熊永明

（南昌大學(xué)立法研究中心，江西南昌330031）

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我國(guó)器官移植犯罪刑事政策初探

熊永明

（南昌大學(xué)立法研究中心，江西南昌330031）

［摘要］現(xiàn)行器官移植刑事立法的合理之處表現(xiàn)在犯罪圈的適度擴(kuò)大，刑罰配置的合理化，與器官移植法銜接的一體化，刑事政策的寬嚴(yán)相濟(jì)化。但其也存在設(shè)置的功利性、倉(cāng)促性和應(yīng)急性、刑事政策的單一化、立法的協(xié)調(diào)化不夠和刑事法網(wǎng)編制不嚴(yán)密的不足。我國(guó)器官移植刑事政策需通過(guò)強(qiáng)化刑法解釋、拓展犯罪種類以及增進(jìn)刑法與器官移植法律法規(guī)的“無(wú)縫對(duì)接”等方式不斷調(diào)整。

［關(guān)鍵詞］器官移植；器官移值犯罪；刑事政策；寬嚴(yán)相濟(jì)

近些年來(lái)，非法摘取和買賣人體器官的現(xiàn)象日益猖獗且大有愈演愈烈之態(tài)勢(shì)，于是《刑法修正案（八）》便在第37條專門對(duì)器官移植犯罪作出了明確規(guī)定。學(xué)界對(duì)該條已有多方面的刑法解讀，但是從刑事政策層面進(jìn)行分析的并不多見(jiàn)，因而有必要正確看待我國(guó)器官移植犯罪的刑事政策，也有必要分析我國(guó)器官移植犯罪的實(shí)然狀況及價(jià)值取向，更有必要考究器官移植犯罪未來(lái)的刑事政策是否需要進(jìn)行調(diào)整以及如何進(jìn)行調(diào)整等等。本文對(duì)此初作分析，以求教于學(xué)界方家。

一、我國(guó)器官移植犯罪刑事政策的合理面

在《刑法修正案（八）》增設(shè)器官移植犯罪的規(guī)定以前，實(shí)踐中出現(xiàn)過(guò)不少買賣人體器官的情形，對(duì)此司法實(shí)踐多以非法經(jīng)營(yíng)罪處理，但無(wú)論是刑法理論界還是刑事審判實(shí)踐對(duì)“買賣人體器官案件”以非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行處理是當(dāng)還是不當(dāng)尚存在不少爭(zhēng)議。概括來(lái)看，現(xiàn)行器官移植刑事立法的正當(dāng)之處表現(xiàn)為：犯罪圈的適度擴(kuò)大化，刑罰配置的相對(duì)合理化，與器官移植法銜接的一體化，刑事政策的寬嚴(yán)相濟(jì)化。

1.犯罪圈的適度擴(kuò)大

犯罪圈的擴(kuò)張，是現(xiàn)實(shí)狀況發(fā)展的必然，因?yàn)樯鐣?huì)發(fā)展即意味著待調(diào)整社會(huì)關(guān)系的不斷出現(xiàn)，而和其他法律一樣，刑法也要及時(shí)回應(yīng)。當(dāng)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)迭出之時(shí)，刑法干預(yù)和調(diào)整的力度適度加大是理所當(dāng)然之事。但是這種“加大”只能是適度的。立法者設(shè)置器官移植犯罪刑事條款時(shí)就很好地予以了回應(yīng)，如《刑法修正案（八）》第37條第1款是將組織出賣人體器官的行為規(guī)定為罪，同時(shí)，在該條第2款、第3款是擬制補(bǔ)充規(guī)定，未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿18周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的，按照故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，按照盜竊、侮辱尸體罪（注：《刑法修正案（九）》將其改為盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪）定罪處罰。既沒(méi)有像學(xué)界建議的那樣把買賣人體器官罪、強(qiáng)制摘取人體器官罪、非法使用尸體罪和異種器官移植罪［1］等行為一概都納入犯罪；也沒(méi)有對(duì)“強(qiáng)制摘取人體器官”和“非法使用尸體”的行為單獨(dú)立罪。

需要說(shuō)明的是，動(dòng)用刑法手段介入到器官移植領(lǐng)域與刑法的最后性或者說(shuō)刑法的謙抑性并不矛盾。刑法的最后性或者說(shuō)謙抑性并不是絕對(duì)的，刑法干預(yù)器官移植并不是一成不變的。如果立法者固守刑法的最后性，不將嚴(yán)重危害社會(huì)的行為上升為犯罪，則是對(duì)犯罪的縱容，過(guò)度“謙抑”就會(huì)變成對(duì)刑法的“壓抑”，對(duì)犯罪的放縱，將完全背離刑法法益保護(hù)和社會(huì)防衛(wèi)的機(jī)能，其結(jié)果必然會(huì)危害到公民個(gè)人的合法權(quán)益。

2.刑罰配置的合理化

《刑法修正案（八）》第37條第1款“組織出賣人體器官罪”的基本法定刑為“5年以下有期徒刑”，加重法定刑為“5年以上有期徒刑”。

刑罰配置不僅要考慮行為人的客觀危害性大小，還要考慮到行為人的主觀惡性等。這其中包括所侵犯的法益價(jià)值大小、行為手段、犯罪結(jié)果和犯罪數(shù)額、犯罪對(duì)象、犯罪動(dòng)機(jī)和目的、犯罪人身份以及主觀認(rèn)識(shí)等多種復(fù)雜的因素。以組織出賣人體器官罪和非法組織出賣血液罪相比較而言，兩罪都是行為犯，差異主要在于侵犯對(duì)象不同，但人體器官較之血液更為重要，因?yàn)槿梭w器官一般不具有再生性，尤其是人的“五臟六腑”，均關(guān)系到被害人的生命安全或者重大的身體安全；而血液具有再生性。人體器官較之身體血液顯得更為重要，但是立法者對(duì)本罪卻配置了與非法組織賣血罪旗鼓相當(dāng)?shù)姆ǘㄐ?。這種配置總體適當(dāng)。再以本罪與非法經(jīng)營(yíng)罪的法定刑對(duì)比來(lái)看，也可以看出本罪刑罰配置具有合理性。之所以選擇非法經(jīng)營(yíng)罪作為參照物，是因?yàn)椤敖M織出賣人體器官罪”出臺(tái)之前，我國(guó)司法部門大都對(duì)非法買賣人體器官的犯罪行為按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理。非法經(jīng)營(yíng)罪的基本法定刑為“5年以下有期徒刑或者拘役”，加重法定刑為“5年以上有期徒刑”。不過(guò)，非法經(jīng)營(yíng)罪的成立，要求達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，判處加重法定刑，則要求“情節(jié)特別嚴(yán)重”。這說(shuō)明組織出賣人體器官罪的刑罰配置略重于非法經(jīng)營(yíng)罪，之所以這樣，是因?yàn)榻M織出賣人體器官罪出賣的對(duì)象是“人體器官”，有別于非法經(jīng)營(yíng)罪中的“國(guó)家禁止或者限制經(jīng)營(yíng)的物品”，人體器官固然有物的屬性，但是更承載著人性的尊嚴(yán)，故立法者適度加重刑罰配置是合理的。

3.與器官移植法銜接的一體化

器官移植犯罪是一種法定犯，法定犯的構(gòu)成特征就是采用空白罪狀，刑法中的器官移植犯罪的認(rèn)定必須參見(jiàn)器官移植法律法規(guī)，或者說(shuō)必須以器官移植法律法規(guī)的規(guī)定為前提。當(dāng)某一種器官移植違法行為中有一部分行為已經(jīng)在刑法上規(guī)定為犯罪，則類似或具有同樣性質(zhì)的其他部分行為也應(yīng)該考慮作為犯罪加以規(guī)定，這是刑法與器官移植法律法規(guī)保持銜接與協(xié)調(diào)的需要?！缎谭ㄐ拚福ò耍返?7條規(guī)定的刑事政策導(dǎo)向之一就在于保障人體器官移植秩序的正常平穩(wěn)和《人體器官移植條例》的貫徹實(shí)施，［2］從而編制疏而不漏的嚴(yán)密法網(wǎng)。對(duì)此，器官移植犯罪規(guī)定的設(shè)置基本上達(dá)到了這種預(yù)期目的?！度梭w器官移植條例》第25條規(guī)定，行為人如果有下列情形之一的，構(gòu)成犯罪，需依法追究刑事責(zé)任：（1）未經(jīng)公民本人同意摘取其活體器官的；（2）公民生前表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官而摘取其尸體器官的；（3）摘取未滿18周歲公民的活體器官的。這些在《刑法修正案（八）》第37條第2款得到了照應(yīng)規(guī)定，這為依法懲治非法摘取器官行為，確保器官移植行為合法有序進(jìn)行提供了強(qiáng)大有力的法律體系保障。

4.刑事政策的寬嚴(yán)相濟(jì)化

從器官移植刑事立法規(guī)定來(lái)看，既有嚴(yán)厲的一面，又不乏一定的寬容性，體現(xiàn)著“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策精神。

一方面，立法對(duì)器官移植犯罪呈現(xiàn)“嚴(yán)”的態(tài)勢(shì)。之前如何處置器官移植不法行為在刑法上并沒(méi)有明確的規(guī)定，現(xiàn)在卻已經(jīng)將其提升到刑事犯罪的高度，刑法立法的犯罪化達(dá)到了嚴(yán)密法網(wǎng)的功能和效用。另外在設(shè)置方式上也彰顯出其嚴(yán)密化特性?！缎谭ㄐ拚福ò耍吠ㄟ^(guò)之前，并沒(méi)有第37條第2款的明示規(guī)定，這可能導(dǎo)致司法實(shí)踐在法律適用上產(chǎn)生困惑：對(duì)于非法摘取人體器官的行為是按照故意傷害罪或故意殺人罪處理？還是因?yàn)橛斜缓θ顺兄Z而不視為犯罪而僅僅視為是一種民事行為？即使按照故意傷害罪或者故意殺人罪處理，是不是可以基于存在事先的被害人承諾而能享受一定的減輕處罰？如果立法規(guī)定不明確，很容易模糊司法實(shí)踐，基于這種情況，刑法修正時(shí)立法便明確作出上述規(guī)定，這樣司法人員在刑法適用時(shí)不致產(chǎn)生困惑或動(dòng)搖心理，更不會(huì)作出錯(cuò)誤處理，有利于進(jìn)一步嚴(yán)密立法，防止司法的偏離。

有觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)指出，與草案比較，《刑法修正案（八）》第37條第二款所增添的“依照刑法第232條（故意殺人罪）定罪處罰”的規(guī)定“顯得畫蛇添足，警示意義大于適用可能”。因?yàn)槠鞴僬葡薹巧匦杵鞴?，倘若明知是生命必需器官或非生命必需器官超過(guò)必要程度，危及生命而摘取，不論承諾如何，不論是否強(qiáng)摘騙摘，任何摘取行為都該當(dāng)殺人罪之構(gòu)成，這是“生命不得承諾”的當(dāng)然結(jié)論；倘若未得承諾摘取可摘移的器官，即便摘取行為致供者死亡，也至多系故意傷害致人死亡，而非故意殺人。［3］筆者不以為然，“依照刑法第232條（故意殺人罪）定罪處罰”的表述并非“畫蛇添足”，就《刑法修正案（八）》第37條第二款的規(guī)定來(lái)說(shuō)，行為人摘取器官時(shí)其主觀上的直接意圖并不是傷害或殺死對(duì)象，而是追求對(duì)其器官的非法摘取，行為人對(duì)此類行為所侵害的法益不僅僅是行為對(duì)象的身體健康權(quán)或生命權(quán)，更是對(duì)器官移植秩序的侵犯和破壞，因而對(duì)這類犯罪行為若以故意傷害罪或者故意殺人罪處理，有悖于主客觀相統(tǒng)一的原則；行為人非法摘取他人身體器官致人傷亡時(shí)，可能出于故意心態(tài)，也可能出于過(guò)失心態(tài)。如組織者偽造了未成年人的年齡證明，而醫(yī)院及主持手術(shù)的醫(yī)生未能注意，存在疏忽大意過(guò)失。在過(guò)失的罪過(guò)之下，行為人實(shí)施了摘取器官的行為，并不符合故意傷害罪或者故意殺人罪。［4］1734-1735立法者將這種情形擬制為“殺人”，其彰顯著立法嚴(yán)厲的特性。

另一方面，刑法并不是把所有的器官移植不法行為都上升為刑事犯罪。立法者只是將有關(guān)尸體器官的犯罪規(guī)定置于刑法分則第六章，其余的則置于刑法分則第四章，立法側(cè)重對(duì)人身權(quán)益的保護(hù)而不是社會(huì)秩序的維護(hù)。這首先將刑法覆蓋區(qū)域進(jìn)行了限縮；同時(shí)，對(duì)置于刑法分則第四章的交易犯罪，只是對(duì)“組織型”的交易行為進(jìn)行打擊，并非任何出賣人體器官的行為都處罰，單純的出賣行為仍然只是屬于一般違法行為。立法者一定程度上限制了刑法的處罰范圍。這些都表明立法者對(duì)器官移植犯罪刑事政策堅(jiān)持一定程度上的“限制性”和“收斂性”，體現(xiàn)了“寬”的特性。

二、我國(guó)器官移植犯罪刑事政策存在的問(wèn)題

綜觀我國(guó)器官移植犯罪的規(guī)定，固然不乏具有其合理之處，但是也存在刑法立法政策上的缺憾。

1.設(shè)置具有功利性、倉(cāng)促性和應(yīng)急性

隨著器官移植手術(shù)的迅速發(fā)展與日漸成熟，許多以前被認(rèn)為“絕癥”的疾病得到救治。但器官受體與供體數(shù)量差距懸殊，器官供體的不足造成器官移植市場(chǎng)混亂，客觀上導(dǎo)致了器官買賣黑市的產(chǎn)生。鑒于人體器官犯罪的形式呈現(xiàn)多樣化、復(fù)雜化的趨勢(shì)，嚴(yán)重威脅人民群眾的生命健康安全，嚴(yán)重侵害了我國(guó)對(duì)公共衛(wèi)生的管理秩序。刑法通過(guò)及時(shí)修正，以便積極應(yīng)對(duì)這種新型犯罪，但是犯罪條款的設(shè)置和最終出臺(tái)，卻有明顯的功利性，多有倉(cāng)促“應(yīng)敵”的感覺(jué)。其中有不少問(wèn)題期待明確。比如，刑法中的“人體器官”與《人體器官移植條例》中的“人體器官”是否一致，這招致學(xué)界的爭(zhēng)訟不定，加大了理論學(xué)習(xí)的難度和司法適用的困惑。另外，之所以刑法修正時(shí)對(duì)器官移植犯罪作出了規(guī)定，主要是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)社會(huì)中出現(xiàn)不少組織買賣人體器官的情形，因而立法便對(duì)這種情形作出應(yīng)對(duì)。但是由器官移植衍生的犯罪遠(yuǎn)不止此，如器官買賣可能跨越國(guó)邊境，那么這種情況下是定性為走私還是單純的買賣；圍繞器官移植進(jìn)行的摘取、植入、運(yùn)輸和監(jiān)管等各種行為都有可能形成犯罪，刑法怎么應(yīng)對(duì)也是語(yǔ)焉不詳；刑法只是對(duì)組織出賣人體器官的情形可以規(guī)制，但是并不能有效破解實(shí)踐中“叢生”的非法買賣人體器官亂象。這無(wú)不體現(xiàn)著器官移植犯罪增設(shè)的倉(cāng)促性和片面性。

2.刑事立法模式的單一化

《人體器官移植條例》所規(guī)設(shè)的刑事責(zé)任只具有提示功能，在我國(guó)如何認(rèn)定犯罪以及如何處罰一切有賴于刑法的規(guī)定。在器官移植犯罪刑事立法模式上存在“單軌制”和“雙軌制”的學(xué)理爭(zhēng)鳴，“單軌制”主張只能由刑法規(guī)設(shè)犯罪和刑罰，而“雙軌制”論則堅(jiān)持可以在刑法典和《人體器官移植條例》中同時(shí)規(guī)設(shè)刑事條款。我國(guó)刑法立法一直秉承著“單軌制”的單一立法模式，即刑與罪的法律規(guī)范只存在于刑法典和單行刑法中。但是，單軌制不可避免地使刑法規(guī)范與其相依托的相關(guān)法律形成毛與皮相分離的狀態(tài)?？梢哉f(shuō)，順應(yīng)世界潮流，實(shí)現(xiàn)刑事立法的雙軌制是嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、順暢刑法機(jī)制的一個(gè)重要方面。［5］對(duì)于器官移植犯罪的規(guī)定，我認(rèn)為“雙軌制”模式可能更為妥當(dāng)，“雙軌制”方式有利于保持刑法穩(wěn)定性和生命科技法律法規(guī)易變性之間的協(xié)調(diào)。前者規(guī)定變異較小，而后者的變動(dòng)頻繁，變異較大。既能夠?qū)ι萍挤ㄒ?guī)的變化作出及時(shí)的反應(yīng)，又能根據(jù)刑法內(nèi)容的修正而同時(shí)作出調(diào)整。相反，將大量有關(guān)生命科技犯罪規(guī)定在刑法典中會(huì)破壞法律之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。因?yàn)橛嘘P(guān)生命科技犯罪都以生命科技法律法規(guī)為前提，生命科技法律的修改，必然導(dǎo)致相關(guān)犯罪的變化，從而導(dǎo)致刑法典的修改；反之，在修改刑法典時(shí)，也要修改生命科技法律，這無(wú)疑會(huì)無(wú)端加重立法負(fù)擔(dān)，稍有不慎，就會(huì)導(dǎo)致法律之間產(chǎn)生矛盾與沖突。［6］74器官移植犯罪涉及醫(yī)學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)、刑事政策學(xué)等多方面的知識(shí)，而且由于其醫(yī)學(xué)專業(yè)性較強(qiáng)，判斷是否成立器官移植犯罪時(shí)必須高度依賴醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)，必須對(duì)器官移植法律法規(guī)和職業(yè)操守有充分的了解，也就是說(shuō)，器官移植犯罪與器官移植法律密不可分。如果可能的話，不妨在器官移植法律法規(guī)中適度設(shè)置附屬刑事責(zé)任規(guī)定，這有利于保證器官移植刑事立法活動(dòng)所創(chuàng)制的刑事法規(guī)與刑法典、器官移植法律法規(guī)之間在體系、邏輯上保持一致。如，非法摘取人體器官的刑事立法是奠基于器官移植法律法規(guī)，在器官移植法律法規(guī)中設(shè)立具有刑事規(guī)制力度的附屬刑法條款，利于保證刑法的穩(wěn)定性，將來(lái)出現(xiàn)新的情況，不需隨意修改刑法，只要直接修改相關(guān)器官移植法條款即可。這種方式在德國(guó)、日本等國(guó)家刑法中較為流行，值得我國(guó)效仿。

3.立法的協(xié)調(diào)化不夠

關(guān)于器官移植犯罪相關(guān)立法的規(guī)定，應(yīng)是具體可行的，因?yàn)榱⒎ǖ哪康氖菫榱私鉀Q實(shí)際問(wèn)題，而不應(yīng)僅為顯示重視或突出政績(jī)而立法；不應(yīng)是零碎單一的，而應(yīng)是綜合統(tǒng)一和諧的。對(duì)器官移植犯罪的有效規(guī)制，絕不是依靠單一法律的修改補(bǔ)充就能解決好的，它需要依賴于一攬子法律法規(guī)的和諧統(tǒng)一，如果立法單打，將使得司法實(shí)踐部門在執(zhí)法中，因?yàn)榉煞ㄒ?guī)的交叉沖抵而困惑。故需要促進(jìn)刑法、器官移植法、腦死亡法等法律之間的和諧一致。但是現(xiàn)有刑法規(guī)定與其他法律之間的協(xié)調(diào)化程度有點(diǎn)差強(qiáng)人意。如《人體器官移植條例》第四章第25條—第31條集中規(guī)定了法律責(zé)任。第25條的規(guī)定在《刑法修正案（八）》第37條得到了及時(shí)落實(shí)，被直接提升為刑事犯罪，增補(bǔ)了“組織出賣人體器官罪”的規(guī)定，并提示指出，摘取他人身體器官，構(gòu)成犯罪的，依照刑法中的故意殺人罪、故意傷害罪和盜竊、侮辱尸體罪處理。第31條提示指出：國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員有可能因此成立濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊等方面的犯罪。除外，其余的幾個(gè)條款雖然對(duì)關(guān)聯(lián)法律責(zé)任也做了規(guī)定，但是刑法并沒(méi)有做出對(duì)應(yīng)規(guī)定，如《條例》第26條對(duì)買賣人體器官的行為有法律責(zé)任的配置，但是刑法對(duì)單純買賣人體器官的行為目前并沒(méi)有規(guī)設(shè)為罪，刑法與器官移植法律規(guī)定之間出現(xiàn)縫隙。《條例》第30條雖然規(guī)定，從事人體器官移植的醫(yī)務(wù)人員參與尸體器官捐獻(xiàn)人的死亡判定的，要承擔(dān)法律責(zé)任，但是我國(guó)尚無(wú)“腦死亡法”的規(guī)定，因而確定法律責(zé)任往往處于“師出無(wú)名”的境地。故此，學(xué)界有人呼應(yīng)指出，為了防范腦死亡判定操作被濫用而可能招致的負(fù)面效應(yīng)，應(yīng)當(dāng)在刑法中專門設(shè)置“非法從事腦死亡判定操作罪”，將那些嚴(yán)重違反條件與程序而進(jìn)行的腦死亡判定操作納入刑事責(zé)任規(guī)范的軌道。［7］276

4.刑事法網(wǎng)編制并不嚴(yán)密

對(duì)于器官移植犯罪除了刑事政策外，應(yīng)更為關(guān)注“罪刑”問(wèn)題之外的其他對(duì)策，謀取與其他對(duì)策的配合和呼應(yīng)，實(shí)現(xiàn)共同防控。只有建立起完善的犯罪圈，建立起嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，方能有效抑制和防范器官移植中各種嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。目前我國(guó)器官移植犯罪雖然設(shè)置了一定的犯罪種類，但是行為類型的配置不全面，而且這種配置尚缺乏一體性的思考，導(dǎo)致刑事法網(wǎng)并不是太嚴(yán)密。為了達(dá)到犯罪目的，行為人往往會(huì)不擇手段，在摘取、植入、運(yùn)輸和監(jiān)管等各個(gè)方面進(jìn)行“滲透”，在這些環(huán)節(jié)上，犯罪行為往往無(wú)孔不入。從實(shí)踐來(lái)看，器官運(yùn)輸環(huán)節(jié)往往容易失去監(jiān)管，以至于竟然出現(xiàn)以海鮮名義空運(yùn)人體器官［8］的情形，器官異地空運(yùn)無(wú)疑是器官非法交易鏈條關(guān)鍵的一個(gè)環(huán)節(jié)，但在這個(gè)環(huán)節(jié)中，民航公司和機(jī)場(chǎng)安檢是存在問(wèn)題的。［9］顯然，必須在監(jiān)管、監(jiān)督、執(zhí)法等環(huán)節(jié)真正給力，才能對(duì)器官移植犯罪行為產(chǎn)生足夠的威懾力?？磥?lái)，器官移植犯罪的規(guī)設(shè)并不僅僅是一個(gè)體系安排的問(wèn)題，更關(guān)乎到如何科學(xué)認(rèn)識(shí)其犯罪性質(zhì)，進(jìn)而刑法如何合理地作出反應(yīng)。對(duì)此，學(xué)界應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到：只新增一個(gè)罪名是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足打擊類型多樣的器官犯罪的現(xiàn)實(shí)需求的。因此，更有必要以修正案（八）將器官犯罪首次納入刑法為歷史契機(jī)，立足于科技風(fēng)險(xiǎn)管理的基本立場(chǎng)，堅(jiān)持在科技發(fā)展與刑法轉(zhuǎn)型的宏觀背景下深化對(duì)器官犯罪的研究，以在這不完美中實(shí)現(xiàn)再一次的超越。［10］

三、我國(guó)器官移植刑事政策的深挖掘與再調(diào)試

既然我國(guó)器官移植刑事政策存在一定缺憾，因而就需要及時(shí)作出調(diào)整和修正。對(duì)此學(xué)界的一般做法是主張?jiān)佟靶薹ā保酥猎鲈O(shè)新罪來(lái)彌補(bǔ)不足。但這這做法有可能誤讀了器官移植的刑事政策，或者說(shuō)沒(méi)有深入解讀器官移植的刑事政策。“修法”固然是一種完整對(duì)策，但至多只能算是一種簡(jiǎn)單或者說(shuō)偷懶路徑，我們完全可以在秉承寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神下對(duì)刑事條款進(jìn)行深入挖掘，來(lái)盡力化解學(xué)界對(duì)器官移植刑事立法所提出的各種“瑕疵”和批評(píng)建言。

1.強(qiáng)化刑法解釋

要深入理解現(xiàn)有器官移植犯罪的刑事政策精神，完整理解現(xiàn)有器官移植犯罪規(guī)定，首先要?jiǎng)佑眯谭ń忉尩牧α?。刑法不是嘲弄的?duì)象，既然信仰法律，就不要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律，而應(yīng)當(dāng)對(duì)法律進(jìn)行合理的解釋，將不理想的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定。［11］3

如有觀點(diǎn)根據(jù)刑法的謙抑性理論以及罪刑法定原則，認(rèn)為本罪所規(guī)制的“人體器官”，應(yīng)當(dāng)僅限于《條例》所指的范圍。［12］即僅限于《條例》第2條所規(guī)定的“摘取人體器官捐獻(xiàn)人具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分”。但在我看來(lái)，從司法運(yùn)作公平和正義角度看，沒(méi)有理由對(duì)“人體器官”進(jìn)行窄口徑的理解，從嚴(yán)密法網(wǎng)角度看，當(dāng)然可以對(duì)人體器官進(jìn)行寬泛的理解，這既有利于實(shí)現(xiàn)刑法正義，也更有利于打擊器官移植犯罪。刑法用語(yǔ)并不一定要保持與其他法律用語(yǔ)或日常用語(yǔ)在內(nèi)涵和外延上的完全一致性。刑法用語(yǔ)的內(nèi)涵有時(shí)寬于其他非刑法用語(yǔ)，有時(shí)又窄于其他非刑法用語(yǔ)①如刑法中的“信用卡”是指那些由金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡外延便較之一般意義的“信用卡”外延要廣，不僅包括真正意義上具有透支功能的卡，還包括沒(méi)有透支功能的銀聯(lián)卡等。又如“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”中的“醉酒”僅能解釋為是指生理性醉酒而不包括病理性醉酒，等等。。

又如，有觀點(diǎn)指出，應(yīng)該規(guī)定組織他人出賣人體器官罪的單位犯罪，盡管就目前已經(jīng)出現(xiàn)的案件情況來(lái)看，組織他人出賣人體器官主要是自然人犯罪，并未涉及到單位。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，很難說(shuō)不會(huì)出現(xiàn)由單位實(shí)施的組織他人出賣人體器官的行為。事實(shí)上很多職業(yè)化中介就呈現(xiàn)出單位化的傾向。［13］這些團(tuán)體、組織嚴(yán)密，一般犯案則是大案，所涉及范圍極廣，危害性亦極大，給某些地區(qū)、國(guó)家乃至整個(gè)人類帶來(lái)了嚴(yán)重?fù)p害，相對(duì)于一般自然人所實(shí)施的買賣罪行在性質(zhì)、手段、影響上都要惡劣更多，如果不對(duì)其予以規(guī)制，那只會(huì)形成對(duì)人類器官買賣罪行的放縱，危害無(wú)窮。［14］言下之意，將來(lái)有可能出現(xiàn)單位犯罪，立法應(yīng)該增設(shè)單位犯罪的規(guī)定。但我認(rèn)為，這并不是立法的疏漏，立法之所以只是對(duì)自然人主體打擊，主要是考慮到自然人犯本罪的多發(fā)性，相對(duì)而言，單位實(shí)施這種犯罪的情形并不多見(jiàn)，這也從另外一個(gè)角度說(shuō)明了立法這種犯罪具有“寬容”的一面。如果將來(lái)司法實(shí)踐有單位從事這種犯罪，完全可以對(duì)其中的自然人主體依照本罪處理，可見(jiàn)增設(shè)單位犯罪的規(guī)定并無(wú)必要。

再如，有人認(rèn)為精神病人未能成為刑法第234條之一第二款的被害人范疇，顯得立法不嚴(yán)密。精神病人根本不可能意識(shí)到或者充分意識(shí)到摘取人體器官行為的性質(zhì)和表示“同意”的法律后果，因此，為了有效保護(hù)精神病人的人身健康權(quán)，對(duì)摘取精神病人人體器官的行為予以特殊規(guī)定是必要的，否則，當(dāng)行為人以精神病人做出過(guò)同意摘除本人器官的意思表示為由進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，無(wú)疑會(huì)增加被害人利益保障以及危害行為懲治的難度。［15］故建議增加對(duì)精神病患者等特殊對(duì)象權(quán)利的保護(hù)，即將現(xiàn)有規(guī)定修改為“摘取不滿18周歲的人及精神病患者等的器官的?！保?0］但稍作分析，不難發(fā)現(xiàn)，按照刑法第234條之一的第二款，如果摘取的對(duì)象是未滿18周歲的精神病人，可以適用“摘取不滿18周歲的人的器官”這種情形；如果摘取的對(duì)象是已滿18周歲的精神病人，未經(jīng)同意摘取時(shí)則可以適用前半段“未經(jīng)本人同意摘取器官的”之規(guī)定。也就是說(shuō)摘取的對(duì)象為精神病人時(shí)完全可以把其“消化”到法條之中，因而不需要去單獨(dú)補(bǔ)列“精神病人”這種受害對(duì)象。

2.犯罪種類的適度拓展

器官移植犯罪主要包括摘取類犯罪和交易類犯罪兩種形式。就摘取類犯罪而言，雖然刑法已經(jīng)設(shè)置了法律條款，將非法摘取行為按照“故意傷害罪”、“故意殺人罪”和“盜竊侮辱尸體罪”處理，但是這種“擬制”做法并不十分合理，也不周延，還存在需要刑法處罰但又無(wú)法處罰的情形，也就是說(shuō)，刑法第234條之一的第二、三款的規(guī)定還殘留著刑法處罰的真空。其一，摘取、盜竊的人體器官不一定是在體的，可能是離體的情況。對(duì)于多次摘取或者盜竊離體器官的應(yīng)該視為犯罪，［16］196可是盜竊或者摘取離體器官的情況下并不屬于對(duì)人身體健康或者生命的侵犯，自然無(wú)法構(gòu)成故意傷害罪或者故意殺人罪；其二，行為人非法摘取他人身體器官致人傷亡時(shí)，可能出于故意心態(tài)，也可能出于過(guò)失心態(tài)。如組織者偽造了未成年人的年齡證明，而醫(yī)院及主持手術(shù)的醫(yī)生未能注意，存在疏忽大意過(guò)失。在過(guò)失的罪過(guò)之下，行為人實(shí)施了摘取器官的行為，并不符合故意傷害罪或者故意殺人罪；故意殺人罪和故意傷害罪要求行為人具有殺人、傷害的故意，但在非法摘取器官時(shí)，行為人往往缺乏這種故意，多數(shù)情況下出現(xiàn)供體死亡或者嚴(yán)重傷害僅僅是一種過(guò)失結(jié)果，而非行為人主觀上所希望或放任的結(jié)果。［4］1734-1735故有必要單獨(dú)設(shè)置“非法摘取人體器官罪”，從而將強(qiáng)行摘取、騙取摘取和盜取摘取等各種情況一并包涵在其中。

就交易類犯罪而言，有觀點(diǎn)建議在器官商業(yè)化犯罪之下，設(shè)置器官商業(yè)化自身行為的犯罪和器官商業(yè)化關(guān)聯(lián)行為的犯罪。前者包括非法買賣人體器官罪、走私人體器官罪、非法組織出賣人體器官罪、強(qiáng)迫出賣人體器官罪和非法持有人體器官罪；后者則包括人體器官買賣中介罪、人體器官買賣廣告罪和商業(yè)存儲(chǔ)人體器官罪。［17］39論者為器官交易行為編制嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)當(dāng)然利于更好地規(guī)制器官交易中的各種違法犯罪，但是是否需要采取“體系化罪名論”的做法，其一是因?yàn)槠渲胁簧俜缸镄袨榭梢院侠斫忉尩浆F(xiàn)行刑法規(guī)定之中，不需要另行單獨(dú)立罪來(lái)規(guī)制。如組織走私人體器官到國(guó)（邊）境外的，可以按照組織出賣人體器官罪處理；其二是部分罪名建言的設(shè)立容易混淆刑法與非刑法的界限，即目前尚不需要?jiǎng)佑眯谭ㄊ侄蝸?lái)介入，依靠其他非刑事手段處罰即可。如非法持有人體器官罪就可以采取非刑事化手段對(duì)待。要完善器官移植犯罪的刑事政策，從嚴(yán)密性角度看，大體上要設(shè)立“人體器官交易罪”、“為器官交易提供便利罪”和“走私人體器官罪”等罪名即可應(yīng)對(duì)器官交易帶來(lái)的犯罪。（注：現(xiàn)在刑法已經(jīng)設(shè)有“組織出賣人體器官罪”，因而“人體器官交易罪”就沒(méi)有必要了。）

另外，器官移植技術(shù)的發(fā)展離不開(kāi)醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)，沒(méi)有前期充分的醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)和醫(yī)學(xué)研究，一項(xiàng)技術(shù)很難最終運(yùn)用到臨床上。由于器官移植實(shí)驗(yàn)畢竟是一項(xiàng)高風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)驗(yàn)，其對(duì)實(shí)驗(yàn)對(duì)象、社會(huì)倫理及現(xiàn)實(shí)社會(huì)都可能產(chǎn)生的沖擊。為了防范這種非法人體試驗(yàn)行為，有必要在刑法中增設(shè)“非法開(kāi)展人體實(shí)驗(yàn)罪”的犯罪，目前宜統(tǒng)一設(shè)置一個(gè)具有相對(duì)概括性的“非法人體試驗(yàn)罪”，不必將其中的犯罪行為分解的過(guò)于瑣碎而設(shè)立各種具體的犯罪。

3.實(shí)現(xiàn)刑法與器官移植法律法規(guī)的“無(wú)縫對(duì)接”

器官移植犯罪刑事政策的設(shè)定務(wù)必全面、周到和協(xié)調(diào)。全面是指刑事政策針對(duì)一種整體的犯罪應(yīng)該全面考察器官移植犯罪所涵蓋的法益，詳細(xì)考慮到刑法的價(jià)值與機(jī)能方面的趨向，應(yīng)該顧及到懲罰犯罪與保障人權(quán)的并重性，與之實(shí)現(xiàn)有機(jī)的配伍。周到是指刑事政策在對(duì)不同形式的器官移植犯罪的規(guī)定中要充分考慮到各種因素，合理安排規(guī)制的松緊，罪名的多寡、刑罰的輕重等。協(xié)調(diào)指刑法與器官移植法等之間法律責(zé)任的配置必須銜接和一體化。

需要說(shuō)明的是，“無(wú)縫對(duì)接”并不意味著所有的器官移植違法行為都得提升到刑事層面。但學(xué)界有人建議指出，應(yīng)該在刑法分則中設(shè)立危害生命倫理罪專章。在已有的罪名（組織出賣人體器官罪、盜竊侮辱尸體罪、非法組織賣血罪）的基礎(chǔ)上，新增設(shè)買賣人體細(xì)胞罪、買賣人體組織罪、組織收買人體器官罪、從事人體器官買賣中介罪，將其作為子罪名納入其中，以破解將本罪作為第234條之一的這種尷尬的立法狀況。［18］23但我認(rèn)為，為器官移植犯罪編制嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，還得兼顧刑法謙抑性理論，“刑法現(xiàn)實(shí)地能夠發(fā)揮的機(jī)能，絕對(duì)不是無(wú)限的，因?yàn)樾谭m然是針對(duì)犯罪的極有力的手段，但是不能說(shuō)是決定性的手段……有必要以人道主義為基礎(chǔ)，慎重地、而且謙虛地適用刑法。刑法不應(yīng)該以所有的違法行為、所有的有責(zé)行為為當(dāng)然的對(duì)象，只限于在必要的、不得已的范圍內(nèi)才應(yīng)該適用刑罰?！保?9］24雖然構(gòu)建科學(xué)合理完善的有關(guān)犯罪的法網(wǎng)是預(yù)防犯罪、打擊犯罪的前提。但歷史的殷鑒是：不是法網(wǎng)越嚴(yán)密，刑罰越重，國(guó)家就越能長(zhǎng)治久安。從歷史上看，立法與司法往往就悄然發(fā)生了變化：一是法網(wǎng)漸變漸密；二是刑罰漸變漸重。但是無(wú)一例外的是，立法的膨脹，刑罰的趨重，并沒(méi)能解決政治危機(jī)、社會(huì)危機(jī)，反而加速了王朝的覆滅。［20］93因而我們需要保持刑事立法的相對(duì)穩(wěn)定性，唯有如此，才能增強(qiáng)民眾對(duì)其行為的可預(yù)測(cè)性和對(duì)刑法的信賴，才可以有效避免刑事政策的頻繁干涉。要拒絕根據(jù)刑事政策需要對(duì)刑法的不必要修訂，靈活多變的刑事政策根據(jù)社會(huì)變化發(fā)展，會(huì)不斷提出修改刑事法律的要求，以適應(yīng)刑事政策的需要。對(duì)于那些不必要的，刑法立法者要堅(jiān)決抵制，以保持刑事立法的自身圣潔。［21］356-357

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［作者簡(jiǎn)介］熊永明（1969—），男，江西進(jìn)賢人，法學(xué)博士，南昌大學(xué)立法研究中心研究員，法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：刑法學(xué)。

［基金項(xiàng)目］國(guó)家社科基金項(xiàng)目“器官移植的刑法問(wèn)題研究”（12BFX053）成果之一。

［收稿日期］2015-12-16

［中圖分類號(hào)］D914

［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A

［文章編號(hào)］1671－511X（2016）02－0068－07