鄭金林

[摘要]情勢變更是合同法中基于公平原則而適用的一項救濟性原則。但其概念不夠清晰，內(nèi)容過于抽象，適用尚無統(tǒng)一的標準，容易被濫用，在司法實踐中的適用主要依靠裁判者自由裁量。然而，情勢變更原則的適用是否合理？情勢變更能否體現(xiàn)實質(zhì)公平？公平的衡量標準是什么？審判者與雙方當事人追求的公平是否一致？通過法律救濟使企業(yè)免受損失是否違背經(jīng)濟運行規(guī)律？情勢變更與商業(yè)風險是否有明確界限？諸如此類問題均值得思考。情勢變更原則的適用，不能照搬判例法國家的模式，應(yīng)當從我國實際出發(fā)，參照公平原則的適用，將其歸入到不可抗力這一制度之下，而無需另行為其進行制度設(shè)計。

[關(guān)鍵詞]情勢變更；商業(yè)風險；不可抗力；公平原則

一、情勢變更原則的緣起

情勢變更原則在各個國家的運用皆歷經(jīng)數(shù)百年的曲折發(fā)展。傳統(tǒng)的羅馬法堅持“契約必須遵守”原則。其意指合同經(jīng)雙方當事人意思表示真實、一致而訂立，在合同履行過程中，無論客觀情況出現(xiàn)何種異常變化，合同的法律效力都不因此而受影響，合同當事人必須依約履行合同規(guī)定的義務(wù)。

情勢變更原則的雛形是“情勢不變條款說”，最早出現(xiàn)于12、13世紀注釋法學(xué)派的著作《優(yōu)帝法學(xué)階梯注解》中。其主張在合同履行過程中，客觀情況從合同訂立合同至履行完畢之時應(yīng)持續(xù)存在，如在此期間該種情況發(fā)生重大變化或不復(fù)存在，則應(yīng)賦予當事人變更或者解除合同之權(quán)利?！扒閯莶蛔儣l款”的適用經(jīng)歷了數(shù)世紀，18世紀末，因其濫用過度嚴重損害法律秩序的穩(wěn)定，而遭法學(xué)界的質(zhì)疑。19世紀，“情勢不變條款”在歷史法學(xué)派和分析法學(xué)派的雙重貶低之下，幾乎被排除在法律適用之外。20世紀20年代，情勢變更原則在大陸法系國家被重新啟用。一戰(zhàn)結(jié)束后，歐洲各參戰(zhàn)國經(jīng)濟遭遇嚴重破壞、貨幣貶值、通貨膨脹、市場形態(tài)劇變，經(jīng)濟危機等變化導(dǎo)致諸多合同不能如約履行，因此引發(fā)眾多合同糾紛。在此背景之下，“情勢不變條款”理論重新步入法律的殿堂。

早期英美法系與大陸法系并無情勢變更原則，均主張絕對合同理論，即合同一經(jīng)訂立即可產(chǎn)生當事人所追求的法律效果。隨著社會發(fā)展和經(jīng)濟變化，“法律調(diào)整范圍的局限性”迫使英美法系國家放棄絕對合同理論，并創(chuàng)造性地提出了“合同落空原則”，即合同簽訂后，非因合同當事人的過失，發(fā)生了當事人意想不到的事件，致使訂立合同的目的受到挫折，則當事人得予免除因此而未能履行合同義務(wù)的責任。

二、情勢變更原則在適用中存在的問題分析

情勢變更原則是合同法中的一項救濟性原則，在發(fā)生重大經(jīng)濟社會變動時，為使當事人免受損失基于公平原則而適用。然而，情勢變更原則的適用是否合理？能否體現(xiàn)實質(zhì)公平？公平的衡量標準是什么？審判者與雙方當事人追求的公平是否一致？通過法律過度救濟企業(yè)是否違背經(jīng)濟運行規(guī)律？情勢變更與商業(yè)風險界限如何區(qū)分？諸如此類問題均值得思考。

（一）基于公平原則而適用的情勢變更難以體現(xiàn)實體公平

情勢變更原則在英美法系的理論來源是英國的“克雷爾訴亨利案”，即租用克雷爾的樓房觀看英王愛德華加冕典禮日的游行，后因游行取消，亨利拒付剩余租金而引發(fā)的合同糾紛。學(xué)界認為該合同存在的基礎(chǔ)是觀看游行，因游行被取消導(dǎo)致合同落空，雙方的義務(wù)解除，被告無須支付剩余租金。

合同訂立的目的在于獲利，同時意味著履行合同是一個風險自擔的行為。合同訂立前，雙方當事人應(yīng)該自行評估風險與收益，最終決定是否訂立該合同。例如在房屋租賃合同中，承租人在簽訂合同之前大致會考慮租金的高低與租用該房屋之間的性價比、在房屋租賃過程中基于本人愿意違約是否需要承擔違約責任、違約責任大小是否在其所能接受的范圍內(nèi)、出租人違約情況下怎樣救濟自己的權(quán)利、自身經(jīng)濟狀況能否為該租賃行為提供可靠的經(jīng)濟支撐等一系列問題。出租人在簽訂合同之前同樣會考慮如下問題：該房屋有無質(zhì)量瑕疵，是否適合出租、房屋用于出租所獲租金價值是否高于另作他用所獲價值、雙方違約如何救濟等問題。在此基礎(chǔ)上，雙方當事人基于合意簽訂該租賃合同。

在合同履行過程中，雙方當事人均為此做了努力，以期獲得既定收益或?qū)崿F(xiàn)既定效果，若該合同在履行過程中出現(xiàn)了情勢變更，導(dǎo)致目的不能實現(xiàn)。審判者若基于公平原則適用情勢變更解除合同，則此時審判者只是站在一方當事人的角度衡量公平，降低其所受損失。另一方當事人雖未遭受損失，但其既得利益可能會被剝奪。既然錯誤不可歸責于任何一方，則以犧牲其中一方的既利益為代價而降低另一方所受損失的行為并不能實現(xiàn)實質(zhì)公平的目的。

（二）情勢變更原則擾亂市場經(jīng)濟運行的一般規(guī)律且不具有普遍適用性

民商事活動追求的是平等主體之間的意思自治。市場是靈活多變的，優(yōu)勝劣汰、適者生存，遵從自身運行規(guī)律。在嚴重的通貨膨脹、原材料價格的大幅上漲導(dǎo)致等價關(guān)系的嚴重破壞，以及出現(xiàn)政府經(jīng)濟政策變動情況下往往會適用情勢變更。此類變動多受國家政策的影響，是宏觀調(diào)控的結(jié)果。代表案例是因政府宏觀調(diào)控鋁價而引發(fā)的“武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠案”。該案發(fā)生在由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)為市場經(jīng)濟的20世紀末，彼時，民商事領(lǐng)域此類合同糾紛較為普遍。

20世紀末，我國市場經(jīng)濟處于起步階段，國家宏觀調(diào)控力度大，市場運行受國家政策變化影響波動較大。政策變化的配套措施不夠健全，企業(yè)大多處于成長期，經(jīng)濟實力薄弱。政策突變導(dǎo)致的合同糾紛，極易導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)。通過情勢變更原則解決合同糾紛，減輕了企業(yè)與社會的壓力，節(jié)約社會資源。

進入21世紀，我國經(jīng)濟發(fā)展水平不斷提高，市場趨于穩(wěn)健發(fā)展。國家運用宏觀調(diào)控干預(yù)市場的力度減弱，對于政策變動的安置、補償措施趨于完善因。企業(yè)實力也業(yè)已增強，抵御風險、突變的能力提高。此時，若企業(yè)因情勢變更而面臨破產(chǎn)，則側(cè)面說明該類企業(yè)缺乏強有力的風險應(yīng)對機制與在中國市場持續(xù)生存的能力。若國家通過法律手段幫其起死回生，則打破了最原始的競爭法則，暫時性的存活也不能使其在未來發(fā)展中免于遭遇類似或者更嚴峻的挑戰(zhàn)。國家耗費大量的人力、物力、財力，未能得到較高的投資回報率，且擾亂了市場機制，得不償失。

經(jīng)濟政策與法律法規(guī)同屬于上層建筑，因為政策突變，而借助法律扭轉(zhuǎn)市場交易局面，用法律為經(jīng)濟政策鋪路，違背經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的規(guī)律與民商法意思自治的原則。同時很容易破壞原本完整的法律體系，造成法治的混亂。

（三）情勢變更與商業(yè)風險之間的界限難以區(qū)分

在理論上區(qū)分情勢變更與商業(yè)風險并非難題。商業(yè)風險是指由于交易雙方中的某一方，或與之關(guān)聯(lián)的某一方的原因?qū)е碌娘L險，比如款式過時，價格過高，質(zhì)量投訴，商業(yè)機密泄露等。情勢變更與商業(yè)風險的相同點在于：二者都發(fā)生在合同生效后，合同的履行的過程中，都出現(xiàn)了合同不能履行的情況。二者都涉及價格變動，可預(yù)見的屬于商業(yè)風險，不可預(yù)見的適用情勢變更。因此，在司法實踐中對于風險的預(yù)見性與否成為二者最大的區(qū)分點。

然而，可預(yù)見性是一個主觀性很強的判斷標準，在實踐中很難確定量化指標，在履行合同的過程中，因不可歸責于當事人的第三方行為，導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)是屬于商業(yè)風險，還是應(yīng)該適用情勢變更是存在很大爭議的。倘若雙方當事人在合同簽訂之前已經(jīng)考慮到我國對于國內(nèi)上映的節(jié)目審核向來嚴格，外劇引進可能會遭遇禁播，則可將其歸入商業(yè)風險的范疇，反之，則適用情勢變更。但此種假設(shè)畢竟具有較強的主觀性，與法律的嚴謹性相悖。

由此可知，即使在理論上分清了情勢變更與商業(yè)風險的界限，在實際案例中操作起來依然很困難，雖然法官在審判實務(wù)中被賦予了自由裁量權(quán)，但是容易被濫用，最終與法律追求的結(jié)果背道而馳，使情勢變更原則適用的合理性遭到質(zhì)疑。

三、情勢變更原則在中國適用的建議

情勢變更原則在國外廣泛適用于判例法國家，法律無需為該原則制定清晰明確的適用范疇，裁判者通過具體的案件衡量適用，并充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，其適用具有靈活性、廣泛性。而我國作為大陸法系國家，裁判的依據(jù)是既有法律，只有具體化、類型化和規(guī)則化的法律才能正確的引導(dǎo)法官進行裁判，因而，情勢變更原則在我國司法審判中的適用與判例法國家大為不同。因此，情勢變更原則在我國的適用應(yīng)當立足國情，從實際出發(fā)，實事求是，而不能照搬西方模式。

（一）將情勢變更原則歸入不可抗力的范疇

情勢變更原則這一理論固然是好的，其適用可以填補部分法律的不足，為一些疑難案件的處理提供法律依據(jù)，但是情勢變更原則本身就是不可抗力的一種特殊情況。

我國《民法通則》和《合同法》對不可抗力的定義是“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。