孔元

近幾年來，美國政黨政治的兩極化情形愈加嚴(yán)重，國會內(nèi)部的黨爭使其幾乎無法就任何問題達成決議。這種黨爭混合著派系立場區(qū)分以及政策差異，蔓延于教育、醫(yī)療、移民、伊朗核談判、自貿(mào)區(qū)談判等各領(lǐng)域，已經(jīng)給美國的政府治理帶來嚴(yán)重后果。它輕則使得許多法案無法及時通過，從而延誤了最佳的政策時機，重則致使國會兩黨無法就財政預(yù)算案達成一致，導(dǎo)致政府關(guān)門的尷尬。這種鬧劇，美國中央政府自二十世紀(jì)七十年代以來就屢屢上演，最近的一次則是二○一三年的中央政府的非核心部門關(guān)門。而共和黨人對于現(xiàn)任總統(tǒng)奧巴馬的種族偏見，更是促使其激化為堅定而忠誠的 “否定黨 ”，對于奧巴馬希望國會通過的任何草案、法案、政府部門提名人選等，都毫無緣由、不給解釋地一律反對，甚至是那些政策取向符合自己政見和立場的也不例外。為應(yīng)對各種緊迫問題，心急如焚的奧巴馬政府也厭倦了和國會各種沒有結(jié)果的磋商協(xié)調(diào)，干脆單獨行動，而共和黨也不示弱，直言這種行徑是要破壞美國三權(quán)分立的政治傳統(tǒng)，故而是動搖國本的僭越之舉，對其進行毫不留情的言辭批判和道義指責(zé)。而這種互相謾罵和彼此交惡，致使許多關(guān)乎國計民生的重要議題一拖再拖，公眾對政府的態(tài)度由期望轉(zhuǎn)變?yōu)槭?，業(yè)已失衡的經(jīng)濟和社會結(jié)構(gòu)變得愈發(fā)糟糕。

對此種現(xiàn)象，美國學(xué)者也多有反思。研究美國政治僵局的專家、紐約大學(xué)法學(xué)院理查德 ·皮爾德斯 （Richard Pildes）教授在一次會議發(fā)言中指出，美國長時期的政治僵局絕不是什么異?，F(xiàn)象，而是美國體制催生的必然結(jié)果，有著深刻的歷史文化成因。在他看來，黨爭問題在建國之后很長時期都是隱而不彰的，美國現(xiàn)代政治兩極化始于二十世紀(jì)七十年代，標(biāo)志性事件是一九六五年 “選舉權(quán)法案 ”（Voting Rights Act）的通過。該部法案賦予美國少數(shù)族裔政治投票權(quán)，從而使得美國的政治體系涌入大量自由派選民，在此基礎(chǔ)上發(fā)展起現(xiàn)今的兩黨競爭的政治體系，并變得日益分化和意識形態(tài)化。

對此政治僵局，理查德 ·皮爾德斯教授更多用經(jīng)濟不平等來解釋。

而事實上，避開美國學(xué)者的政治忌諱，我們也可以說這多半和美國的種族問題有關(guān)，因此可以將美國政治極化視為美國奴隸問題的延伸。在此背景下，正是對于這些非裔美國人，以及其他少數(shù)族裔群體的政治賦權(quán)，激化了美國傳統(tǒng)的白人政治，并促使白人群體進一步向共和黨靠攏。由于美國政治實行三權(quán)分立，總統(tǒng)、國會、最高院都不可能一家獨大，這給這種極端形態(tài)的黨爭提供了各種表現(xiàn)自己的機會和舞臺，也使得任何試圖跨越黨爭分野，真正做事的努力完全泡湯，而正是這種 “否決政治 ”，促使福山反思美國體制，呼吁國家治理，并提醒美國精英不要走入政治衰敗的死循環(huán)之中。

對治理問題的重視啟發(fā)美國學(xué)者挖掘繞開政黨惡斗的新路徑，在此背景下，行政權(quán)的作用愈發(fā)重要起來。對此，芝加哥大學(xué)法學(xué)院波斯納教授和哈佛大學(xué)法學(xué)院桑斯坦教授在合著文章《制度翻轉(zhuǎn)》（Institutional Flip-Flops）中有更深入的分析。為了解決黨派主義導(dǎo)致的制度翻轉(zhuǎn)，擺脫國會兩黨惡斗帶來的政治僵局，二者將焦點轉(zhuǎn)移到行政權(quán)，主張對于行政權(quán)采取更加信任的態(tài)度，以便在權(quán)力不明晰或不確定的場合下，得以使行政機構(gòu)憑借廣泛的裁量權(quán)采取行動。

這種觀點事實上是要在無法根本改變美國三權(quán)分立的政治體制的前提之下，通過一種對于行政權(quán)更具接納性的路徑，讓它能夠積極行動而有所作為，而這種路徑具體落實下來，其實就是桑斯坦教授一直提倡的規(guī)制國理論，即采行成本 —收益分析，提倡技術(shù) —官僚 —專家治國。

當(dāng)然，這種技術(shù) —專家治國自然也有它的問題，比如是不是過于理性和生冷？一切只講利益考量？如果代議制不再是問責(zé)政府的主要形式，那么該如何問責(zé)政府？事實上正是在如何看待后一個問題上，能夠彰顯出美國保守派和自由派憲法學(xué)者的區(qū)別。保守派的憲法學(xué)者不接受這樣一種 “全能政府 ”的理念，哥大法學(xué)院菲利普·漢堡（Philip Hamburger）教授就是這方面的代表。在其二○一四年的新著《行政法合憲嗎？》（Is administrative law unlawful？）一書中，漢堡不同意人們關(guān)于現(xiàn)代行政權(quán)是在美國新政時期發(fā)展起來的說法，認(rèn)為這一具備法外立法（extralegal legislation）、法外裁判（extralegal adjudication）和法上權(quán)力（supralegal power）的權(quán)力，其實是歐洲絕對主義王權(quán)在現(xiàn)代政治下的復(fù)活，其矛頭直接針對的就是桑斯坦發(fā)展起來的規(guī)制國。在美國，持有漢堡教授這種觀點的人也不在少數(shù)，他們所生根的土壤是美國建國早期的地方自治傳統(tǒng)，正是這一傳統(tǒng)培養(yǎng)出美國保守黨人的宗教情感和社區(qū)意識，乃至更為勇敢和冒險的白人精神，以致與此相關(guān)的對一個管理者 /政府，尤其是統(tǒng)一的中央政府，更為狐疑或不屑的態(tài)度。正是基于這種擔(dān)憂，在建國早期圍繞一七八七年憲法問題的辯論中，反聯(lián)邦黨人誓死捍衛(wèi)州權(quán)，對于這些接續(xù)了美國獨立之前的殖民地政府機構(gòu)的各州來說，一個統(tǒng)一的聯(lián)合國家聞所未聞，也毫無必要，它除了會逐步吞噬人們的自主和自由，毫無益處。而正是這種聯(lián)邦和州之間的利益抗衡，才催生出國會和總統(tǒng)的牽制機制。在這種機制下，國會議員自然地和自己的選區(qū)發(fā)生聯(lián)系，也自然更多傳達自己所在社區(qū)的利益訴求，地方主義理所當(dāng)然。而甚至是美國總統(tǒng)，也并不比這強多少，要記住在美國制憲的原初設(shè)計下，美國總統(tǒng)其實不是人民直選，而是各州的選舉人團選舉產(chǎn)生的。

可以說美國憲制的精神就在于試圖在代表一統(tǒng)的中央政府與代表多元的州政府之間保持平衡，相較而言司法權(quán)以及司法審查反倒變得很其次。這正是一心要捍衛(wèi)行政權(quán)的自由派憲法學(xué)家要破除的人們對美國司法審查的迷信和神話。耶魯大學(xué)法學(xué)院阿馬爾（Amar）教授在《美國憲法傳記》（Americans Constitution： a Biography）一書關(guān)于司法權(quán)的章節(jié)中指出，司法審查不是美國憲法實施的唯一機制，美國法官在殖民地時期根本無足輕重。一七八七年新憲法雖然授予法院更多權(quán)力，但仍然次于其他分支，以至于雖然它在人民主權(quán)框架之下，憑借憲法的守護者的地位獲得司法審查權(quán)力，但在一七八九至一八五○年間，該權(quán)力很少被使用。在此基礎(chǔ)上，阿馬爾給出了自己關(guān)于司法審查在美國憲制中獲得顯要地位的解釋：首先在于在美國早期領(lǐng)土擴張的過程中，巡回法庭不斷更新，美國法院規(guī)模變得搖擺不定，但之后隨著領(lǐng)土基本確定，最高院的規(guī)模才逐漸穩(wěn)定下來，有了自己生存和發(fā)展的制度基礎(chǔ)；再次就是美國國會和總統(tǒng)長期的權(quán)力分立，使得他們淪為政黨政治的工具，無法體現(xiàn)對人民的代表性，使得法院的中立性和誠實性凸顯出來。

由此可見，美國最高院，以及圍繞最高院發(fā)展起來的司法審查實踐，也不是什么板上釘釘?shù)蔫F律，它有一個歷史發(fā)展和形成的過程，受制于整個美國的政治機制和政治過程，受制于和其他權(quán)力分支此消彼長的關(guān)系，再借助一些機緣巧合才發(fā)展成今天這樣顯赫的地位。而且即便是它作為一個機構(gòu)已經(jīng)確立，并擁有了至猛高大的“護憲 ”權(quán)力和地位，在自由派學(xué)者看來，它也不過是彰顯了保守派的憲法價值而已，根本不是什么永遠(yuǎn)偉大、光榮、正確的。當(dāng)然，除了否定最高院在美國憲制體制中的舉足輕重作用，自由派也沒有放過最高院這個舞臺，而是通過積極獲得最高院法官的職位，以及發(fā)展活憲法等憲法理論來爭奪憲法審查的話語權(quán)。

由此看出，美國憲法是中央和地方博弈的結(jié)果和產(chǎn)物，這種博弈在初期表現(xiàn)為作為地方利益代表的國會對于總統(tǒng)權(quán)的牽制，之后在紛亂的黨爭歲月中，最高院作為另外一支力量異軍突起，并很快發(fā)展為兩股力量撕扯的新舞臺。而在這種相互撕扯中，美國自建國以來就蘊含的一個內(nèi)在矛盾更是凸顯出來，那就是分離主義：到底我們要的是一個統(tǒng)一國家，還是諸如聯(lián)邦黨人當(dāng)年警醒的 “國中之國”？而正是這個牽涉一個政治統(tǒng)一體存續(xù)的大問題，一直潛伏在美國憲法辯論的各種言論中伺機而動。如果說在美國建國初期，北美十三個殖民地在列強環(huán)伺的險惡地緣格局中，以及垂涎西北部的廣大領(lǐng)土，還能如紐約大學(xué)法學(xué)院史蒂芬 ·霍姆斯教授所言的那樣，結(jié)合成一個緊密團結(jié)、擴張性的政體結(jié)構(gòu)，從而使這一矛盾并沒有完全彰顯出來，那么隨著領(lǐng)土的大致確定，美國南北雙方所發(fā)展起來的不同的生產(chǎn)模式和貿(mào)易體制，最終將美國制憲所未能解決的 “合

眾為一 ”的政治危機完全凸顯出來，并最終通過訴諸戰(zhàn)爭的方式，對此來了個徹底了斷，進而在這個基礎(chǔ)上，重新締造了美利堅合眾國，實現(xiàn)了自由派所言的 “二次建國 ”。自此之后，如何糾偏就成為留給新的中央政府的重要使命，而這種糾偏的努力，在羅斯福的新政歲月中，更是隨著中央政府對于經(jīng)濟和社會事務(wù)的全面介入而進一步加強。而正是從美國的歷史經(jīng)驗中，美國中央政府習(xí)得了自己的新使命，那就是保衛(wèi)民權(quán)，對抗種族主義，規(guī)制經(jīng)濟，倡導(dǎo)社會正義，二者指向一個共同的敵人：以自由主義之名實行的白人分離主義。

當(dāng)然，桑斯坦教授或許并沒有想得如此長遠(yuǎn)，因為他所提倡的整個規(guī)制理論，是希望通過增設(shè)一些職能性的專業(yè)機構(gòu)，來實現(xiàn)對經(jīng)濟社會事務(wù)的規(guī)制，主要處理的是自由放任的資本主義經(jīng)濟帶來的諸多市場失靈和社會破裂的問題。對于該問題，更合適的解釋框架是西方的批判理論，尤其是哈貝馬斯在《正當(dāng)性危機》中提到的福利國家導(dǎo)致的管制危機，以及哈貝馬斯在此基礎(chǔ)上為了緩和政府權(quán)力過度延伸、代議政治萎逆帶來的合法性危機，而提倡的公民參與學(xué)說。這一承襲了西方左派對資本主義生產(chǎn)方式的反思和批判精神的思想路徑，能充分說明資本主義和公共權(quán)力之間既相互構(gòu)建，又相互拆臺的悖論，因而可以發(fā)展成為有力的思想武器。但事實上諸如哈氏等人的理論，本身也是西方啟蒙以來理性主義的產(chǎn)物，因而蘊含著試圖建構(gòu)一切的理性萬能主義、試圖抹平一切差異的普遍主義，而這偏偏卻忽視了多元和差異這些潛在的要素，彰顯了理性的價值卻忽略了人與人、國與國之間的自然、地理差異。

從這一視角出發(fā)，我們才能從美國的憲制困境中發(fā)現(xiàn)一個更重要的理論命題，即一個超大型國家如何整合和治理的問題。西方現(xiàn)代政治建構(gòu)政治體的基本原則是社會契約和人民主權(quán)，在這種理論模式下，個體權(quán)利獲得其天然正當(dāng)性，權(quán)力重心是自下而上的，其集合形式就是人民主權(quán)學(xué)說或民主政治。但事實上人民主權(quán)蘊含著巨大的危機，那就是幾乎所有歐洲古典作家都會提及的問題：黨爭和內(nèi)亂。而如果我們再將西方啟蒙之后建構(gòu)起來的抽象公民權(quán)概念拉進來，就會發(fā)現(xiàn)另一層危機：進入政治體的抽象的公民身份和私人生活中作為自然人二者之間的張力，自由主義講求公共政治，通過法律賦權(quán)的方式實現(xiàn)所有公民的形式平等，但這并不能抹除人和人之間最自然的差異，比如財產(chǎn)和膚色。自由主義總是幻想能夠打造一個普遍的、自主的、理性的個體，但卻總是遺忘了人天生德行的差異、能力的高低不同，以及自己的社會處境帶來的各種局限。而正是這兩場危機的混合發(fā)酵，使得民主政治隨時可能因為社會的利益分化而產(chǎn)生各種黨派主義，嚴(yán)重時就是政治體的分崩離析，分家單過。

正是在這種權(quán)力下移的重力作用下，歐洲完成了從帝國向現(xiàn)代政體的轉(zhuǎn)變，也最終在歐洲文明向全球擴散的過程中導(dǎo)致其他古老帝國的分崩離析，本來多元、和諧共生的帝國 /文明理想被民族主義的話語摧殘得支離破碎，帶給世界的是彼此的殺戮和一次次的種族清洗，而其罪魁禍?zhǔn)拙褪撬^的契約論，及其延伸出的種種。那我們在此基礎(chǔ)上發(fā)展聯(lián)邦制不就可以了嗎？或許有人會問，但事實上，正如阿馬爾教授指出的那樣，美國制憲者其實更心儀的是一種國家性（national）的政治體制，而之所以改用聯(lián)邦（federal），其實主要是為了安撫各州的疑慮。而如果我們將目光更多投向 “反聯(lián)邦黨人文集 ”，這種對全國性政府體制的批判更是比比皆是。但在美國，這種國家性的體制最終屈從于契約建國的政治原則，從而為之后的內(nèi)戰(zhàn)悲劇埋下伏筆。在此背景下，其實孟德斯鳩業(yè)已指出的大國不適宜共和體制的論斷并沒有過時，而曾經(jīng)自信地宣稱美國通過代議制破除了這一魔咒的麥迪遜如果看到后來發(fā)生的種種，恐怕也會不寒而栗。

這正是美國行政權(quán)加強的內(nèi)在動因，事實上也是大國能夠維系住自己存在的唯一確實保障。而如果我們將歐洲啟蒙時期對于東方專制主義的論斷聯(lián)系起來就會發(fā)現(xiàn)，剝除其對于東方政體的偏見，他們事實上深刻指出了大國一統(tǒng)的連接點，那就是王權(quán) /行政權(quán)。認(rèn)識到這一點，再聯(lián)系前述漢堡教授的擔(dān)憂，其實就會發(fā)現(xiàn)，他關(guān)于美國行政權(quán)和歐洲中世紀(jì)絕對主義王權(quán)的對比絕非聳人聽聞。如果我們將歐洲絕對主義的興起視為歐洲現(xiàn)代國家再造的歷史過程，那么我們也可以說美國行政權(quán)的集中也事實上正是美國現(xiàn)代國家構(gòu)建的必然結(jié)果。而像歐盟整合，主導(dǎo)性思想是所謂的功能主義，也就是借助精英的頂層設(shè)計，通過貨幣體系和機構(gòu)建設(shè)，來完成對歐盟的機械整合，而在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)的歐盟結(jié)構(gòu)，必定是民主性缺失的，因而民主赤字將成為它永遠(yuǎn)的痛。

正因此，我們可以說現(xiàn)在世界范圍內(nèi)都在經(jīng)歷新一輪的 “國家再造 ”運動，而其試圖超越者，就是我們之前業(yè)已熟識的歐洲發(fā)展起來的民族國家的權(quán)力形式，以及與此相關(guān)的代議政治。而由于我們通常將民族國家的對稱形態(tài)稱為帝國，因此也說這是一個帝國回歸的時代或曰大空間政治。而為了能夠超脫出復(fù)雜的多元利益格局，超脫出人和人的各種自然差異，為新的結(jié)合尋找一個堅實根基，人們開始尋求日益被黨爭和派系所困擾的代議政治的替代方案，重新將希望寄托在行政權(quán)身上。這所有的現(xiàn)象，凝結(jié)成一個問題，其實就是在新的時代重新思考如何 “合眾為一 ”。整個自由主義和民族國家的思考，就是在否定差異性基礎(chǔ)上的合眾為一，就是科耶夫所謂的“同質(zhì)性普遍化國家 ”（民族國家的全球版本），目標(biāo)就是康德的永久和平。而這個在平等掩蓋下的差異通過政黨政治，不斷瓦解著共同體本身，結(jié)果要么是美國的政黨惡斗，要么就是歐盟問題，而目前的解決思路無非是歐盟的民主赤字和美國的行政權(quán)重構(gòu)。