金若山+呂世倫

摘 要：借助亞里士多德的“四因說”，以法治理論的基本內(nèi)容為視域，可以建構(gòu)一個(gè)相對(duì)合理、完備的法治理論體系。就動(dòng)力因而言，“人治”到“法治”的轉(zhuǎn)化是基于對(duì)人性的不信任，直接動(dòng)因在于防止統(tǒng)治者的恣意。就質(zhì)料因而言，“惡法”的性質(zhì)爭(zhēng)論遠(yuǎn)未結(jié)束，但追求“良法”是共同愿望，不存在追隨“惡法”去作惡的義務(wù)。就形式因而言，“形式法治”側(cè)重規(guī)范邏輯，“實(shí)質(zhì)法治”側(cè)重道德價(jià)值，前者離開后者會(huì)變成空洞的形骸，后者離開前者會(huì)變成失體的幽靈。就目的因而言，法治既是“治民”又是“治吏”，在“法律—官吏—公民”的現(xiàn)代法治結(jié)構(gòu)中，由于官吏身份的特殊性，“治吏”更是法治的核心目的。

關(guān)鍵詞：法治理論體系;人治與法治;惡法與良法;形式法治與實(shí)質(zhì)法治;治民與治吏

作者簡(jiǎn)介：金若山，男，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，從事理論法學(xué)研究;呂世倫，男，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，從事理論法學(xué)研究。

中圖分類號(hào)：D911.01 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2016）01-0088-08

法治理論的源流歷經(jīng)幾千年，涉及的問題浩繁復(fù)雜。這容易使研究法治的學(xué)者僅就自己管窺之一斑進(jìn)行探索研究。經(jīng)過長(zhǎng)期的積累，這些研究成果，為后人提供了豐富的思考素材。然而，對(duì)法治現(xiàn)象的個(gè)別研究，畢竟不能充分展示法治理論的整體面貌，即法治理論體系。固然法治理論體系代替不了具體法治問題，但卻能涵蓋它。一個(gè)合理、完備的法治理論體系，可以方便我們?yōu)榫唧w問題定向與定位，找到其核心之所在，揭示其權(quán)重與分量，提升對(duì)法治的認(rèn)識(shí)。

一國法治理論體系的建構(gòu)，所依據(jù)的思維邏輯可以而且必然會(huì)各不相同。比如，有的根據(jù)實(shí)證法體系，有的根據(jù)法治發(fā)展的時(shí)段，有的根據(jù)法治運(yùn)行的諸環(huán)節(jié)，有的對(duì)不同國家法治進(jìn)行比較，等等。從這些相異的思維出發(fā)，可建構(gòu)不同的法治理論體系。眾所周知，古希臘的亞里士多德曾提出，對(duì)象事物的結(jié)構(gòu)因素（要素）是指質(zhì)料、形式、動(dòng)力、目的四個(gè)部分。[1]（P50）在總體上，時(shí)至今日，這個(gè)觀點(diǎn)仍然是正確的。有鑒于此，本文擬采納此“四因說”，對(duì)其稍作順序上的調(diào)整，嘗試以基本內(nèi)容為視域來建構(gòu)法治理論體系。大體框架是：第一部分，在動(dòng)力因方面，討論從人治到法治的轉(zhuǎn)化過程;第二部分，在質(zhì)料因方面，討論法治的價(jià)值，也就是惡法與善法;第三部分，在形式因方面，討論形式法治與實(shí)質(zhì)法治及其相互關(guān)系;第四部分，在目的因方面，討論作為法治對(duì)象的目標(biāo)，也就是治民與治吏。

一、人治與法治

法治理論體系結(jié)構(gòu)的動(dòng)力因，指研究法治產(chǎn)生的必然性及其根源。

從法治理論的邏輯上說，人治與法治是密切聯(lián)系的關(guān)鍵性問題。中國歷史證實(shí)，每當(dāng)社會(huì)處于大變動(dòng)時(shí)期，往往不免出現(xiàn)人治與法治的大爭(zhēng)論。古代中國關(guān)于人治與法治的爭(zhēng)辯，主要表達(dá)儒家與法家在治國理政方面的不同見解。儒家所講的“人治”指的是“圣賢之治”，認(rèn)為“有治人，無治法”（《荀子·君道》）， “其人存，則其政舉;其人亡，則其政息”（《禮記·中庸》）。此外，“人治”也是“德禮之治”。儒家認(rèn)為德與禮在治理國家方面有著不可替代的優(yōu)越性，相信“道之以政，齊之以刑，民免而無恥;道之以德，齊之以禮，有恥且格”（《論語·為政》）。儒家以德來要求統(tǒng)治者，主張“為政以德，譬如北辰居其所，而眾星拱之”;同時(shí)也以德來要求普通百姓提高道德修養(yǎng)，“好德如好色”，最終達(dá)到“人人皆為堯舜”。禮的基本精神是“親親也，尊尊也，長(zhǎng)長(zhǎng)也，男女有別”（《禮記·大傳》）?？鬃又铝τ诙Y的弘揚(yáng)，堅(jiān)信只要“克己復(fù)禮”，天下就可歸為仁。相反，法家所講的“法治”則“上（尚）法而不上（尚）賢”，認(rèn)為“背法而治，此任重道遠(yuǎn)而無馬牛，濟(jì)大川而無舡輯也”（《商君書·弱民》）。此外，“法治”也要優(yōu)于“德禮之治”。法家對(duì)法治的推崇，是為其“耕戰(zhàn)”政策服務(wù)，目的是富國強(qiáng)兵以成霸業(yè)。因?yàn)榉删哂小岸ǚ种範(fàn)帯薄ⅰ芭d功懼暴”的作用，且操作性強(qiáng)，效果易見;而無形的德與禮意在熏陶教化，無法“立竿見影”。法家主張?jiān)谥卫韲視r(shí)，應(yīng)該重視的是“法令”而非仁義道德。韓非子說：“明其法禁;法明，則內(nèi)無變亂之患。故存國者，非仁義也。”（《韓非子·八說》）而要使國家富強(qiáng)，人君更應(yīng)當(dāng)“不務(wù)德而務(wù)法”?！昂美麗汉Α钡娜诵灶A(yù)設(shè)，使得法家認(rèn)為“禮”的作用也是微乎其微的。只有通過法律的令行禁止、獎(jiǎng)懲分明，農(nóng)業(yè)才能發(fā)展，國家才能富裕，而后才可能成為禮儀之邦，此即所謂的“倉廩實(shí)，則知禮節(jié);衣食足，則知榮辱”（《管子·牧民》）。

西方法治思想的源頭是柏拉圖。他最初寄希望于“哲人王”治理，但這是一種純理想的人治，無法實(shí)現(xiàn)。繼而又轉(zhuǎn)向有技能的“政治家”治理，但又懷疑他們也會(huì)假公濟(jì)私。于是，柏拉圖最終選擇了“次優(yōu)”的“法律之治”，就是通過不由個(gè)人意志決定的規(guī)范進(jìn)行邦國的治理。不像他的老師柏拉圖，亞里士多德在這個(gè)問題上明確提出“法治優(yōu)于人治”。人治（一人或多人之治）無法避免人的私欲偏情的摻雜。唯有法治才是人的理性與正義的治理。[2]亞里士多德還給法治下了影響深遠(yuǎn)的定義：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律?！盵3]（P199）西方的法治思想從古希臘、古羅馬已見端倪，當(dāng)中又經(jīng)過中世紀(jì)基督教的烘焙，到近現(xiàn)代自由主義社會(huì)已經(jīng)逐步成型。人治與法治之爭(zhēng)在此后西方的歷史中便不再是一個(gè)具有現(xiàn)實(shí)意義的話題，因而也不再具有這方面的專門討論。

人治與法治之爭(zhēng)的過程，也就是法治如何產(chǎn)生的過程。人治與法治涉及到的是“由誰來治理的問題”。人治認(rèn)為治理的主體應(yīng)是人——賢人、哲人、好人，而法治認(rèn)為治理的主體應(yīng)是法。換句話說，“誰治理”也就是在政治社會(huì)中誰具有最高的權(quán)威，最終的決定權(quán)。在人治社會(huì)并不是沒有法律，而是法律只是統(tǒng)治者進(jìn)行統(tǒng)治的工具，并不具有最高的地位，統(tǒng)治者的一個(gè)決定或者一個(gè)命令若與法律不一致，靠邊站的是法律而不是統(tǒng)治者的意愿。人治在形式上表現(xiàn)為掌權(quán)者個(gè)人意志之治，實(shí)質(zhì)上則是不受法律制約的絕對(duì)權(quán)。所以，這種“法治”實(shí)際上是人治的附屬工具。反過來說，在法治社會(huì)也并不是沒有統(tǒng)治者與管理者，但他們的地位必須要在法律之下，甚至他們的地位必須依附于法律，要有法律的授權(quán)。統(tǒng)治者必須要在法律之下發(fā)號(hào)施令，其行為不得與法律相沖突，否則便為違法。在法治社會(huì)，法律不是工具，而是目的，本身就具有可追求的價(jià)值。在法治社會(huì)，法律就是國王，官員只是會(huì)說話的法律，將法律的意志貫徹落實(shí)到現(xiàn)實(shí)社會(huì)中。

根據(jù)唯物史觀，同國家、法律一樣，法治歸根到底是由社會(huì)發(fā)展與現(xiàn)實(shí)國情決定的。但是這種客觀必然的動(dòng)因，并不排除人尤其是掌權(quán)者的主觀偶然性的動(dòng)因。在社會(huì)運(yùn)行的一定階段上，之所以選擇法治而非人治，是跟對(duì)人性的認(rèn)識(shí)與預(yù)設(shè)有關(guān)，特別是對(duì)統(tǒng)治者或管理者的人性預(yù)設(shè)有關(guān)。若人性為善，社會(huì)成員人人都很自律，那么社會(huì)就不需要管理者更不需要統(tǒng)治者了;若社會(huì)的統(tǒng)治者或管理者都是善的，個(gè)個(gè)不僅具有高超的治國之術(shù)，而且都具有大公無私、因公忘私的精神，那么也就不需要有法律了。然而現(xiàn)實(shí)的情況卻是，正如亞里士多德所說的，人具有獸性的一面，容易受感情的驅(qū)使而意氣行事;人具有“天使”的一面也具有“魔鬼”的一面，沒辦法讓統(tǒng)治者永遠(yuǎn)秉公處事，任何時(shí)候都不帶個(gè)人私情或主觀臆斷。對(duì)人性的這種預(yù)設(shè)，也是催生法治的一個(gè)重要依據(jù)。社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展需要法律的理性，而非人的情感（或者人雖具有理性，但卻不免失誤）來統(tǒng)治與管理。由此也可以看出，法治之所以取代人治而成為治國理政的最佳方式，直接動(dòng)因就在于“防止統(tǒng)治者的恣意”。

這里的統(tǒng)治者，首先指?jìng)€(gè)人專政的君主制，但即便民主制也有轉(zhuǎn)變?yōu)槿酥蔚奈ｋU(xiǎn)。柏拉圖所說的“無法的民主政體”便是如此。當(dāng)代議制的議會(huì)罔顧法律而獨(dú)斷決定時(shí)，“人治的民主社會(huì)”就會(huì)出現(xiàn)。另外，“福利國家”也存在這種危險(xiǎn)。如哈耶克所說，當(dāng)政府的事權(quán)越來越擴(kuò)大，議會(huì)對(duì)政府授權(quán)越來越大的時(shí)候，甚至當(dāng)政府可以在沒有法律依據(jù)的情況下實(shí)現(xiàn)決策或者可以事先立法的情況下，人治政府也就難以避免。在現(xiàn)代政治分權(quán)體制中，即使相較于立法部門與行政部門處于最弱小地位的司法部門，當(dāng)法官的自由裁量權(quán)大到一定程度，可以對(duì)法律解釋隨意發(fā)揮，將自己的意志借法律的名義施加到當(dāng)事人與社會(huì)時(shí)，那就是“法官的人治”。簡(jiǎn)言之，法治所要反對(duì)的是人治的恣意妄為、人治的情感因素，是防止統(tǒng)治者“獸性”的一面，不管是一人統(tǒng)治還是多人統(tǒng)治，不管是民選政府還是精英法官。

二、惡法與良法

法治理論體系結(jié)構(gòu)的質(zhì)料因，指研究法治內(nèi)在價(jià)值的優(yōu)劣。

亞里士多德在對(duì)法治的闡述中提到了兩點(diǎn)，一是在法治社會(huì)中人們必須守法，一是所遵守的法律必須是良法。若由良善的法律來治理自當(dāng)無問題，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，如果法律是不公正的、甚至邪惡的，那又該如何。由此，問題就歸結(jié)為：惡法是否為法。對(duì)這一問題的不同看法，形成兩大學(xué)派：自然法學(xué)派認(rèn)為“惡法非法”;法律實(shí)證主義學(xué)派認(rèn)為“惡法亦法”。

“惡法非法”（lex injusta non est lex）的著名論斷，早年見之于西塞羅、圣奧古斯丁的著作中，中世紀(jì)的阿奎那也支持該命題;即使資產(chǎn)階級(jí)初期的英國大法學(xué)家布萊克斯通亦抱此種觀點(diǎn)。直到19世紀(jì)邊沁在對(duì)布萊克斯通的猛烈批評(píng)中，惡法非法的理論才開始受到真正的挑戰(zhàn)。邊沁認(rèn)為“法律是一個(gè)國家內(nèi)主權(quán)者的意志”。而這種意志當(dāng)然不可能總是正義的，對(duì)不正義的法律也要“嚴(yán)格地遵守”，但可以“自由地批評(píng)”[4]（P99）。邊沁派的奧斯丁更指出：“法的存在是一個(gè)問題。法的優(yōu)劣則是另外一個(gè)問題。法是否存在是一個(gè)需要研究的問題。法是否符合一個(gè)假定的標(biāo)準(zhǔn)，則是另外一種需要研究的問題?！盵5]（P208）還認(rèn)為，在法治社會(huì)中，法律的統(tǒng)治毫無疑問指的是“實(shí)際上存在著的法”的統(tǒng)治，而不是“應(yīng)然狀態(tài)的法”的統(tǒng)治，即使劣質(zhì)的法律也是現(xiàn)實(shí)中的法律，也具有統(tǒng)治的作用。繼而純粹法學(xué)的代表人物凱爾森也說，任何的自然法理論都是意識(shí)形態(tài)，主張法律道德上的善惡是政治性的利益立場(chǎng)，而不是科學(xué)的中性立場(chǎng)。法律是規(guī)范，雖然它也是一種“應(yīng)當(dāng)”，但卻是根據(jù)法律的“應(yīng)當(dāng)”而非道德意義的“應(yīng)當(dāng)”。法律的統(tǒng)治意味著就是規(guī)范的統(tǒng)治，而不過問該規(guī)范的內(nèi)容是善是惡。

“惡法是否為法”，學(xué)界一直爭(zhēng)論不休;但使之達(dá)致高峰的契機(jī)，是二戰(zhàn)之后對(duì)德國納粹的審判。不管是紐倫堡法庭還是德國地區(qū)法院，審判法官們都面臨著納粹十二年統(tǒng)治時(shí)期所頒布與實(shí)施的一系列法律是否算作法律，及被告以執(zhí)行法律為由為自己不道德行為進(jìn)行辯護(hù)能否成立的問題。在審判過程中，法官們都認(rèn)定援引納粹時(shí)期的法律為自己的行為辯護(hù)不能成立，因?yàn)樵摲杀旧砭蜎]有合法性，也即“惡法非法”。但是，理論上的爭(zhēng)論卻反而愈演愈烈。當(dāng)時(shí)著名的法哲學(xué)家拉德布魯赫，曾就一些典型案例（比如告密者案件）進(jìn)行了評(píng)說。他認(rèn)為，法的概念由三要素組成：正義、合目的性與安定性。在一般情況下安定性優(yōu)先，除非實(shí)在法與正義之矛盾達(dá)到“不能容忍的程度”。不過，“在所有正義從未被訴求的地方，在所有于實(shí)證法制定過程中有意否認(rèn)構(gòu)成正義之核心之平等的地方，法律不僅是‘不正當(dāng)法，而且尤其缺乏法律本性”[6]（P233）。德國學(xué)者艾弗斯將此觀點(diǎn)命名為“拉德布魯赫公式”，其中包含“不能容忍命題”與“否定命題”。1當(dāng)時(shí)論者們一致認(rèn)為，這是自然法對(duì)法律實(shí)證主義的勝利，是“惡法非法”對(duì)“惡法亦法”的勝利。

時(shí)隔數(shù)十年后，哈特在同富勒激烈的論戰(zhàn)中，則指摘拉德布魯赫背離了法律的實(shí)證性。哈特堅(jiān)持“惡法亦法”。在關(guān)于告密者案件中，他給出兩難選擇的方案是：要么宣判該告密的妻子無罪，要么制定一部溯及既往的法律對(duì)她進(jìn)行處罰。但強(qiáng)調(diào)“法不溯及既往”是“大多法律體系都接受的珍貴道德原則”。雖然隨著二戰(zhàn)刑事審判的結(jié)束，善法、惡法的爭(zhēng)論有所緩和，但始終不曾停息。主張“惡法亦法”的代表性人物有麥考密克與拉茲;主張“惡法非法”的代表人物有阿列克西（尤其是因“柏林圍墻射殺案”所引起的討論）。2

惡法是否為法，從深層次上可以說是道德與法律的關(guān)系問題。若道德與法律存在著必然的聯(lián)系，那么道德上為惡的法律就不是法律;若道德與法律不存在著必然的聯(lián)系，對(duì)法律的認(rèn)定不需要考慮道德方面的善惡，那么道德上惡的法律亦為法律。哈特認(rèn)為，實(shí)證主義的基本立場(chǎng)是“法律和道德之間或者法律是什么與法律應(yīng)當(dāng)是什么之間不存在必然聯(lián)系”[7]。這里的“必然聯(lián)系”是指“概念上的必然聯(lián)系”。3哈特認(rèn)為只要符合承認(rèn)規(guī)則要求的一切規(guī)則皆屬法律，與是否符合道德要求無關(guān)。因此，盡管法律中經(jīng)常包含著道德的因素，甚至“法律應(yīng)當(dāng)追求與道德的重疊與融合”[8]（P106），但在概念上兩者的聯(lián)系并非必然。反之，以富勒與德沃金為代表的新自然法學(xué)派則堅(jiān)持法律與道德的必然聯(lián)系，主張道德上惡的法律根本就不是法律。富勒認(rèn)為法律中包含著某些值得追求的道德價(jià)值，即“法律的外在道德”。此外，他更為強(qiáng)調(diào)的是法律的合法性原則價(jià)值，即“法律的內(nèi)在道德”。德沃金批判哈特時(shí)主張，法律不僅由規(guī)則構(gòu)成，體現(xiàn)人類生活基本道德的原則也是法律非常重要的組成部分。他提出的“整體性法律觀”，就是將法律與道德合二為一的。

顯而易見，法律實(shí)證主義與自然法學(xué)派在“惡法是否為法的問題”上給出了截然對(duì)立的答案。但若解開直觀的語言迷霧而究其底里，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者的觀點(diǎn)不乏相同之處。法律實(shí)證主義者雖然說，只要被事實(shí)上存在的承認(rèn)規(guī)則所識(shí)別，邪惡的國家制定法也是法律，但同時(shí)也主張：基于道德考量，公民沒有義務(wù)去遵守惡法，或者說沒有義務(wù)去作惡。在自然法學(xué)者方面，其所以竭力主張邪惡的國家制定法不是法，也是要強(qiáng)調(diào)公民沒有義務(wù)去遵守惡法，或者說公民沒有義務(wù)去作惡?？梢妰烧叩暮诵挠^點(diǎn)是一致的。至于拉德布魯赫，雖然主張?jiān)诳扇萑痰姆秶鷥?nèi)要遵守邪惡的國家制定法，而本意則在于避免因違反惡法而造成更大的惡。因此，拉德布魯赫同樣是認(rèn)為公民沒有義務(wù)去為惡。當(dāng)然，“惡法”性質(zhì)之爭(zhēng)到此尚不能說已經(jīng)徹底解決。其中，最重要的懸疑是：對(duì)法律實(shí)證主義者而言，既然承認(rèn)公民沒有遵守惡法的義務(wù)，何以堅(jiān)持“惡法亦法”？對(duì)自然法論者而言，如果國家聽任公民自行認(rèn)定何為惡法，并自行選擇是否遵守，那法治還會(huì)存在、社會(huì)秩序還能維持下去嗎？

當(dāng)下民間流行的一句話叫“沒有最好，只有更好”。完美的法治，當(dāng)然是最理想的。確實(shí)，人們應(yīng)當(dāng)竭盡努力地向其趨近，然而毋庸諱言，人們肯定無法終極地進(jìn)入此種境界。在現(xiàn)實(shí)中，即使再發(fā)達(dá)的法治國家，也難以保證制定法永不出錯(cuò)，甚至也可能制定出惡法。但必須肯定的，制定良法永遠(yuǎn)是立法者不可回避的天職和矢志不渝的追求。對(duì)公民而言，不管國家制定法情況如何，其始終沒有義務(wù)追隨惡法去作惡。

三、形式法治與實(shí)質(zhì)法治

法治理論體系結(jié)構(gòu)的形式因，指研究法治外在形式與內(nèi)在實(shí)質(zhì)及其相互關(guān)系。

關(guān)于法律善惡的討論屬于實(shí)質(zhì)法治的范疇。實(shí)質(zhì)法治理論的研究分為兩方面：一是涉及法治應(yīng)當(dāng)如何避免內(nèi)容上惡的法律，這屬消極的實(shí)質(zhì)法治研究;一是涉及法治應(yīng)當(dāng)如何追求內(nèi)容上善的法律或者良法之治，這屬積極的實(shí)質(zhì)法治研究?？v觀歷史，實(shí)質(zhì)法治對(duì)良法的追求，各個(gè)時(shí)代有其不同的側(cè)重點(diǎn)。在古羅馬，塞爾蘇斯（Celsus）把“法律”視為“善良公平之術(shù)”;烏爾比安提出法律乃“善事與公正的藝術(shù)”。1所以法學(xué)就是“關(guān)于正義和非正義的科學(xué)”[9]（P5）?？梢?，西方古代實(shí)質(zhì)法治理論關(guān)注的是法律內(nèi)容的正義性問題。在近現(xiàn)代，實(shí)質(zhì)法治追求的良法則是體現(xiàn)自由的法律。洛克說：“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由”，“哪里沒有法律，那里就沒有自由”[10]（P36）。黑格爾更認(rèn)為“自由構(gòu)成法的實(shí)體和現(xiàn)實(shí)性，法的體系是實(shí)現(xiàn)了的自由的王國”[11]（P10）?，F(xiàn)代人的自由與古代人的自由不可同日而語。它主要體現(xiàn)的是個(gè)人的自由，以及對(duì)個(gè)人意志的尊重。2在當(dāng)代福利社會(huì)下，實(shí)質(zhì)法治所追求的不僅僅限于保障個(gè)人自由的法律，更要求普遍平等地提升公民生活水平的法律，特別是向弱勢(shì)群體傾斜的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與文化的法律。如同塔瑪納哈所指出的，19世紀(jì)“經(jīng)典的自由觀癡迷于限制政府暴政，它致力于為政府的行動(dòng)劃定界限，以確保個(gè)人享有自由去做樂意做的事情。在社會(huì)福利觀下，法治規(guī)定政府有義務(wù)去幫助人民度上更好的生活，提升他們的生存狀態(tài)，包括財(cái)富的正義分配”[12]（P113）。

相對(duì)于實(shí)質(zhì)法治關(guān)注法律內(nèi)容的善惡，形式法治理論則集中研究法律形式上的規(guī)范與否。阿奎那就曾提出過法律應(yīng)該是一般性規(guī)則，同時(shí)也應(yīng)該得到清楚的表述。[13]（P115）黑格爾認(rèn)為：“法律規(guī)定得愈明確，其條文就愈容易切實(shí)地施行。但是規(guī)定得過于詳細(xì)，也會(huì)使法律帶有經(jīng)驗(yàn)的色彩，這樣，法律在實(shí)際執(zhí)行過程中就不免要被修改，而這就會(huì)違背法律的性質(zhì)。”[11]（P316-317）因此，立法者在制定法律時(shí)，應(yīng)該在法律的抽象與具體之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間找到一個(gè)折中點(diǎn)。盡管歷史上的許多法學(xué)理論家都注意到了法治的形式性的一面，但卻都沒有給予足夠的重視。3現(xiàn)代形式法治理論，哈耶克的貢獻(xiàn)比較突出。他認(rèn)為：“法治的意思就是指政府在一切行動(dòng)中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束——這種規(guī)則使得一個(gè)人有可能十分肯定地預(yù)見到當(dāng)局在某一情況中會(huì)怎樣使用它的強(qiáng)制權(quán)力，和根據(jù)對(duì)此的了解計(jì)劃它自己的個(gè)人事務(wù)?！盵14]（P73）作為一位法律實(shí)證主義者，在他的眼中，規(guī)則是最為重要，而規(guī)則的內(nèi)容是次要的。迥然有別，在富勒那里，形式法治被概括于體現(xiàn)法律內(nèi)在道德的“程序自然法”之中，并開列著名的八項(xiàng)合法性（legality）原則，即法律的一般性、法律的公開頒布、法律不能溯及既往、法律的清晰性、法律不得自相矛盾、法律不得要求不可能之事、法律在時(shí)間之流中的連續(xù)性、官方行動(dòng)與公布的規(guī)則之間的一致性等。4他認(rèn)為對(duì)“程序自然法”的追求才能使人類行為服從于規(guī)則的治理。迄今，對(duì)形式法治理論的研究還在不斷地深化。

實(shí)質(zhì)法治與形式法治、惡法非法與惡法亦法這兩組對(duì)應(yīng)概念的關(guān)系，在現(xiàn)階段處于模糊狀態(tài)。在一些學(xué)者看來，實(shí)質(zhì)法治與形式法治的區(qū)別，就是惡法非法與惡法亦法的區(qū)別。前面已敘，其實(shí)“惡法是否為法的問題”是針對(duì)法律的實(shí)質(zhì)方面而進(jìn)行的發(fā)問，只是自然法學(xué)者與實(shí)證主義法學(xué)者給出了不同的答案。實(shí)質(zhì)法治是從“法律內(nèi)容的善惡正當(dāng)性”著手，而形式法治則是從“法律形式上的規(guī)范合理性”著手。形式法治并不直接指向法律內(nèi)容的善惡或道德性的價(jià)值。研究形式法治的學(xué)者所談的道德，通常指作為法律追求的“內(nèi)在道德”，而不同于社會(huì)實(shí)質(zhì)正義的“外在道德”。尤其需要澄清的是，提倡形式法治的也并非都是實(shí)證主義法學(xué)者，菲尼斯作為當(dāng)代新自然法學(xué)派的代表人物也持形式主義法治觀。

在實(shí)質(zhì)法治與形式法治的論述過程中，應(yīng)特別注意實(shí)質(zhì)法治與道德關(guān)系的辨析。眾所周知，實(shí)質(zhì)法治對(duì)法律的內(nèi)容有道德上的要求，即法律的內(nèi)容必須趨善避惡。但此處的善是指法律對(duì)正義的追求、對(duì)自由權(quán)利的尊重、對(duì)公民生活水平的保障，而不是指對(duì)人倫尊卑關(guān)系的維護(hù)。這兩種道德是截然不同的。因此，我們可以將實(shí)質(zhì)法治所追求的道德稱為“正當(dāng)（義）性道德”，以區(qū)別于舊傳統(tǒng)式的“倫理性道德”。

從形式與內(nèi)容關(guān)系的唯物辯證觀點(diǎn)出發(fā)，形式法治不可能同實(shí)質(zhì)法治決然脫離而孤立存在。它只是出于認(rèn)識(shí)層次和學(xué)術(shù)研究的需要而予以分開。實(shí)質(zhì)法治必然具有道德價(jià)值追求。但即便如此，它仍有其面臨的難題：一方面是，由于當(dāng)今社會(huì)道德價(jià)值觀的多元化，人們對(duì)行為的道德判斷各不相同，比如關(guān)于墮胎、同性戀、安樂死等問題不同團(tuán)體、不同階層、不同信仰的人都會(huì)有各自的看法。這就表明，實(shí)質(zhì)法治盡管在追求“內(nèi)容上善的法律”這點(diǎn)上能夠達(dá)成共識(shí)，但在“何為善”的具體問題上卻有歧見。另一方面是，由于政治意識(shí)形態(tài)的多樣性，使得人們對(duì)法治的實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵爭(zhēng)論不休。比如在經(jīng)濟(jì)體制（自由市場(chǎng)的資本主義、中央計(jì)劃經(jīng)濟(jì)）、政制形式（民主制、社會(huì)主義一黨制）及人權(quán)觀（自由主義、共產(chǎn)主義、‘亞洲價(jià)值）等各方面[15]（P3），不同國家的價(jià)值取向各不相同。若每一個(gè)國家都各行其是，按照自己對(duì)法治的實(shí)質(zhì)性理解來適用“法治”概念，那么必然導(dǎo)致交流上的捍格。解決諸如此類的難題，必須求助于形式法治，就是彼此都遵照現(xiàn)行實(shí)證法來辦事。在這個(gè)大前提下，基于共同的利益，努力尋找某種共同點(diǎn)，達(dá)致“和而不同”的狀態(tài)。隨著人類文明的進(jìn)步，“同”的因素定會(huì)逐漸加大。

形式法治也并非是對(duì)規(guī)范事實(shí)的描述，它也必然有自身追求的目標(biāo)與方向。富勒把法律形式上的要求歸結(jié)為程序性自然法，意即形式法治雖不直接存在道德上的應(yīng)然要求，但卻存在規(guī)范形式上的應(yīng)然要求。與此相似的是，拉茲也認(rèn)為法治是一種理念，是法律應(yīng)該遵守的一種標(biāo)準(zhǔn)。兩位學(xué)者的共同點(diǎn)恰在于都認(rèn)為形式法治是有價(jià)值屬性的。首先，形式法治的實(shí)現(xiàn)利于限制專制權(quán)力。形式法治可以與專制權(quán)力相容，但那種“法治”是“人治底下的法治”，同近現(xiàn)代法治相背離。在多數(shù)情況下，法治總是對(duì)人治的限制與排斥。因而其次，形式法治利于保障公民個(gè)人的自由。黑格爾從應(yīng)然角度上指出，法是“自由意志的定在”[11]（P36）。所以，法治的核心就在于劃定公權(quán)力與私權(quán)利的界限，實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由。同時(shí)，在公民預(yù)知法律的情況下，政府可以名正言順地對(duì)侵害自由的違法行為加以干預(yù)和矯治。最后，形式法治利于協(xié)調(diào)社會(huì)關(guān)系、齊一社會(huì)行為，致成和諧的秩序。如果說形而上的實(shí)質(zhì)法治容易引起人們自說自話，那么形式法治的優(yōu)點(diǎn)恰在于它具有必須服從的現(xiàn)實(shí)的普遍約束力，并且存在明確性和可操作性。

形式法治與實(shí)質(zhì)法治之間，是對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系。離開實(shí)質(zhì)法治，形式法治就會(huì)變成空洞的形骸;離開形式法治，實(shí)質(zhì)法治就會(huì)變成失體的幽靈。這兩種情況，歷史經(jīng)驗(yàn)證明都難以避免為人治主義乘隙利用。一種理想的法治體系，既要有良好的形式法治，又要有良好的實(shí)質(zhì)法治，并能使兩方面緊密契合為一個(gè)生機(jī)勃勃的有機(jī)體。這正是形式法治與實(shí)質(zhì)法治及其相互關(guān)系研究的大方向。

四、治民與治吏

法治理論體系結(jié)構(gòu)的目的因，指研究作為法治對(duì)象的公民和官吏，也就是治民還是治吏或者兩者兼治的問題。

對(duì)治民、治吏的討論，我國古已有之。先人在強(qiáng)調(diào)禮樂治國的時(shí)候就將其同治民連在一起，曰：“安上治民，莫善于禮。”（《孝經(jīng)·廣要道章第十二》）即便法家在強(qiáng)調(diào)“以法治國”的時(shí)候，其考慮的核心對(duì)象也為普通百姓。如商鞅說：“法令者，民之命也，為治之本也?！保ā渡叹龝ば迿?quán)》）但突出治吏者亦不乏其人。如韓非子提出：“圣人之治也，審于法禁，法禁明著，則官治”（《韓非子·六反》）;甚至說治吏比治民來得更為重要，提出“明主治吏不治民”（《韓非子·外儲(chǔ)說右下》）。整部《韓非子》足有十萬余言，半數(shù)以上的篇幅均在探討如何治吏的問題。[16]中國先人的智慧可歸納為“君—臣（官吏）—民”的三級(jí)模式，認(rèn)為民由官來治理，君主只要治理好了官吏就能達(dá)到國家治理的理想境界。君主借助法、術(shù)、勢(shì)，使官吏不敢恣意妄為，達(dá)到“天下大治”。當(dāng)然，這種模式也不免帶有濃厚的不平等的身份等級(jí)色彩。

與中國法家“以法治國”的法治不同，古代西方法治的基本內(nèi)涵是“依法治國”。為治的主體，前者系君主與官吏，后者系法律。因此，古代西方平等遵守法律的觀念基礎(chǔ)比較牢固。雖然學(xué)者們也間或談起“治吏（官）”的題目，但沒有中國那么突出。直到19世紀(jì)，奧斯丁仍然說：“國家所制定的規(guī)則，其作用是約束國內(nèi)人民的行為?！盵5]（P190）此種“法律—人民”的二級(jí)模式同其民主傳統(tǒng)不無關(guān)系。但是，伴隨著現(xiàn)代物質(zhì)生活條件的發(fā)展和相應(yīng)的群眾覺醒，“人民主權(quán)”意識(shí)的不斷提高，所謂的“服務(wù)政府”、“廉潔政府”、“效能政府”開始“登堂入室”，以及當(dāng)年“巴黎公社”踐行的官吏為“人民公仆”的期盼復(fù)又愈益高漲。這種客觀大勢(shì)必然催發(fā)國家與社會(huì)關(guān)系的對(duì)接，強(qiáng)化對(duì)官吏隊(duì)伍的管理與監(jiān)督法律制度。于是，往昔奉為“法律—人民”的模式逐步提升為“法律—官吏—公民”的模式。但該模式中包含著頗為重要的一點(diǎn)是公民的地位空前提高了，即他們擁有要求官吏服務(wù)與監(jiān)督官吏的權(quán)利。這意味著官吏不再是凌駕人民之上的特權(quán)者或統(tǒng)治者，而是從人民中來的服務(wù)者。誠然，這種理論上和法條上的期許要成為名副其實(shí)，尚待日后的驗(yàn)證。

在現(xiàn)代法治社會(huì)，公民、官吏（員）都應(yīng)該在法律之下，受法律的管轄，由法律來統(tǒng)治。相應(yīng)地，法律也分為兩大塊，一是治理公民的法律，一是治理官員的法律。前者是以民法與刑法為核心的法律部門群，針對(duì)公民，旨在賦予意思自治并設(shè)定行為的紅色警戒線，主要包括調(diào)整公民之間人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以及為公民設(shè)定禁止性行為規(guī)范;（當(dāng)然，官員首先也是公民，自然包括其中。）后者是以憲法與行政法為核心的法律部門群，針對(duì)官員，旨在賦予公共權(quán)力并設(shè)定行為的操作程序，主要包括分配官員之間的公共權(quán)力，以及為官員設(shè)計(jì)權(quán)力運(yùn)作的程序。因此，公民與官員一概都受法律治理，而沒有例外。而且，法律規(guī)則的這種二分法也為公民與官員守法提供了前提條件。哈特認(rèn)為，法治“一方面意味著一般人民（公民）對(duì)于初級(jí)規(guī)則的服從;另一方面意味著政府官員接受次級(jí)規(guī)則作為官員之行為的共同批判標(biāo)準(zhǔn)”[17]（P111）。

然而，在法治社會(huì)中，官吏（員）的身份更具特殊性。一方面，官員雖然是公民群體的一部分，但也是公民的管理者，公權(quán)力的行使者;另一方面，官員雖然受制于法律，但也是法律的制定者、執(zhí)行者、適用者。正是由于官員身份的這種特殊性，法治社會(huì)的建設(shè)就需要格外地關(guān)注“治官”、“治吏”。只要政府官員“接受并適用法體系的效力判準(zhǔn)，就會(huì)存在一個(gè)有效的法律體系”[18]，存在一種最低限度的法治社會(huì)。富勒在合法性原則中提到“官方行動(dòng)與公布的規(guī)則之間的一致性”[13]（P96），意在表明“書本上的法”與“行動(dòng)中的法”須具有內(nèi)在的統(tǒng)一性，但更是在強(qiáng)調(diào)官員行為的合法性問題。拉茲甚至認(rèn)為，法律的統(tǒng)治在狹義的理解上即指“政府（官員）受法律的統(tǒng)治并尊重它”[19]（P185）?？梢哉f，法治社會(huì)的主要特征并不在于公民沒有違法，而是在于官員守法。官員受法律的統(tǒng)治是法治社會(huì)的核心特征。

當(dāng)然，一個(gè)國家的法律的治理目標(biāo)與對(duì)象，在理論上應(yīng)當(dāng)包括全體公民或整個(gè)社會(huì)。官吏也是社會(huì)或公民群體的組成部分，所以，一般地說治民也包括治官在內(nèi)。按照英國《大憲章》的說法，連國王亦“在法律之下”。但是，官吏這部分公民卻又有民眾管理者的特殊身份。官吏存在的意義就在于，國家立法者不能也無法做到親自來實(shí)施法律來管理民眾，而需要通過其他各種官吏才能做到。因此，官吏階層作為法律與公民之間的中介體，發(fā)揮著極大作用。不過，如同孟德斯鳩早已講過的那樣：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。”[20]（P154）因而，他們屢屢成為破壞法律的禍魁，令法律權(quán)威掃地，社會(huì)失范乃至崩潰。最終造成“官逼民反，民不得不反”的結(jié)局。類似情況，中外歷史上屢見不鮮。據(jù)此可發(fā)現(xiàn)：“治官”，是為了實(shí)現(xiàn)良好的“官治”。再通過大公無私、心系百姓的“循吏”群體的恪盡職守，使社會(huì)井然有序、物阜民豐和安居樂業(yè)。簡(jiǎn)言之，作為法律治理的對(duì)象目標(biāo)而言，治民與治吏兩者是不可須臾割裂的總體事業(yè);差別僅在于具體的意義、目標(biāo)和方法而已。

[1] 亞里士多德：《物理學(xué)》，張竹明譯，北京：商務(wù)印書館，1982.

[2] 青覺：《亞里士多德的法治思想及其現(xiàn)代價(jià)值》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期.

[3] 亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，北京：商務(wù)印書館，1965.

[4] 邊沁：《政府片論》，沈叔平等譯，北京：商務(wù)印書館，1995.

[5] 奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，北京：中國法制出版社，2002.

[6] 拉德布魯赫：《法律的不法與超法律的法》，載《法哲學(xué)》，王樸譯，北京：法律出版，2005.

[7] H. L. A. Hart. “Positivism and the Separation of Law and Morals”， in Harvard Law Review， vol. 71， 1957（4）.

[8] Jules L. Coleman & Brian Leiter. “Legal Positivism”， in Philosophy of Law， edited by Joel Feinberg and Coleman， London Wadsworth Press， 2004.

[9] 查士丁尼：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1989.

[10] 洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，北京：商務(wù)印書館，2003.

[11] 黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1961.

[12] Tamanaha. On the Rule of Law： History， Politics， Theory， Cambridge University Press， 2004.

[13] 富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館，2005.

[14] 哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元等譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1997.

[15] Randall Peerenboom. Chinas Long March Toward Rule of Law， Cambridge University Press， 2002.

[16] 宋洪兵：《韓非子治吏思想的前提預(yù)設(shè)及運(yùn)作思路》，載《哲學(xué)研究》2014年第3期.

[17] 哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2006.

[18] 范立波：《分離命題與法律實(shí)證主義》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2009年第2期.

[19] 拉茲：《法律的權(quán)威：法律與道德論文集》，朱峰譯，北京：法律出版社，2005.

[20] 孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，1961.

[責(zé)任編輯 李宏弢]