楊東升，蔣蓓

（1.泰州學(xué)院應(yīng)用法學(xué)研究所，江蘇泰州 225300；2.蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215006；3.泰州市海陵區(qū)人民法院，江蘇泰州 225300）

法官闡明義務(wù)與行政訴訟類型之選定

楊東升1，2，蔣蓓3

（1.泰州學(xué)院應(yīng)用法學(xué)研究所，江蘇泰州 225300；2.蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215006；3.泰州市海陵區(qū)人民法院，江蘇泰州 225300）

2014年修訂的行政訴訟法完善了“具體訴訟請(qǐng)求”和“判決類型”。行政訴訟法雖未明定行政訴訟類型，但仍可通過(guò)“具體訴訟請(qǐng)求”和“判決類型”，以“原告訴訟目的”為劃分標(biāo)準(zhǔn)，分出撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、確認(rèn)訴訟、一般給付訴訟四種基本類型。基于原被告地位的不平等，以及法官闡明義務(wù)，在具體行政爭(zhēng)議個(gè)案中，法官有義務(wù)協(xié)助原告選定“正確”、“有效”的訴訟類型來(lái)達(dá)到“司法經(jīng)濟(jì)原則”和“實(shí)現(xiàn)原告訴訟目的”的雙重功能。行政訴訟類型間的關(guān)系、界限與選定，應(yīng)結(jié)合各類訴訟類型的目的和功能、行政行為合法性優(yōu)于行政法律關(guān)系、原告訴訟目的以及具體訴訟類型的“補(bǔ)充性”等考量因素作出具體的判斷與闡明。

行政訴訟類型；撤銷訴訟；課予義務(wù)訴訟；確認(rèn)訴訟；一般給付訴訟

一、引言

原告對(duì)行政訴訟類型的選擇，本身包含著實(shí)現(xiàn)訴訟目的的意義。如果原告提出的具體訴訟請(qǐng)求不正確，或者不能達(dá)到救濟(jì)目的，起訴往往被視為“欠缺權(quán)利保護(hù)的必要”被駁回。原告對(duì)訴訟類型的選擇涉及行政行為種類的認(rèn)定、行政行為與訴訟種類間的關(guān)系、訴訟類型之間的關(guān)系與界限的考量。甄別如此專業(yè)的訴訟程序，即便專業(yè)的法律人也并非毫無(wú)困難?！叭绻嫠崞鸬脑V訟類型不正確，或者不具備正確訴訟類型的實(shí)體裁判要件，有可能帶來(lái)敗訴的后果，或者權(quán)利得不到充分的救濟(jì),最終難以達(dá)成訴訟的目的?！盵1](p145-146)具體個(gè)案的事實(shí)基礎(chǔ)和法律爭(zhēng)議各有不同，所尋求的訴訟類型自然也不同，甚至于一些復(fù)雜的個(gè)案未必能夠通過(guò)單一訴訟類型予以解決。面對(duì)如此復(fù)雜的訴訟程序，實(shí)務(wù)中很難確保處于弱勢(shì)地位的原告，能夠通過(guò)自力的方式選擇正確無(wú)誤的訴訟類型予以應(yīng)訴。

學(xué)理上，我國(guó)行政訴訟類型化研究成果相對(duì)豐碩。①在中國(guó)知網(wǎng)上以“行政訴訟類型”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共有學(xué)術(shù)論文57篇，博士論文2篇，碩士論文17篇。針對(duì)行政訴訟類型研究的相關(guān)專著有4本。但遺憾的是，行政訴訟類型間的關(guān)系、轉(zhuǎn)化與選擇的研究甚少。在肯定行政訴訟類型化為當(dāng)事人提供正確、完整、有效的權(quán)利保護(hù)模式，方便法官統(tǒng)一且合目的的處理大量復(fù)雜行政爭(zhēng)議案件的同時(shí)，必然也會(huì)增加原告的訴訟程序負(fù)擔(dān)和訴訟難度。畢竟，行政訴訟最終能否勝訴，或者說(shuō)權(quán)利能否得到充分救濟(jì)，皆與行政訴訟類型是否正確選定息息相關(guān)。司法實(shí)務(wù)中，“原告選擇訴訟類型的錯(cuò)誤可能產(chǎn)生的不利益或者危險(xiǎn)，應(yīng)在審查各種訴訟類型特別實(shí)體要件前，由法官闡明予以排除。”[2](p36-37)“司法解釋”①最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋（法釋〔2015〕號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋”）。第2條明定了“法官闡明義務(wù)”，對(duì)原告誤選具體訴訟請(qǐng)求的，必然要求法官通過(guò)闡明協(xié)助原告在起訴時(shí)選擇“正確”、“有效”的訴訟類型。面對(duì)交錯(cuò)重疊的訴訟類型關(guān)系，如何在厘清彼此關(guān)系的基礎(chǔ)上協(xié)助原告選擇正確的訴訟類型，對(duì)法官而言也并非易事。然而，這是新行政訴訟法實(shí)施后法官無(wú)法回避的問(wèn)題?；谒痉▽?shí)務(wù)與法律適用的需要，本文擬借鑒訴訟類型化發(fā)達(dá)的德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法制經(jīng)驗(yàn)，再結(jié)合我國(guó)行政訴訟法的新規(guī)定，從法官闡明義務(wù)的視角，厘清訴訟類型的分類、相互關(guān)系、界定及其選定等問(wèn)題。

二、法官闡明義務(wù)與行政訴訟類型選定的關(guān)系

“所謂闡明，原僅指本來(lái)不明了者使其明了而言。但根據(jù)現(xiàn)行解釋，不再限于不明了的情形，即當(dāng)事人的聲明及陳述不完足的，法院應(yīng)令其補(bǔ)充。這種闡明，以法院的職權(quán)觀察，稱為闡明權(quán)，從法院的義務(wù)觀察，稱為闡明義務(wù)?！盵3](p323-324)如果當(dāng)事人對(duì)自己的陳述及其聲明的意旨不清晰明了；或者當(dāng)事人陳述及其聲明，對(duì)該民事訴訟事情并不適當(dāng)；或者當(dāng)事人就該民事?tīng)?zhēng)議沒(méi)有形成充分的聲明或陳述，以上缺陷自然會(huì)帶來(lái)闡明權(quán)的問(wèn)題。[3](p323-324)

行政訴訟領(lǐng)域中，“由于訴訟類型正確選擇涉及十分復(fù)雜的行政法學(xué)，因此，基于人民權(quán)利的有效保障，法官應(yīng)善盡闡明義務(wù)，協(xié)助原告提出正確的訴訟類型”。[4](p63)在行政訴訟程序中，通過(guò)法官闡明義務(wù)，可避免當(dāng)事人因提起錯(cuò)誤的訴訟類型使利益受損或者權(quán)利得不到充分救濟(jì)；同時(shí)，法院可依職權(quán)探求原告訴訟的真實(shí)目的，確定其行政爭(zhēng)議應(yīng)屬何種訴訟類型，并就該類型的訴訟要件進(jìn)行判決，經(jīng)審理認(rèn)為原告所主張的訴訟類型有誤時(shí)，應(yīng)協(xié)助原告糾正錯(cuò)誤的訴訟類型。

當(dāng)然，法官的闡明義務(wù)，并不強(qiáng)行要求原告更正為正確的訴訟類型，如果經(jīng)法官闡明后，原告仍堅(jiān)持錯(cuò)誤的訴訟請(qǐng)求，而導(dǎo)致錯(cuò)誤適用訴訟類型的，法院應(yīng)以該訴訟不合法予以駁回。因此，從原告訴權(quán)保障的角度，行政訴訟法對(duì)闡明義務(wù)的履行從程序上進(jìn)行了嚴(yán)格的限定，以確保闡明義務(wù)的正當(dāng)履行，并且理論上原告也可以就法官未履行闡明義務(wù)進(jìn)行單獨(dú)救濟(jì)。

法官闡明義務(wù)與行政訴訟類型的選定本質(zhì)上屬于同一問(wèn)題,后者是法官正確履行闡明義務(wù)的前提。我國(guó)行政訴訟法第101條有“準(zhǔn)用民訴程序”的規(guī)定，為法官行使闡明義務(wù)提供了程序依據(jù)，“司法解釋”第2條直接明定了法官對(duì)原告選擇正確的訴訟請(qǐng)求的闡明義務(wù)，這也意味著厘清行政訴訟類型之間的關(guān)系及其界限，為原告選擇“適當(dāng)”并且“正確”的訴訟類型，已成為法官針對(duì)具體行政爭(zhēng)議個(gè)案必須掌握的審判技術(shù)。

三、行政訴訟類型的分類及其態(tài)樣

行政訴訟類型化是法官通過(guò)闡明義務(wù)指導(dǎo)原告變更糾正“具體訴訟請(qǐng)求”以及作相應(yīng)裁判類型的前提，沒(méi)有成熟恰當(dāng)?shù)姆诸?，就無(wú)法形成訴訟類型的選定原則，所以，討論行政訴訟類型的選定自然繞不開訴訟類型分類討論的問(wèn)題。結(jié)合我國(guó)行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，訴訟類型的分類應(yīng)注意兩個(gè)問(wèn)題：第一，為避免造成分類上的邏輯錯(cuò)誤和無(wú)法窮盡的分類結(jié)果，劃分的標(biāo)準(zhǔn)必須統(tǒng)一，并且唯一；第二，訴訟類型的劃分，除參照德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)實(shí)體法上的標(biāo)準(zhǔn)外，還要結(jié)合我國(guó)行政訴訟法上通過(guò)的“具體的訴訟請(qǐng)求”②參見(jiàn)“司法解釋”第2條。以及“實(shí)體判決方式”③參見(jiàn)我國(guó)《行政訴訟法》第70條、第72條、第74條、第75條、第76條。表現(xiàn)出來(lái)的新增訴訟類型。

1.行政訴訟類型化的域外經(jīng)驗(yàn)。

“根據(jù)德國(guó)《行政法院法》所包含的訴訟種類，從法條的體系來(lái)看，可以分為撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、確認(rèn)訴訟、其他形成訴訟、一般給付訴訟、繼續(xù)確認(rèn)訴訟、以及法理上不排除的新訴訟種類。”[2](p38)學(xué)理上基于個(gè)人對(duì)各種訴訟種類之間關(guān)系認(rèn)識(shí)以及界定標(biāo)準(zhǔn)的不同，也有不同的分類。譬如，有學(xué)者從撤銷訴訟與“繼續(xù)確認(rèn)訴訟”法律上的關(guān)聯(lián)性分析，將“繼續(xù)確認(rèn)訴訟”納入撤銷訴訟之中，不再作為獨(dú)立的訴訟類型。有學(xué)者考慮到課予義務(wù)訴訟與一般給付訴訟，確認(rèn)訴訟與繼續(xù)確認(rèn)訴訟在性質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性而將兩者合并，最終形成撤銷訴訟、給付訴訟、確認(rèn)訴訟三大類。也有學(xué)者認(rèn)為，“第三人權(quán)益的鄰人訴訟”與“競(jìng)爭(zhēng)者訴訟”①筆者認(rèn)為，鄰人訴訟與競(jìng)爭(zhēng)者訴訟系基于具體案件內(nèi)容所做的分類，與三分法的分類標(biāo)準(zhǔn)不同，不宜單獨(dú)作為訴訟類型種類。應(yīng)作為單獨(dú)的行政訴訟類型。[2](p39)從學(xué)理上判斷，德國(guó)行政訴訟類型也并非一成不變，但是，基本分類至少可分為形成之訴（撤銷訴訟）、給付之訴和確認(rèn)訴訟三種。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”則將行政訴訟基本類型明定為撤銷訴訟、確認(rèn)訴訟及給付訴訟。②臺(tái)灣“行政訴訟法”第3條規(guī)定，“前條所稱之行政訴訟，指撤銷訴訟、確認(rèn)訴訟及給付訴訟”。該分類標(biāo)準(zhǔn)系基于“判決內(nèi)容”或“原告之目的”進(jìn)行的分類，屬于訴訟的基本類型。至于第9條的“公益訴訟”以及第10條的“選擇罷免訴訟”，與前三種訴訟并非基于相同的分類標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類。此種“三分法”分類理論參見(jiàn)徐瑞晃：《行政訴訟法》，臺(tái)灣元照出版有限公司2015年版，第53頁(yè)。亦有進(jìn)一步將給付之訴再細(xì)分為課予義務(wù)訴訟和一般給付訴訟加以討論者。[5](p1386)筆者認(rèn)為，此種分類系基于同一標(biāo)準(zhǔn)，即依訴訟內(nèi)容而區(qū)分的基本類型，具有科學(xué)性和標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，幾乎可以將所有的行政爭(zhēng)訟事情都?xì)w入其中。③譬如，臺(tái)灣“行政訴訟法”中的“公益訴訟”、“選舉訴訟”雖然本身具有特殊性，訴訟要件也有所不同，但訴訟內(nèi)容不外乎請(qǐng)求行政法院就爭(zhēng)議事件作出形成、確認(rèn)或給付判決，依訴訟的性質(zhì)仍可準(zhǔn)用撤銷、確認(rèn)或給付訴訟的相關(guān)規(guī)定。參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，新學(xué)林出版有限公司2013年版，第1372頁(yè)。

2．我國(guó)行政訴訟類型化的實(shí)務(wù)見(jiàn)解。

我國(guó)《行政訴訟法》未明定行政訴訟類型，學(xué)理上根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了多種分類方式，如“五分法”、“六分法”、“七分法”等。④“五分法”相關(guān)內(nèi)容參見(jiàn)應(yīng)松年：《行政訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第189—191頁(yè)；劉飛：《行政訴訟類型制度探析——德國(guó)法的視角》，載《法學(xué)》2004年第3期?！傲址ā毕嚓P(guān)內(nèi)容參見(jiàn)姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第414頁(yè)?！捌叻址ā毕嚓P(guān)內(nèi)容參見(jiàn)馬懷德：《完善〈行政訴訟法〉與行政訴訟類型化》,載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2010年第5期。但從我國(guó)行政訴訟類型化理論研究中可窺見(jiàn)德國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)分類標(biāo)準(zhǔn)的“影子”，即將訴訟類型分為撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、確認(rèn)訴訟和一般給付訴訟四大基本類型。⑤參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《行政訴訟類型研究》，法律出版社2007年版，第98頁(yè)；王珂瑾：《行政訴訟類型研究》，山東大學(xué)出版社2011年版，第78頁(yè)；以及吳華《行政訴訟類型研究》，中國(guó)政法大學(xué)博士論文，2003年。通過(guò)行政訴訟法的法條釋義，這種學(xué)理上的“四分法”已為我國(guó)行政訴訟法所吸收。⑥參見(jiàn)江必新主編：《新行政訴訟法專題講座》，中國(guó)法制出版社2015年版，第253—295頁(yè)；以及李廣宇：《新行政訴訟法逐條注釋》，法律出版社2015年版，第563—655頁(yè)。我國(guó)行政訴訟法雖未直接明定訴訟類型，但可以通過(guò)“司法解釋”對(duì)“具體訴訟請(qǐng)求”的解釋類型以及法院可采取的判決方式推知隱藏于行政訴訟法中的訴訟類型。譬如，從“司法解釋”第2條第1項(xiàng)以及行政訴訟法第70條可推定撤銷訴訟，“司法解釋”第2條第3項(xiàng)、第4項(xiàng)以及行政訴訟法第74條、75條可推定確認(rèn)訴訟；從“司法解釋”第2條第2項(xiàng)以及行政訴訟法第72條和73條的判決方式可推知課予義務(wù)訴訟和一般給付訴訟的區(qū)隔。[6](p71)筆者認(rèn)為，結(jié)合2014年新修訂的行政訴訟法，以原告訴訟目的為劃分標(biāo)準(zhǔn)，行政訴訟類型可劃分為撤銷訴訟、確認(rèn)訴訟、課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟四大類型?！八姆址ā北举|(zhì)上與民事訴訟類型“三分法”（形成之訴、確認(rèn)之訴、給付之訴）相同，只是“四分法”將“給付之訴”再細(xì)分為“基本訴訟類型”（一般給付訴訟）與“特殊訴訟類型”（課予義務(wù)訴訟）罷了。

行政訴訟類型直接影響原告權(quán)利保護(hù)的機(jī)會(huì)，具有決定原告權(quán)利保護(hù)和法院裁判方法的作用，其規(guī)范模式影響深遠(yuǎn)。但是，訴訟類型是否要明文規(guī)定也各有利弊?！懊魑囊?guī)定訴訟類型的優(yōu)點(diǎn)，在于法的安定性和明確性，如果采取列舉主義，特別是狹義上的列舉，則妨礙人民權(quán)利救濟(jì)的完整性，以及法院為適應(yīng)司法實(shí)踐發(fā)展新訴訟類型的需求。未明文規(guī)定訴訟類型的優(yōu)點(diǎn)是，不會(huì)發(fā)生以訴訟類型限制人民權(quán)利保護(hù)，法院可以隨著審判的需要適時(shí)發(fā)展新的訴訟類型，但這也會(huì)帶來(lái)法院裁判方法欠缺明確性的負(fù)面影響?！盵7](p187)我國(guó)對(duì)行政訴訟類型未作明文規(guī)定，這給法官對(duì)行政訴訟類型選定的闡明留足了解釋和適用的空間。

四、行政訴訟類型的相互關(guān)系及其選定原則

“為了保護(hù)法院有限資源不致浪費(fèi)，原告如果必須起訴，就應(yīng)選擇一種最有效率的訴訟類型，在一次訴訟中實(shí)現(xiàn)其權(quán)利保護(hù)的目的。在選擇前，除要了解訴訟種類與行政行為的關(guān)系以外，還必須了解各種訴訟種類之間的相互關(guān)系與適用界限，以確保在有兩種以上訴訟種類可供原告法律保護(hù)時(shí)，決定如何取舍。”[2](p49)另外，法官如何判定原告選擇的訴訟類型“不正確”，或者“不能達(dá)成訴訟目的”？能否通過(guò)法官闡明義務(wù)改用或者補(bǔ)充其他訴訟類型？解決這些問(wèn)題的前提首先在于厘清訴訟類型之間的關(guān)系。

1．行政訴訟類型之間的關(guān)系。

多數(shù)學(xué)者傾向于將四種訴訟類型之間的關(guān)系分為排斥關(guān)系、競(jìng)合關(guān)系、并存關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系加以探討。①相關(guān)分類參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，新學(xué)林出版有限公司2014年版，第1377頁(yè)及以下；劉宗德、彭鳳至：《行政訴訟制度》，載翁岳生主編《行政法（下）》，中國(guó)法制出版社2002年版，第1356頁(yè)及以下；以及蔡志方：《行政訴訟種類與訴之聲名》，載《中律會(huì)訊》2000年第4期，第23頁(yè)及以下。筆者認(rèn)為，陳敏教授的分類堅(jiān)持了統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，不會(huì)出現(xiàn)重疊交叉現(xiàn)象，分類的內(nèi)涵及外延周嚴(yán)、穩(wěn)定，具有說(shuō)服力。

（1）排斥關(guān)系，僅指某一訴訟類型正確，而其他訴訟類型皆為正確之訴訟類型所排斥?！霸嬖V訟請(qǐng)求，原則上只有一種訴訟類型最能達(dá)成有效法律保護(hù)目的，因?yàn)榱⒎ㄔO(shè)計(jì)上已將行政訴訟劃分成各自獨(dú)立的類型以后，其適用上屬于相互排斥的關(guān)系?！雹谂_(tái)灣“行政訴訟法”第6條第3項(xiàng)、第8條第2項(xiàng)分別規(guī)定“確認(rèn)訴訟”的補(bǔ)充性，以及“一般給付訴訟”的補(bǔ)充性。訴訟類型排斥關(guān)系的存在，主要因訴訟類型各自的適法性要件不同，或者因?yàn)槟骋辉V訟類型應(yīng)優(yōu)先適用或排除其他訴訟類型的適用所致?；谠V訟經(jīng)濟(jì)原則，每一特定的具體行政爭(zhēng)議，應(yīng)盡量使其僅有一種合法的訴訟類型可以利用。如果存在兩種及以上的訴訟類型可供選擇時(shí)，允許原告選擇其中不具有訴訟經(jīng)濟(jì)的類型，便會(huì)浪費(fèi)司法資源。

（2）競(jìng)合關(guān)系，指對(duì)特定行政訴訟事件，有兩個(gè)以上訴訟類型可適用且均為正確的訴訟類型，原告可選擇其中之一，則這些訴訟類型相互之間存在“競(jìng)合關(guān)系”。司法實(shí)務(wù)中存在此種關(guān)系的情況極為鮮見(jiàn)，一般將其歸入補(bǔ)充關(guān)系之中。

（3）并存關(guān)系，指兩種以上訴訟類型均可適用，原告可以同時(shí)，也可以先后提起，以達(dá)成訴訟目的。譬如，建筑主管機(jī)關(guān)采取行政強(qiáng)制執(zhí)行方式，拆除已經(jīng)認(rèn)定的違章建筑，當(dāng)事人可以提起確認(rèn)訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)已經(jīng)執(zhí)行完畢的拆除行為違法，并同時(shí)合并提起賠償請(qǐng)求。再如，遭免職的公務(wù)員，提起撤銷該免遭行政行為的撤銷訴訟來(lái)恢復(fù)公務(wù)員地位，等復(fù)職后再提起給付薪金的一般給付訴訟。

（4）補(bǔ)充關(guān)系，指針對(duì)特定的行政爭(zhēng)議，本應(yīng)采用某一特定正確的訴訟類型，但若該訴訟類型不能達(dá)到訴訟目的，則必須采用另一種訴訟類型予以補(bǔ)充。此時(shí)，相對(duì)前一種訴訟類型，后一種訴訟類型處于補(bǔ)充適用地位。譬如，確認(rèn)訴訟對(duì)撤銷訴訟的補(bǔ)充性、一般給付訴訟相對(duì)課予義務(wù)訴訟的補(bǔ)充性。

有學(xué)者認(rèn)為，除以上四種關(guān)系之外，還存在“轉(zhuǎn)換關(guān)系”，即同一事實(shí)所生行政訴訟事件，經(jīng)提起某一訴訟類型后，因不符合該訴訟類型的適法要件，或情事變更等理由已無(wú)續(xù)行的必要，而轉(zhuǎn)換為其他訴訟類型，目的是為了減省已進(jìn)行的訴訟程序。例如，撤銷訴訟轉(zhuǎn)換為無(wú)效確認(rèn)訴訟，等等。[8](p1365)但有學(xué)者認(rèn)為，前后兩種訴訟類型間的關(guān)系，系因“轉(zhuǎn)換”的“訴訟行為”所造成，并非基于前后兩個(gè)訴訟類型的本質(zhì)而產(chǎn)生，不宜將其列為一種獨(dú)立的訴訟類型關(guān)系。再者，轉(zhuǎn)換后的訴訟類型，與原訴訟類型間，固然以后者補(bǔ)充前者，這種因“轉(zhuǎn)換”的“訴訟行為”所造成的，不宜將其納入“轉(zhuǎn)換關(guān)系”加以論述。[5](p1379)此外，有學(xué)者選擇“排斥關(guān)系、交錯(cuò)關(guān)系、選擇關(guān)系、轉(zhuǎn)換關(guān)系、結(jié)合關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系的‘六分法’”來(lái)劃分訴訟類型的關(guān)系。[9](p23)筆者認(rèn)為，通過(guò)“圖表”來(lái)尋找正確合適的訴訟類型固然有益，但該分類并非基于同一標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致類型分類上的交叉重疊和混亂，并且在司法實(shí)務(wù)中，如此復(fù)雜的結(jié)構(gòu)層式分類，不利于法官選擇正確的訴訟類型。

2．行政訴訟類型的選定原則。

行政訴訟類型間的關(guān)系、界限以及選定應(yīng)結(jié)合多個(gè)考量因素進(jìn)行闡明。訴訟類型的選定，可以結(jié)合“行政行為的合法性審查”優(yōu)先于“行政法律關(guān)系訴訟”、“原告訴訟請(qǐng)求目的”、“行政訴訟類型的補(bǔ)充性”三個(gè)因素的位階進(jìn)行考量。[10](p210)第一次考量因素以“行政行為合法性審查”優(yōu)于“行政法律關(guān)系訴訟”為原則，即撤銷訴訟、確認(rèn)行政行為無(wú)效之訴、課予義務(wù)訴訟優(yōu)于一般給付訴訟或行政法律關(guān)系是否存在的確認(rèn)訴訟。第二次考量因素應(yīng)考慮“原告訴訟的目的”，在第一次考量的基礎(chǔ)上，篩選出撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、確認(rèn)無(wú)效訴訟之后，再以“原告訴訟目的及其權(quán)利救濟(jì)要求”而定。如原告起訴涉及行政行為的效力，則應(yīng)選擇撤銷訴訟或確認(rèn)處分無(wú)效之訴。反之，如果原告起訴的目的在于請(qǐng)求被告作成行政行為，或者特定內(nèi)容的行政行為的，則應(yīng)提起課予義務(wù)訴訟。第三次考量因素為確認(rèn)訴訟的補(bǔ)充性。法官依據(jù)前兩次考量因素仍無(wú)法選擇適當(dāng)?shù)脑V訟類型的，只能在一般給付訴訟、確認(rèn)行政法律關(guān)系是否存在以及確認(rèn)違法之訴三者之間選擇適當(dāng)?shù)脑V訟類型。基于確認(rèn)訴訟的補(bǔ)充性特點(diǎn)，原告應(yīng)優(yōu)先考慮提起一般給付訴訟，如果一般給付訴訟仍無(wú)法滿足原告訴訟請(qǐng)求，則考慮提起確認(rèn)行政法律關(guān)系是否存在的訴訟，或者確認(rèn)違法訴訟。這里要注意的是，上述訴訟類型的選擇原則僅具宏觀指導(dǎo)作用，針對(duì)具體個(gè)案的訴訟類型的選擇可能更加復(fù)雜。

五、行政訴訟類型的界限與選定

本文就撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、確認(rèn)訴訟、一般給付訴訟四種類型之間的選擇適用的爭(zhēng)議環(huán)節(jié)進(jìn)行討論，為法官闡明并選定正確的訴訟類型提供理論參考。

1．撤銷訴訟。

撤銷訴訟類型的選擇以“行政行為”的存在為前提。撤銷訴訟類型的選用應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：第一，行政行為是否存在，取決于“客觀標(biāo)準(zhǔn)”而非當(dāng)事人的主觀認(rèn)知。①參見(jiàn)臺(tái)灣“最高行政法院”1996年度裁字第1157號(hào)裁定?！霸嬷饔^上認(rèn)為有行政行為存在，但是客觀上并不能認(rèn)定被告已做成行政行為的，原告之訴不應(yīng)被允許”。[1](p154)第二，行政行為沒(méi)有消滅或者失去效力。行政行為可能因執(zhí)行完畢、終期屆滿、解除條件成就、被行政機(jī)關(guān)撤銷、廢止等失效而不產(chǎn)生規(guī)范效果?；谠V訟經(jīng)濟(jì)原則，撤銷訴訟以行政行為尚未消滅為前提，否則就沒(méi)有必要通過(guò)撤銷訴訟排除其效力。原告如果仍對(duì)已經(jīng)不存在的行政行為提起撤銷訴訟，法官應(yīng)闡明要求其轉(zhuǎn)換合適的訴訟類型。但要注意兩點(diǎn)：一是行政行為即使被執(zhí)行完畢，但如果其所造成的不利益狀態(tài)存在可恢復(fù)原狀的可能時(shí)，仍應(yīng)提起撤銷訴訟，并申明恢復(fù)原狀。②參見(jiàn)臺(tái)灣“行政訴訟法”第196條規(guī)定，以及德國(guó)“行政法院法”第113條第1項(xiàng)規(guī)定。二是提起撤銷訴訟之后，原行政行為已執(zhí)行完畢而無(wú)恢復(fù)原狀的可能性或已消滅的，如果原告具有確認(rèn)判決上的法律利益時(shí)，可以根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求或者法官的闡明，將撤銷訴訟變更為確認(rèn)訴訟，請(qǐng)求判決確認(rèn)行政行為違法。第三，無(wú)效行政行為可以提起撤銷訴訟。無(wú)效行政行為自始不發(fā)生效力，一般無(wú)須通過(guò)撤銷訴訟來(lái)消滅效力，只需提起確認(rèn)無(wú)效訴訟。但是，“行政行為是否屬于無(wú)效情形，通常并非一般人民所能正確判斷。如人民認(rèn)其為無(wú)效，俟有必要時(shí)再提起確認(rèn)訴訟，則可能經(jīng)法院認(rèn)定并非無(wú)效，而提起撤銷訴訟的期限已過(guò)，而產(chǎn)生不利益。”[5](p1386)另外，對(duì)原告而言，撤銷訴訟與確認(rèn)無(wú)效訴訟相比，可能更勝一籌，因?yàn)榇_認(rèn)訴訟的勝訴判決，通常屬于口惠而實(shí)不至的既判力，又確認(rèn)訴訟具有補(bǔ)充性特質(zhì)，除非依具體案情已明顯屬于無(wú)效的行政行為外，宜提起撤銷訴訟。[1](p156)

因此，原告起訴時(shí)，如果難以判斷行政行為的有效性，法官應(yīng)闡明建議原告先提起撤銷訴訟為宜，在審理過(guò)程中查明具體無(wú)效認(rèn)定的情形之時(shí)，再轉(zhuǎn)換為確認(rèn)無(wú)效訴訟。但必須注意：基于禁止原告就同一訴訟標(biāo)重復(fù)起訴的原則，提起撤銷訴訟之后就不得再提起確認(rèn)無(wú)效訴訟的原因，原告宜采用“先位申明”方式予以說(shuō)明。[11](p232)采取“先位申明”方式具有保障人民權(quán)益和增進(jìn)司法功能的雙重功能，可避免原告因判斷行政行為屬于違法還是無(wú)效，而無(wú)法提起正確的訴訟類型，造成權(quán)益無(wú)法獲得充分救濟(jì)，避免法官闡明義務(wù)錯(cuò)誤行使的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)行政訴訟法第70條“一般違法”與第75條“重大且明顯違法”瑕疵程度的判斷，對(duì)原告而言并非易事。另外，行政訴訟法對(duì)撤銷訴訟與確認(rèn)無(wú)效訴訟之間的變更與轉(zhuǎn)換也無(wú)禁止性規(guī)定。因此，從訴權(quán)保障及其訴訟目的的實(shí)現(xiàn)來(lái)檢視，只要行政行為有瑕疵，無(wú)論是“一般違法”還是“重大且明顯的違法”，原告均可直接提起撤銷訴訟。

2.課予義務(wù)訴訟。

課予義務(wù)訴訟與撤銷訴訟的選擇最具爭(zhēng)議性。課予義務(wù)訴訟的目的在于請(qǐng)求核發(fā)有利的行政行為，撤銷訴訟的目的在于排除已存在的負(fù)擔(dān)行政行為。從實(shí)現(xiàn)原告訴訟目的的角度進(jìn)行考量，如果課予義務(wù)訴訟優(yōu)于撤銷訴訟，應(yīng)優(yōu)先適用課予義務(wù)訴訟。譬如，申請(qǐng)行政許可，遭行政機(jī)關(guān)拒絕，應(yīng)提起課予義務(wù)訴訟，請(qǐng)求法院判命行政機(jī)關(guān)核發(fā)許可證。如果原告自我減縮訴求，僅針對(duì)行政機(jī)關(guān)之拒絕（駁回）決定，提起“撤銷訴訟”勝訴，也不能獲得所申請(qǐng)的許可證，達(dá)不到訴訟之目的。如果原告依然要提起撤銷“拒絕處分”之訴，并不能直接請(qǐng)求原行政機(jī)關(guān)作出有利行政處分，從而形成所謂的“孤立的撤銷訴訟”。[2](p21)“孤立的撤銷訴訟”通常被視為欠缺權(quán)利保護(hù)要件而被駁回。因此，對(duì)被告拒絕申請(qǐng)的，原告應(yīng)提起課予義務(wù)訴訟，并非撤銷訴訟。但是，在特定情形下，基于訴訟經(jīng)濟(jì)考量，原告可以選擇提起課予義務(wù)訴訟，也可以提起撤銷訴訟的同時(shí)要求被告作出行政行為，或作出特定內(nèi)容的行政行為。譬如，“申請(qǐng)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，行政機(jī)關(guān)以待注商標(biāo)與已注商標(biāo)類似，駁回申請(qǐng)。法官經(jīng)審理后，認(rèn)為兩者不近似，則應(yīng)判決撤銷原行政行為，同時(shí)判令行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)予注冊(cè)?！盵1](p176)

“第三人利益訴訟”，如“鄰人訴訟”和“同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者訴訟”的訴訟類型選擇則比較復(fù)雜。以建筑法上的“鄰人訴訟”為例，因主管建筑機(jī)關(guān)核發(fā)建筑執(zhí)照，鄰人認(rèn)為損害其權(quán)利，則鄰人應(yīng)提起撤銷訴訟，因?yàn)槌蜂N訴訟較簡(jiǎn)易并可以達(dá)到完全保護(hù)鄰人訴訟目的和權(quán)利保護(hù)的效果?！暗谌藢?duì)于他人受行政行為有利而對(duì)自己不利的行政行為，可以直接提起撤銷訴訟，而不需要采取迂回的方式，提起課予義務(wù)?！盵2](p50)特殊情形下，譬如行政機(jī)關(guān)違反其先對(duì)鄰人所為不發(fā)給第三人建筑執(zhí)照之承諾，此時(shí)鄰人不得提起撤銷訴訟，而只能提起訴請(qǐng)判命行政機(jī)關(guān)撤銷該建筑執(zhí)照之課予義務(wù)訴訟。[12](p103)再如，如果第三人對(duì)行政機(jī)關(guān)核發(fā)建筑執(zhí)照的行政行為本身沒(méi)有爭(zhēng)議，但欲訴請(qǐng)判命行政機(jī)關(guān)附加附款在許可行為之上（例如，應(yīng)設(shè)隔音設(shè)備），此時(shí)鄰人應(yīng)提起課予義務(wù)訴訟來(lái)達(dá)到訴訟目的。[12](p103)

對(duì)于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者之間的利益沖突，競(jìng)爭(zhēng)者應(yīng)根據(jù)不同的權(quán)利保護(hù)目的，選擇不同的訴訟類型。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的授益行政行為造成營(yíng)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)情形發(fā)生變動(dòng)，而使市場(chǎng)上未獲益競(jìng)爭(zhēng)者的競(jìng)爭(zhēng)能力地位受到不利影響，作為第三人的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)授益行政行為不服的可以提起訴訟。例如，行政機(jī)關(guān)給某申請(qǐng)人頒發(fā)營(yíng)業(yè)許可，該同行業(yè)的既存業(yè)者認(rèn)為其法律利益受到侵害，可以提起撤銷訴訟，這與建筑法上的鄰人訴訟具有相似的訴訟類型。但是，如果同一營(yíng)業(yè)者因另一營(yíng)業(yè)者獲有行政補(bǔ)助，而起訴要求獲得相同補(bǔ)助的，未獲行政補(bǔ)助的營(yíng)業(yè)者，只能提起課予義務(wù)訴訟或者一般給付訴訟，對(duì)于已經(jīng)獲得利益的營(yíng)業(yè)者不會(huì)因競(jìng)爭(zhēng)者的起訴而受到直接影響。

對(duì)于“名額或數(shù)額有限”的競(jìng)爭(zhēng)者訴訟，其訴訟類型的選定又有所不同。原告在分配程序中沒(méi)有獲利，在可分配限額用盡時(shí)，若認(rèn)為其他競(jìng)爭(zhēng)者獲益違法，可訴請(qǐng)法院由其取得該部分利益。以出租車經(jīng)營(yíng)許可為例，如果許可名額用完，行政機(jī)關(guān)可對(duì)申請(qǐng)人以許可數(shù)量用盡為由駁回其申請(qǐng)。如果申請(qǐng)人認(rèn)為沒(méi)有許可執(zhí)照可發(fā)的原因是行政機(jī)關(guān)違法核發(fā)給另一申請(qǐng)人，通常情形下，原告提起訴訟的目的是獲得該經(jīng)營(yíng)許可證，則應(yīng)提起課予義務(wù)訴訟。“但通說(shuō)認(rèn)為，在‘排除的競(jìng)爭(zhēng)者訴訟’，由于可分配之許可數(shù)額已用盡，如未先將已核發(fā)的許可撤銷，則不能課予行政機(jī)關(guān)作成原告所申請(qǐng)行政處分之義務(wù)，原告要達(dá)到行政救濟(jì)目的，應(yīng)合并提起撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟，如果單獨(dú)提起課予義務(wù)訴訟，法院通常以無(wú)理由駁回?！盵12](p106)筆者認(rèn)為，針對(duì)此情形，只需通過(guò)課予義務(wù)之訴實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，個(gè)案中課予義務(wù)訴訟的實(shí)體裁判要件成立，其判決的法律效果當(dāng)然溯及已核發(fā)許可的無(wú)效，行政機(jī)關(guān)根據(jù)判決應(yīng)依職權(quán)撤銷已核發(fā)的許可證照。采取課予義務(wù)訴訟既能達(dá)到訴訟目的，也符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。

就課予義務(wù)訴訟的具體給付內(nèi)容而言，法官有基于考量訴訟目的的實(shí)現(xiàn)程度進(jìn)行闡明的余地。譬如，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，原告所有土地被列為公共設(shè)施保留地，原告提起課予義務(wù)訴訟，訴訟請(qǐng)求可能有兩種情形，一種是請(qǐng)求判命被告辦理征收（不限定具體內(nèi)容），另一種為請(qǐng)求判命被告征收土地并給付補(bǔ)償費(fèi)（特定內(nèi)容）。如按第一訴訟請(qǐng)求進(jìn)行判決，被告固然可以作征收行政行為，但行政機(jī)關(guān)對(duì)征收范圍、補(bǔ)償金的計(jì)算仍有裁量判斷余地，若原告不服，只能再次起訴。如果按后種訴訟請(qǐng)求進(jìn)行判決，則更能滿足原告的權(quán)利救濟(jì)要求，因此，第二種訴訟請(qǐng)求具有糾正司法消極主義的功能。當(dāng)然，如果該行政行為涉及行政裁量或依法應(yīng)由行政機(jī)關(guān)自由判斷的，提起第一種訴訟請(qǐng)求，原告可能更容易勝訴。[1](p170-171)因此，課予義務(wù)訴訟的訴求內(nèi)容的特定與不特定，須由法官針對(duì)具體個(gè)案進(jìn)一步闡明其訴訟風(fēng)險(xiǎn)，再由原告自行選擇。

3.確認(rèn)訴訟。

“確認(rèn)訴訟的目的是對(duì)已經(jīng)存在的、實(shí)質(zhì)上的請(qǐng)求權(quán)提供一種特別的權(quán)利保護(hù)，而不是滿足原告的請(qǐng)求權(quán)。其效力僅限于其在判決內(nèi)所為宣示性、具有法律確定力的確認(rèn)，并不具有命令給付之內(nèi)容，也不能發(fā)生法律關(guān)系變動(dòng)之形成力，不能直接實(shí)現(xiàn)原告實(shí)體法上之權(quán)利。”[13](p1)原告如果通過(guò)撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟或者一般給付訴訟能夠達(dá)成確認(rèn)訴訟目的的，提起確認(rèn)訴訟即為不合法。因?yàn)椤俺蜂N判決、給付判決，比確認(rèn)判決能夠以更廣泛的方式達(dá)到滿足原告權(quán)利保護(hù)的需要?！盵12](p94)這種確認(rèn)訴訟“補(bǔ)充性”的法理基礎(chǔ)是：“如果原告怠于提起撤銷訴訟，聽(tīng)任行政行為確定，然后再以無(wú)起訴期間限制的確認(rèn)訴訟主張確認(rèn)法律關(guān)系存否，便會(huì)造成行政行為的效力永遠(yuǎn)處于不確定狀態(tài)，進(jìn)而使得撤銷訴訟成為多余的訴訟類型，甚至于損害到法律秩序的安定性?！盵1](p184)

確認(rèn)訴訟的“補(bǔ)充原則”也存有另外情形。譬如，對(duì)無(wú)效行政行為，原告可以選擇提起撤銷訴訟或者確認(rèn)無(wú)效訴訟。但是，因?yàn)槌蜂N訴訟有起訴期間的限制，原告只有在撤銷訴訟起訴期間內(nèi)，才有以上兩種訴訟類型的選擇權(quán)。如果訴訟請(qǐng)求期間已過(guò)，則只能提起確認(rèn)無(wú)效訴訟，這一點(diǎn)并無(wú)爭(zhēng)議。但是，司法實(shí)務(wù)中確認(rèn)行政行為無(wú)效訴訟比較罕見(jiàn)，原告如果放棄撤銷之訴，而期待確認(rèn)行政行為無(wú)效訴訟，并非上策，因?yàn)閮烧咭蟊桓鎸?duì)“行政行為合法性”的舉證責(zé)任的程度有所不同。因此，本應(yīng)提起撤銷訴訟，而原告錯(cuò)誤地提起確認(rèn)行政行為無(wú)效之訴，經(jīng)過(guò)法官闡明“變更具體訴訟請(qǐng)求”后，原告仍堅(jiān)持確認(rèn)無(wú)效訴訟的主張的，經(jīng)審理，有撤銷原因，但尚未達(dá)到無(wú)效程度時(shí)，應(yīng)作出原告敗訴判決。但是，“無(wú)效行政處分既可提起撤銷訴訟，也可提起確認(rèn)訴訟，并不意味著原告可同時(shí)并行地對(duì)無(wú)效的行政行為提起以上兩種訴訟。原告于起訴時(shí)，應(yīng)先決定，欲主張?jiān)撔姓袨闊o(wú)效或僅具有其他之瑕疵而得撤銷，再根據(jù)其決定選擇提起確認(rèn)無(wú)效訴訟與撤銷訴訟?！盵13](p51)

原告提起撤銷訴訟，在法院判決前，該行政行為如因行政機(jī)關(guān)主動(dòng)依職權(quán)撤銷或其他事由而解決時(shí)，原告可聲明本案爭(zhēng)訟已解決，并依法申請(qǐng)為費(fèi)用裁判。但是如果原告具有正當(dāng)利益，此時(shí)也可以變更訴訟，改請(qǐng)法院確認(rèn)該已解決之行政行為“曾為違法”。以上兩種方式，原告擇一行使，如果原告選擇后一種方式，學(xué)說(shuō)上稱之為“繼續(xù)確認(rèn)訴訟”。[13](p53)繼續(xù)確認(rèn)訴訟適用于短期的行政行為，如集會(huì)游行的禁止。繼續(xù)確認(rèn)訴訟常為原告請(qǐng)求損害賠償?shù)南刃谐绦?，或者為避免被告在相同情況下重復(fù)作出違法的行政行為。

司法實(shí)務(wù)中，在確認(rèn)訴訟與課予義務(wù)訴訟之間作出選擇的情形較為少見(jiàn)，因?yàn)檎n予義務(wù)訴訟原則上是請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)作出積極的行為，以原告有到期的請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)，原告沒(méi)有理由退縮為確認(rèn)訴訟。但是，對(duì)于沒(méi)有申請(qǐng)被拒絕，而原告已經(jīng)有確認(rèn)行政機(jī)關(guān)將來(lái)給付義務(wù)的正當(dāng)需要，就應(yīng)該回到給付訴訟優(yōu)于確認(rèn)訴訟適用的基本原則上來(lái)。

基于訴訟經(jīng)濟(jì)原則和權(quán)利保護(hù)的必要性，確認(rèn)訴訟相對(duì)一般給付訴訟也具有補(bǔ)充性?！拌b于給付判決可以強(qiáng)制執(zhí)行，而確認(rèn)判決無(wú)法強(qiáng)制執(zhí)行，如果被告對(duì)于確認(rèn)判決的結(jié)果不予尊重，原告的權(quán)利可能必須再次提起一般給付訴訟才能實(shí)現(xiàn)?！盵2](p56)課予義務(wù)訴訟于一般給付訴訟的補(bǔ)充性建立在權(quán)利保護(hù)必要性的理論上，兩者的界限在于給付訴訟至少要能提供確認(rèn)訴訟相同的保護(hù)時(shí)，兩者才會(huì)有優(yōu)先—補(bǔ)充關(guān)系。個(gè)案中的行政爭(zhēng)議，如果可以直接由確認(rèn)判決認(rèn)定，或者一般給付訴訟與保護(hù)的時(shí)機(jī)較遲，此時(shí)，雖然可以提起一般給付訴訟，但直接提起確認(rèn)訴訟仍屬合法。譬如，“某一政黨請(qǐng)求市府準(zhǔn)予使用市屬場(chǎng)所之訴訟，聯(lián)邦行政法院認(rèn)定提起確認(rèn)訴訟為合法，因?yàn)樵谔囟ㄈ掌谌帐褂锰囟ǖ慕o付請(qǐng)求權(quán)，如果不能確知活動(dòng)的計(jì)劃，很難具體化，更重要的是，在一般給付判決確定時(shí)，活動(dòng)的期日已經(jīng)經(jīng)過(guò)了。”[2](p57)

4．一般給付訴訟。

一般給付訴訟是我國(guó)行政訴訟法新增的訴訟類型，與撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟比較，無(wú)起訴期間的限制，其功能在于補(bǔ)充撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟類型的功能不足，可以讓行政行為之外的公權(quán)力行為（如事實(shí)行為、行政允諾、行政協(xié)議等）經(jīng)由行政訴訟得到救濟(jì)，以貫徹有效廣泛的權(quán)利保護(hù)原則，以及概括保障人民訴訟權(quán)利的目的。

（1）一般給付訴訟與撤銷訴訟。一般認(rèn)為，人民對(duì)國(guó)家的給付請(qǐng)求權(quán)必須向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，在遭到行政機(jī)關(guān)拒絕后可以提起訴訟。如果未先行申請(qǐng)即行起訴，則原則上欠缺權(quán)利保護(hù)的必要。需要注意的是：如果此處將行政機(jī)關(guān)對(duì)單純給付的拒絕理解為行政行為，會(huì)造成幾乎所有的一般給付訴訟都必須和撤銷訴訟一并提起，進(jìn)而造成一般給付訴訟受撤銷訴訟先行程序和起訴期間的限制，因此實(shí)務(wù)上不采用此見(jiàn)解。但是，“如果行政機(jī)關(guān)在拒絕給付時(shí)，故意選擇以行政行為的方式，特別是該行政行為中包含法律救濟(jì)程序的規(guī)定時(shí)，或者相關(guān)實(shí)體法明文規(guī)定行政機(jī)關(guān)同意給付時(shí)必須作成行政行為，那么針對(duì)該行政行為的訴訟類型，應(yīng)選擇撤銷訴訟，合并提起一般給付訴訟?！盵2](p53)“如果行政行為已經(jīng)執(zhí)行完畢，但為了排除執(zhí)行所帶來(lái)的事實(shí)狀況，也可以提起撤銷訴訟，合并提起一般給付訴訟。此為原告行使結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的情形之一?！雹俚聡?guó)“行政法院法”第113條第4項(xiàng)規(guī)定：“除撤銷行政處分外，原告得并為請(qǐng)求一項(xiàng)給付者，法院得于同一訴訟程序中就給付請(qǐng)求并為判決?！?/p>

鄰人訴訟中，某一噪音侵害系經(jīng)過(guò)運(yùn)動(dòng)場(chǎng)建設(shè)許可認(rèn)可的，原告為排除相關(guān)行政機(jī)關(guān)認(rèn)可范圍內(nèi)的噪音侵害，可以行使噪音排除請(qǐng)求權(quán)，但不能以一般給付訴訟加以排除，只能先提起撤銷訴訟。

一般給付訴訟與撤銷訴訟的適用與界限，還可以結(jié)合給付行政行為是羈束行政還是裁量行政而有所不同。譬如，德國(guó)社會(huì)法院法第54條第4項(xiàng)對(duì)羈束給付與裁量給付加以區(qū)別規(guī)定，如果系羈束給付的拒絕，應(yīng)合并提起撤銷訴訟與一般給付訴訟；如果是裁量給付的拒絕，則應(yīng)提起課予義務(wù)訴訟。但是德國(guó)行政法院法中未作明文規(guī)定。

（2）一般給付訴訟與課予義務(wù)訴訟。一般給付訴訟與課予義務(wù)訴訟的適用范圍有所不同，一般給付訴訟適用于“因公法上原因發(fā)生財(cái)產(chǎn)上之給付、請(qǐng)求作成行政處分以外之其他非財(cái)產(chǎn)上之給付、以及行政契約發(fā)生之給付”；②參見(jiàn)臺(tái)灣“行政訴訟法”第8條。而課予義務(wù)訴訟適用于“請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)作成行政行為”。即，一般給付訴訟適用于事實(shí)之給付，課予義務(wù)訴訟適用于行政行為之給付?！霸嬲?qǐng)求單純給付，如果須以行政行為預(yù)為決定的，譬如，申請(qǐng)教育獎(jiǎng)學(xué)金——原告應(yīng)提起課予義務(wù)訴訟；如果行政機(jī)關(guān)雖已作出同意給予獎(jiǎng)學(xué)金的意思表示，但不打款時(shí)，原告可能必須嗣后提起一般給付訴訟；在足以認(rèn)定有權(quán)利保護(hù)必要的情形，即可提起課予義務(wù)訴訟，同時(shí)提起一般給付訴訟?！薄皩?duì)于特定的繼續(xù)事實(shí)給付，有時(shí)仍以請(qǐng)求權(quán)存在為前提，原告應(yīng)提起課予義務(wù)訴訟，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)就請(qǐng)求權(quán)的存在作出行政行為決定。”[2](p52)另外，從法院判決的既判力分析，“對(duì)于給付利益之裁決的情形，原告提起課予義務(wù)訴訟，僅能獲得核發(fā)行政行為，但不能達(dá)到執(zhí)行該行政行為的目的，對(duì)拒絕支付的給付，則可以經(jīng)由一般給付訴訟爭(zhēng)取到?！盵14](p366)

（3）原告能否依一般給付訴訟提起規(guī)范頒布之訴？學(xué)理上仍有爭(zhēng)議。③否定論者認(rèn)為，制定法規(guī)命令屬于法規(guī)范創(chuàng)制行為，行政機(jī)關(guān)的“規(guī)范制定裁量權(quán)”，與法律執(zhí)行行為的行政裁量不同，行政機(jī)關(guān)享有形成自由；基于權(quán)力分立原則，司法權(quán)不能逾越權(quán)限。轉(zhuǎn)引自盛子龍：《行政訴訟法上“請(qǐng)求法規(guī)命令制定之訴”初探》，載《當(dāng)代公法新論（下）——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，臺(tái)灣元照出版社2002年版，第195頁(yè)。德國(guó)法上，“對(duì)于請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或增補(bǔ)法規(guī)，也允許提起一般給付訴訟。若有請(qǐng)求制定法規(guī)的主觀上權(quán)利，則訴訟法也就必須提供實(shí)現(xiàn)該權(quán)利的機(jī)制。聯(lián)邦行政法院對(duì)可以許可提起一般給付訴訟，未作明確判決，而只是決定，倒不如說(shuō)確認(rèn)訴訟是較符合以權(quán)力分立原則為論據(jù)基礎(chǔ)的理念，亦即法院應(yīng)僅在為人民之權(quán)利保護(hù)絕對(duì)必要范圍內(nèi)，始能影響立法機(jī)關(guān)的決定自由?！盵14](p367)也有學(xué)者支持以課予義務(wù)訴訟解決規(guī)范頒布之訴的問(wèn)題，認(rèn)為對(duì)怠于或拒絕制定法規(guī)命令的，可以課予義務(wù)訴訟。[15](p72)但是，在德國(guó)，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)不制定法規(guī)是容許的，但通常會(huì)因欠缺請(qǐng)求不作為之主觀權(quán)利而遭敗訴。德國(guó)行政法院例外承認(rèn)的案例為，某鄉(xiāng)鎮(zhèn)因與其相鄰之鄉(xiāng)鎮(zhèn)有建筑計(jì)劃意圖而提起訴訟之情形。[14](p367)

（4）預(yù)防性不作為訴訟能否適用一般給付訴訟類型？預(yù)防性不作為訴訟是請(qǐng)求法院判決被告將來(lái)不得作出可能損害其權(quán)利的行政處分或其他高權(quán)行為。通常給付之訴限于現(xiàn)時(shí)，不及于將來(lái)。提起預(yù)防性不作為訴訟須具有遭受權(quán)利侵害危險(xiǎn)的預(yù)防性權(quán)利保護(hù)的必要，如果權(quán)利侵害已發(fā)生，但有重復(fù)之虞者，則僅稱之為不作為訴訟。兩種不作為訴訟并沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別，都應(yīng)該被允許。通說(shuō)認(rèn)為，預(yù)防性權(quán)利保護(hù)的問(wèn)題在于判斷“權(quán)利保護(hù)的必要性”。在根本無(wú)法預(yù)見(jiàn)有具體侵害權(quán)利危險(xiǎn)的情形下，可視為無(wú)權(quán)利保護(hù)必要性。如可預(yù)見(jiàn)存在因行政行為遭受權(quán)利侵害的危險(xiǎn)時(shí)，仍須進(jìn)一步分析通過(guò)正常的事后救濟(jì)途徑能否保護(hù)其權(quán)利，譬如，如果通過(guò)事后救濟(jì)途徑，必然會(huì)造成已完成的事實(shí)或者發(fā)生不可補(bǔ)償?shù)膿p害時(shí)，才能稱之為“權(quán)利保護(hù)的必要性”。[14](p368)行政處分訴請(qǐng)預(yù)防性權(quán)利保護(hù)的容許性問(wèn)題適合歸入實(shí)體法，即原告是否有請(qǐng)求不作為行政處分的主觀公權(quán)利，這是提起一般給付訴訟的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)之所在。

我國(guó)行政訴訟法第73條增加了一般給付訴訟判決類型，“司法解釋”第2條第1項(xiàng)規(guī)定了一般給付訴訟的訴之聲明。至于一般給付訴訟與相關(guān)訴訟類型的選擇應(yīng)用有通過(guò)“司法解釋”繼續(xù)完善的必要。通過(guò)一般給付訴訟類型，以法治的方式推進(jìn)民生持續(xù)改善，完善公民基本權(quán)利的救濟(jì)以及更大范圍內(nèi)解決行政爭(zhēng)議具有積極意義。一般給付訴訟類型作為“兜底訴訟”，其未來(lái)的適用范圍也會(huì)隨著行政訴訟制度逐步成熟而不斷拓展。[16](p87)

六、結(jié)論

我國(guó)行政訴訟法的修訂，使得可訴的行政爭(zhēng)議案件更加復(fù)雜多樣，而行政訴訟類型的正確選定是解決行政爭(zhēng)議，實(shí)現(xiàn)原告訴訟目的的重要一環(huán)。我國(guó)行政訴訟法未明文規(guī)定行政訴訟類型及其種類，但仍可通過(guò)原告的具體訴訟請(qǐng)求種類以及對(duì)應(yīng)的判決方式，以“原告訴訟目的”為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)將其劃分為四種基本類型，并予以探討各自的適用范圍、界限以及相互之間的關(guān)系?！八痉ń忉尅钡?條明定了法官的闡明義務(wù)，為保障原告權(quán)利的充分救濟(jì)，協(xié)助原告選擇適當(dāng)?shù)脑V訟類型已成為法官不可回避的專業(yè)問(wèn)題。盡管我國(guó)行政訴訟法的類型化程度較低，但這恰恰為法官闡明行政訴訟類型之間的關(guān)系、界限與選定留足了解釋空間。若原告誤選訴訟類型，法官應(yīng)針對(duì)個(gè)案以“原告訴訟所追求的訴訟目的”為原則，結(jié)合訴訟類型的功能、目的、關(guān)系及其界限予以甄別、釋明，幫助原告選定更為直接、有效的訴訟類型予以救濟(jì)。

[1]吳庚．行政爭(zhēng)訟法論[M]．臺(tái)灣：三民書局，2014．

[2]彭鳳至．德國(guó)行政訴訟制度及訴訟實(shí)務(wù)之研究[M]．臺(tái)灣：“行政法院”印行，1998．

[3]王甲乙．闡明權(quán)[A]．楊建華．民事訴訟法論文選輯（上）[C]．臺(tái)北：五南圖書出版公司，1984．

[4]翁岳生．行政訴訟法逐條釋義[M]．臺(tái)灣：五南圖書出版股份有限公司，2004．

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[6]楊東升．一般給付訴訟之適用范圍——《行政訴訟法》第73條評(píng)釋[J]．行政法學(xué)研究，2015，（6）．

[7]蔡志方．從權(quán)利保護(hù)功能之強(qiáng)化，論我國(guó)行政訴訟制度應(yīng)有之取向[D]．臺(tái)灣大學(xué)博士論文，1988．

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[10]劉宗德，賴恒盈．臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟：制度、立法與案例[M]．杭州：浙江大學(xué)出版社，2011．

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[15]李震山．論訂定法規(guī)命令之行政裁量——行政法院88年度判字第4343號(hào)判決評(píng)釋[J]．臺(tái)灣本土法學(xué)雜志，2000，（15）．

[16]楊東升．一般給付訴訟類型初探[J]．河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2015，（5）．

責(zé)任編輯 王京

D925.3

A

1003-8477（2016）12-0147-09

楊東升（1975—），男，泰州學(xué)院應(yīng)用法學(xué)研究所副教授，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院博士研究生，2016年臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院訪問(wèn)學(xué)者；蔣蓓（1964—），女，泰州市海陵區(qū)人民法院院長(zhǎng)。

2016年度江蘇高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究基金項(xiàng)目“行政給付訴訟類型研究”（2016SJD750021）；泰州學(xué)院院給項(xiàng)目“民生權(quán)利司法救濟(jì)制度研究”（TZXY2015YBKT002）。