiàn)的個別進路——現(xiàn)今最具可操作性的做法為：個別問題個別解決，并最終通過多個個別進路的累加，實現(xiàn)有效辯護的終極目標。此外，從公權(quán)力機關(guān)保障角度，有效辯護是國家義務(wù)；從辯護人的努力角度，應(yīng)摒棄主觀不能與客觀不能；從被追訴人覺醒角度，則應(yīng)謹慎選擇辯護人。

有效辯護；失范；進路

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，“強化訴訟過程中當事人和其他訴訟參與人的知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護辯論權(quán)、申請權(quán)、申訴權(quán)的制度保障”，并且將該內(nèi)容放在“保證公正司法，提高司法公信力”及“加強人權(quán)司法保障”條目下，可見，中央把辯護辯論權(quán)放在了保證司法公正、保護人權(quán)的高度。而不論是國際刑事司法公約，抑或國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，辯護權(quán)都是刑事被追訴人的重要權(quán)利之一?！吨腥A人民共和國憲法》第125條規(guī)定：“被告人有權(quán)獲得辯護?！薄吨腥A人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》） 第 11條規(guī)定：“被告人有權(quán)獲得辯護，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護。”但國內(nèi)有關(guān)規(guī)定僅僅停留在保障被追訴人享有辯護權(quán)層次，而辯護權(quán)更高層次的要求應(yīng)當是實現(xiàn)辯護的有效性。美國、英國等國有效辯護制度的實踐表明，有效辯護制度與對抗制審判模式密不可分，在糾問式審判模式下，辯護權(quán)是否得到充分保障尚存疑義，更遑論辯護的有效性?！翱傮w上，法學界對有效辯護制度大都做出了肯定評價，并提出了在中國刑事訴訟中引入這一制度的構(gòu)想?！雹訇惾鹑A：《刑事訴訟中的有效辯護問題》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2014年第5期，第100頁。而在中國司法實踐當中，辯護有效性問題并未得到特別的重視，影響辯護有效性的因素客觀存在，實現(xiàn)辯護有效性仍然任重道遠。

一、引子：某紀委自首材料失范案例引出的思考

案例：2013年8月28日，被告人賴某林被某縣人民法院以挪用資金罪判處有期徒刑三年。對于其在某縣紀委如實供述事實的行為未認定為自首，辯護人亦未提出辯護意見。根據(jù)某縣紀委出具的《情況說明》，賴某林于2012年8月4日在紀委交待的犯罪事實紀委已事先掌握；而根據(jù)某縣反貪局的《破案經(jīng)過》表述，某縣紀委系2012年8月3日對賴某林進行調(diào)查。而根據(jù)案卷材料，在2012年8月4日上午某縣紀委調(diào)查賴某林后，某縣檢察院分別于8月4日下午、8月5日上午向證人曹某、王某取證，并于8月6日上午向相關(guān)銀行調(diào)查取證；從以上證據(jù)可以推斷：在2014年8月4日賴某林供述以前，某縣紀委可能并未掌握賴某林挪用資金的犯罪事實，而僅是掌握賴某林其他的犯罪事實。

從以上案例可以看出，紀委的《情況說明》由于某些原因存在失范現(xiàn)象；檢察院的《破案經(jīng)過》未進行充分盡職審查，其表述的情況也與紀委證明不相符；辯護人未發(fā)現(xiàn)相關(guān)問題且未提出建設(shè)性辯護意見；人民法院亦未審查相關(guān)證據(jù)材料的邏輯性。以上多種原因，共同導(dǎo)致對被告人是否構(gòu)成自首問題（盡管最終結(jié)論可能系不構(gòu)成自首）未進行充分的辯論。由此可見，有效辯護的保障問題，不僅僅是辯護人群體所能解決的問題，而應(yīng)當是一個綜合性、多主體、多維度的問題。

二、有效辯護VS.無效辯護：過程抑或結(jié)果？

在國內(nèi)對有效辯護相關(guān)問題的探討中，存在對相關(guān)概念的語境了解不夠清晰、如何在中國的適用有意見分歧等現(xiàn)象。如從刑事訴訟的時空角度認為在訴訟任何階段被追訴人都可以行使辯護權(quán)；如從動態(tài)的角度認為有效辯護包括形式辯護與實質(zhì)辯護；如從目的和效果認為有效辯護應(yīng)強調(diào)辯護意見被有權(quán)機關(guān)采納。有效辯護理論最初探討的范圍在于律師的辯護表現(xiàn)，國外有關(guān)有效辯護的規(guī)定及國內(nèi)一些理論探討文章也系針對辯護律師的辯護行為。《元照法律辭典》將“Effective assistance of counsel”詞條翻譯成“有效的律師協(xié)助”，指“律師為被告人提供了認真而有意見的法律服務(wù)，包括告知了被告人他所享有的權(quán)利；誠實、精通法律且具有能力的律師被給予了合理的機會去履行他所承擔的義務(wù)。如律師的行為使對抗式訴訟程序不能發(fā)揮正常的作用，以致無法作出恰當?shù)呐袥Q，則律師被認為沒有提供有效的協(xié)助?！雹賲⒁娧Σㄖ骶帲骸对沼⒚婪ㄔ~典》，法律出版社2003年版，第460頁中“Effective assistance of counsel”詞條。但此詞條系在美國有關(guān)法律語境下的解釋，事實上，有效辯護制度并非美國獨有的理念和制度，在聯(lián)合國刑事司法準則、國際刑法大會決議及歐洲人權(quán)法院判例中都有一定的體現(xiàn)。

與有效辯護相對應(yīng)，無效辯護也得到了相當?shù)年P(guān)注。在法學界，無效的辯護一般指律師在辯護當中不盡職、不盡力、不盡責。從制度層面而言，“無效辯護制度是美國所獨有的一種訴訟制度，……對于律師不盡職、不盡責并造成一定消極后果的辯護活動，上級法院可以將其宣告為無效辯護，并可以據(jù)此做出撤銷原判、發(fā)回重審的裁決?！雹陉惾鹑A：《刑事訴訟中的有效辯護問題》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2014年第5期，第94頁。但拋開制度問題抑或概念問題的語境，不論是有效辯護，還是無效辯護，均是一個問題的兩個方面，其附著的根本問題是被追訴人權(quán)利能否得到實質(zhì)保障。

但需要指出的是，如美國等針對有效辯護出臺相關(guān)規(guī)定或判例的國家，其控辯雙方對抗制度已相當成熟。雖然我國現(xiàn)行刑事訴訟法律也采用對抗制，但在單軌制偵查模式、“軌道平行模式”的控辯護關(guān)系主導(dǎo)的情況下及“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)分工負責、互相配合、互相制約”原則的指導(dǎo)下，控辯雙方有關(guān)權(quán)利義務(wù)并非實質(zhì)平等。此外，盡管在理論上常把辯護分為自我辯護、委托辯護和指定辯護，有效辯護仍不應(yīng)狹隘地與此三種辯護相等同。除此三種辯護的有效性外，還應(yīng)當包括偵查機關(guān)、公訴機關(guān)、審判機關(guān)乃至紀委在內(nèi)的辦案機關(guān)對辯護權(quán)利的保障。熊秋紅教授對有效辯護進行了較為全面的總結(jié)，“有效辯護分為廣義上的有效辯護與狹義上的有效辯護，前者主要指辯護權(quán)及其保障機制，包括立法、司法、律師職業(yè)文化等多個層面；后者屬于美國法中的特殊制度安排，主要關(guān)注律師辯護的質(zhì)量，并確立了律師有效辯護的行為標準和無效辯護的認定標準?！雹傩芮锛t：《有效辯護、無效辯護的國際標準和本土化思考》，載《中國刑事法雜志》2014年第6期，第129頁。

不論是廣義的概念抑或狹義的概念，不可回避的問題依然是有效辯護是對辯護過程的描述還是對辯護結(jié)果的評判？如果是對過程的描述，則重點應(yīng)當放在對辯護的每個環(huán)節(jié)中程序的控制和設(shè)定；如果是對結(jié)果的評判，則重點應(yīng)當放在對辯護的最終結(jié)果或是階段性結(jié)果，即在辯護中有權(quán)機關(guān)對于辯護權(quán)的保障及對辯護意見的采納程度。從被追訴人角度考慮，為保障自身合法權(quán)益，將更為關(guān)注辯護的結(jié)果，希望相關(guān)的辯護意見最大程度地被有權(quán)機關(guān)采納。而從有權(quán)機關(guān)角度考慮，為保證程序的可復(fù)制性、可延續(xù)性及可操作性，將更為關(guān)注辯護的過程。但正如前所述，廣義抑或狹義、過程抑或結(jié)果，其附著的根本問題是被追訴人權(quán)利能否得到實質(zhì)保障。

三、利益異化：有效辯護中的多方博弈

前已述及，有效辯護的保障問題應(yīng)當是一個綜合性、多主體、多維度的問題。同樣，在辯護過程當中，各方利益交織、多方主體交鋒，影響有效辯護的各種利益訴求客觀存在。比正當?shù)睦嬖V求多元交織更為令人擔憂的是，各種利益的異化而導(dǎo)致利益代表人之間所進行的博弈。

（一）沖突與契合——被追訴人利益與國家利益的平衡

辯護律師是被追訴人權(quán)益的重要維護者，但根據(jù)《中華人民共和國律師法》（以下簡稱《律師法》）第2條等法律規(guī)定，同時也肩負著維護法律正確實施，維護社會公平和正義的職責?！堵蓭煼ā返?8條也規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)活動中發(fā)現(xiàn)的委托人或者其他人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息，不受保密原則的限制。這本身即意味著，被追訴人的利益與國家的利益存在沖突的可能?！八麄儯蓭煟┑氖姑窃谄胶鈧€人利益和社會利益的同時，通過間接方式（與法官的直接方式比較而言）把保護當事人合法權(quán)益與維護法律的正確實施最大限度地統(tǒng)一起來?！雹诔虧h大、李培鋒等著：《英國司法制度史》，清華大學出版社2007年版，第246頁。因此，盡管根據(jù)法律規(guī)定辯護人具有獨立的辯護權(quán)，但在被追訴人利益與國家利益相沖突時其地位并不超然，反而在立法上更為鼓勵以國家利益為先。此外，在被追訴人想要作偽證或是從事其他違法犯罪行為時，從職業(yè)道德角度，律師辯護人應(yīng)當予以勸阻。以上律師不受保密原則限制的情形及勸阻行為，并不構(gòu)成無效辯護，反而對于避免被追訴人陷入更為惡劣的境地有一定的抑制作用，其作用等同于有效辯護。

當然，從另一個角度，國家利益與被追訴人利益在某種程度上也是契合的，因為與國家利益沖突的被追訴人的部分利益，很大程度上并不是合法的利益，是不受法律保護的；而國家利益在對被追訴人該部分利益予以負面評價的同時，卻對被追訴人的其他利益起到相應(yīng)的保護作用。

（二）權(quán)力異化——絕望的被追訴人及律師

公權(quán)力機關(guān)肩負著維護國家利益的職能，在某些考評機制（如破案率、有罪率、結(jié)案率等）作用下，基于機關(guān)或個人利益考量進而產(chǎn)生權(quán)力異化，進而在打擊違法犯罪同時采用一些非常手段也并非沒有可能——如欺詐性偵查、追究辯護律師刑事責任，等等。

在一般意義上，欺詐性偵查的理解有廣義與狹義之分?！皬V義的欺詐性偵查是指偵查人員在進行偵査行為時，故意地、積極地、能動地采用傳遞虛假信息與隱瞞真實信息等方法進行信息的操縱與扭曲，使犯罪嫌疑人、證人、被害人與檢察官等人產(chǎn)生錯誤的認識以及作出非本真性的判斷與選擇。狹義的欺詐性偵查是指偵查人員以‘隱真示假’為手段，針對犯罪嫌疑人實施的含有欺騙因素的偵查行為?！雹偈Y鵬飛：《欺詐性偵查研究》，南京師范大學2013年博士學位論文，第5頁。雖然《刑事訴訟法》第50條對欺詐性偵查作出概括性的禁止，但從書面形式上，欺詐性偵查所取得或轉(zhuǎn)化的證據(jù)材料并非那么容易被發(fā)現(xiàn)。而通過欺詐性偵查取得的犯罪線索并進行深挖所得的證據(jù)更難看出欺詐性偵查的痕跡。

在紀委層面，欺詐性偵查主要的方式為欺騙性詢問。比如虛構(gòu)其他人供述情況、允諾解除雙規(guī)等，均會對被追訴人產(chǎn)生很大的誘惑力?！霸谵k案人員的引誘、壓力、逼迫下，一些犯罪嫌疑人、被告人有時還會做出違心的有罪供述?！雹陉惾鹑A：《獨立辯護人理論的反思與重構(gòu)》，載《政法論壇》2013年第6期，第17頁。而這些過程往往并非書面的詢問筆錄所能體現(xiàn)。而且，在許多時候，可能對被追訴人采取的雙規(guī)措施并不是最終目標，而是希望其能提供更多的其他被追訴人的犯罪線索。在強大的公權(quán)力威壓下，被追訴訟人的心理防線很容易崩潰，陷入絕望境地，對于自身辯護權(quán)的考量并不在當時迫切考慮清單之內(nèi)。

與被追訴人的絕望等同，《中華人民共和國刑法》第 306 條的律師辯護人偽證罪被認為是高懸在律師頭上的“達摩克利斯之劍”，在人權(quán)觀念深入人心的今天，這仍然是從事刑事辯護的律師不得不面對的主要職業(yè)風險。刑事訴訟當中，訴訟性質(zhì)決定了控辯雙方始終處于激烈的對抗狀態(tài)，辯護人對公權(quán)力機關(guān)的觀點的否認乃至挑戰(zhàn)在所難免。而“達摩克利斯之劍”的劍柄恰恰掌握在對抗相對方——公權(quán)力機關(guān)手中。因此，為了自我保護，并不是所有的律師都會承接刑事辯護案件，也并不是所有的辯護律師既出工也出力。委托辯護如此，在待遇不高且被認為系指派任務(wù)的指定辯護中，辯護律師唯公權(quán)力機關(guān)指令是從已是博弈中的最佳策略。在律師辯護人自身安全尚無法得到充分保護的情況下，被追訴人的辯護質(zhì)量更無法得到有效保證。因此，“取消刑事追究，對于提高律師辯護的積極性有很大的幫助，可以減輕律師辯護的心理壓力，更好的保障被指控人得到有效辯護”③魏中赫：《有效辯護原則研究》，河北大學2010年碩士學位論文，第30頁。但在中國現(xiàn)有情況下，此種呼吁并非那么容易實現(xiàn)，尤其在“紀委辦案，生人勿近”的情況下，律師辯護的心理壓力將會更為放大。

（三）觀點差異——律師的獨立訴訟地位

在通常理解上，辯護律師與被追訴訟人、辯護律師之間基于相同的事實和共同的辯護利益，其觀點應(yīng)當是一致的。但在實踐當中，并非所有的案件均存在前述的一致性。作為刑事訴訟的參加人，辯護律師具有獨立的訴訟地位?！缎淌略V訟法》第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。”《律師法》第31條也規(guī)定：“律師擔任辯護人的，應(yīng)當根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！币虼耍q護人開展辯護工作的根本依據(jù)是事實和法律。但在實踐當中，辯護律師執(zhí)業(yè)獨立性問題不僅僅涉及與被追訴人的關(guān)系，同時還涉及與其他辯護人的關(guān)系等；任何關(guān)系的處理，均有可能影響到辯護的有效性。

在與被追訴人的關(guān)系方面，不論是委托辯護，抑或指定辯護，都存在辯護人的觀點是否需要遵循被追訴人觀點的問題。一方面，辯護人觀點與被追訴人觀點是否一致是否成為有效辯護標準之一？另一方面，當辯護人觀點與被追訴人觀點不一致時，是否會影響辯護的質(zhì)量，即有效性？其實，這兩方面是形式與實質(zhì)、表象與本質(zhì)的問題。辯護人觀點與被追訴人觀點是否一致僅是形式和表象問題，前述《刑事訴訟法》第35條及《律師法》第31條已給出了明確的答案，辯護人沒有必然義務(wù)形成與被追訴人一致的觀點。因而觀點是否一致也不能成為有效辯護的標準之一。全國律協(xié)《律師辦理刑事案件指引》第5條也規(guī)定：“律師擔任辯護人或為犯罪嫌疑人提供法律幫助，依法獨立進行訴訟活動，不受委托人的意志限制?！薄叭绻麅H僅以是否符合被追訴人意愿作為無效辯護的判斷標準，不僅是對無效辯護的判斷標準的片面理解，也是對辯護律師獨立訴訟地位的一種侵害?！雹購堺慃悾骸稛o效辯護制度初論》，安徽大學2013年碩士學位論文，第18頁。

但作為實質(zhì)與本質(zhì)，辯護人觀點與被追訴人觀點是否一致卻實實在在的會影響到辯護的質(zhì)量。在實踐當中，無法簡單地確定辯護人與被追訴人的觀點一致抑或不一致就必然有利于被追訴人，而是應(yīng)當在具體問題當中具體分析。在某些案件當中，如果辯護人觀點與被追訴人觀點不一致，可能給辦案法官造成投機取巧的印象，進而影響被追訴人的量刑；但在有些案件當中，辯護人作無罪辯護，被追訴人作罪輕辯護，反而不會影響被追訴人自首或如實供述的認定，同時還可能給法官更多的處理建議。因此，辯護人與被追訴人的觀點一致性是否影響辯護的有效性，很多時候需要看辦案法官的認識。但可以肯定的是，辯護人沒有義務(wù)形成與被追訴人一致的觀點。

在與其他辯護人的關(guān)系方面，《刑事訴訟法》第32條規(guī)定了，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權(quán)以外，還可以委托一至二人作為辯護人。在委托兩名辯護人的情況下，不可避免地會存在辯護策略沖突和協(xié)調(diào)問題。在兩名辯護人觀點一致的情況下，不存在沖突和協(xié)調(diào)的問題。但在客觀表象上，可能存在兩名辯護人觀點不一致的情形，如一個作罪輕辯護，另一個作無罪辯護；一個作此罪辯護，另一個作彼罪辯護。觀點不一致的原因可能是無意的，即兩辯護人在認識即觀點上的不一致；也可能是刻意地，即為使被追訴人不錯漏任何一個辯護的理由，而充分利用辯護人的獨立性提出不同的辯護觀點。不論何種原因，在法官看來，兩名辯護人的辯護觀點出現(xiàn)了實際上的不統(tǒng)一。同樣的，基于法官對兩名辯護人辯護觀點是否統(tǒng)一的認識不同，也會對辯護有效果產(chǎn)生影響。

（四）辯護資源的博弈——信息與能力的不對稱

要保證辯護人在實現(xiàn)控辯平衡中的應(yīng)有作用，“平等武裝”是重要的一環(huán)，而“武裝”的實現(xiàn)重要在于辯護人所取得的辯護資源?！稗q護資源的充分獲取是實現(xiàn)有效辯護的關(guān)鍵，關(guān)系到訴訟的全局，是辯護律師有效履行辯護職責的前提和基礎(chǔ)，是能否與控方處于同等訴訟地位的標志?！雹谕趿γ瘢骸队行мq護的機制實現(xiàn)研究》，西南政法大學2008年碩士學位論文，第21頁。辯護資源主要是指辯護人使用的各種證據(jù)材料，但由于信息和能力的不對稱，在辯護資源的獲取上，辯護人也并不具有優(yōu)勢。

在司法實踐中，控辯雙方一般圍繞案件事實和法律適用問題展開辯論，而案件事實主要依賴相關(guān)證據(jù)。在證據(jù)獲得方面，辯護人的取證能力遠不如公權(quán)力機關(guān)，這也直接影響了辯護的有效性。公權(quán)力機關(guān)介入早、掌握證據(jù)材料多、偵查手段多，且先入為主的有罪推定觀念（權(quán)力機關(guān)在將被追訴人立案偵查或提起公訴時，其實已作了有罪推定）均對辯護人有效辯護提出不同程度的挑戰(zhàn)。而辯護人在辯護過程當中處于防御地位，其獲取辯護資源的方法也受到客觀限制。律師獲取辯護資源的方法包括閱卷、調(diào)查取證、申請證人出庭、申請調(diào)查取證令等，雖然《刑事訴訟法》、《律師法》等對律師閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)的保障都有相關(guān)的規(guī)定，但任何制度都存在執(zhí)行的問題?！奥蓭煏?、舉證、質(zhì)證等辯護方式的形式化與有限性，致使這些活動難以成為辯護作用的主要發(fā)揮方式?！雹僮笮l(wèi)民、馬靜華：《效果與悖論：中國刑事辯護作用機制實證研究——以S省D縣為例》，載《政法論壇》2012年第2期，第60頁。在某些相對密閉的執(zhí)業(yè)環(huán)境當中，尤其是小地方的熟人社會中，辯護人不至于也沒有能力因某個案件的問題而挑戰(zhàn)權(quán)力機關(guān)的潛規(guī)則。

四、非完整進路——有效辯護實現(xiàn)的個別思考

本文并不試圖對有效辯護的實現(xiàn)提供可行的完整進路，而是希望基于個人的思考提出個別的進路。之所以如此定位，也是基于：有效辯護的實現(xiàn)并不可能有標準的樣本抑或規(guī)范，即使有在實現(xiàn)過程當中也并非可以一蹴而就；而現(xiàn)今最具可操作性的做法為——個別問題個別解決，并最終通過多個個別進路的累加，實現(xiàn)有效辯護的終極目標。

（一）公權(quán)力機關(guān)的保障——有效辯護是國家義務(wù)

有效辯護不僅僅是律師的職責，更是國家的義務(wù)。國家通過有效辯護制度或原則保障被追訴訟的合法權(quán)益，不僅僅是彰顯司法公正、獲取公民認同的需要，更實質(zhì)的作用在于通過實質(zhì)性的公平正義維護司法權(quán)威，進而服務(wù)于國家的政治合法性。而有效辯護作為國家的義務(wù)，其履行或?qū)崿F(xiàn)方式之一，即是國家有關(guān)公權(quán)力機關(guān)對有效辯護的保障。比如在辯護人及被追訴人權(quán)利保障方面，立法機關(guān)完善相應(yīng)的立法；偵查機關(guān)、公訴機關(guān)嚴格依法辦案；審判機關(guān)嚴格依法審查，保持中立，充分聽取雙方的意見等。如在前述案例當中，紀委機關(guān)應(yīng)當根據(jù)客觀情況公允地出具《情況說明》，檢察機關(guān)在審查起訴時，對紀委機關(guān)出具的《情況說明》應(yīng)當結(jié)合其他材料予以審查，在出具《破案經(jīng)過》時應(yīng)當對與紀委《情況說明》不一致部分予以充分說明；人民法院在對前述材料尤其是紀委材料進行審查時，應(yīng)當保持必要的警惕，必要時應(yīng)當要求紀委機關(guān)提供更為詳細的說明材料：如對被追訴人雙規(guī)時，紀委已掌握的犯罪線索有哪些，被追訴人主動交待的線索有哪些等等。通過以上多方面的規(guī)制，紀委失范自首材料作為定案依據(jù)的可能性將大大降低。

（二）辯護人的努力——摒棄主觀不能與客觀不能

“有效辯護是律師的職責，如果律師利用委托人的期盼心理而怠于行使辯護權(quán)，則無異于背信棄義?！雹谕艏覍殻骸墩撝袊淌滤痉ㄕZ境下的有效辯護問題》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》，2014年第5期，第107頁。根據(jù)《刑事訴訟法》及《律師法》等相關(guān)法律的規(guī)定，律師依法享有的權(quán)利較其他辯護人更為廣泛，包括但不限于會見通信權(quán)、申請取保候?qū)彊?quán)、發(fā)表辯護意見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、申請調(diào)取證據(jù)權(quán)、法庭辯論豁免權(quán)等。但是，這些權(quán)利律師能否充分把握和運用，卻與律師個人的主觀能動性與客觀能力息息相關(guān)?！稗q護人制度設(shè)立在一種假定的基礎(chǔ)上，即律師被推定在刑事訴訟中能夠為被指控人提供有效的、充分的法律幫助。但事實上存在著律師的能力無法勝任所承接的案件以及律師工作不得力等情況?！雹傩芮锛t：《有效辯護、無效辯護的國際標準和本土化思考》，載《中國刑事法雜志》2014年第6期，第133頁。辯護的效果在某種程度上與辯護人的努力成正比，如果辯護律師在主觀上不盡職、不盡力，客觀上經(jīng)驗不足、能力不夠，對追訴人的辯護力度將大打折扣。

在前述案例中，雖然在紀委調(diào)查階段辯護律師無法介入，但這并不意味著辯護律師在之后的階段中無所作為。至少在審查起訴時或法院審理階段，辯護律師通過認真閱卷，也可發(fā)現(xiàn)相關(guān)證據(jù)中相互矛盾之處，并通過會見向當事人進行核實，從而提出更優(yōu)的辯護策略。即使在前往紀委自首時，由律師陪同前往，其證明效力也會比被追訴人單獨投案更為有力。

（三）被追訴人的覺醒——謹慎選擇辯護人

盡管在一元論或二元論中，辯護律師都作為有效辯護的主體，其立論依據(jù)為被追訴人并不具備辯護的知識和能力。但不可否認的是，相對于律師而言，被追訴人對有效辯護的訴求更為強烈。因此，盡管并非所有被追訴人都具有相應(yīng)的知識和能力，通過培訓(xùn)等手段使被追訴人的知識和能力在短期內(nèi)得到較大程度的提高也不現(xiàn)實。但可以簡單有效實現(xiàn)的是：讓被追訴人意識到辯護律師的重要性，并要求選擇有效的辯護律師。在委托辯護當中，委托關(guān)系存在、被追訴人親屬介入等等因素，所選擇的律師辯護人對被追訴人權(quán)益的保障較為充分。但在指定辯護當中，由于制度設(shè)計問題，指定辯護很多時候成為一種指標和任務(wù)，甚至成為個別實習期剛過尚無經(jīng)驗的律師積累訴訟經(jīng)驗的練習工具。因此，給予被追訴訟人更多的選擇空間和選擇權(quán)利，同時給予更多的釋明和選擇輔導(dǎo)，將對被追訴人有效辯護權(quán)意識的覺醒產(chǎn)生更為積極的影響。

任何制度的制訂和實施不可能脫離客觀實際而存在，且也不可能一蹴而就。有效辯護在我國當前國情下，雖然在制度層面實現(xiàn)的可能性有待于考察，但這并不妨礙把有效辯護作為刑事訴訟辯護活動的愿景。在被追訴人合法權(quán)益實質(zhì)保障的根本附著點上，公權(quán)力機關(guān)、辯護人及被追訴人本身，均有許多可行的進路有待努力。筆者相信，在依法治國理念深入人心的今天，愿景的實現(xiàn)不會遙遠，前進的道路也會越來越順暢。由公權(quán)力機關(guān)、辯護人組成的法律共同體以及作為被討論主體的被追訴人，必將在有效辯護制度建構(gòu)及實踐操作中達成更多的共識，發(fā)揮更大的作用。

（責任編輯：劉 冰）

D925.21

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1674-8557（2016）04-0101-07

2016-10-17

林新英（1971- ），女，福建上杭人，福建省上杭縣人民法院審判員。林斯微（1985- ），男，福建上杭人，福建省天衡聯(lián)合（龍巖）律師事務(wù)所律師。