羅邦民

[摘要]商品房售后返租在實(shí)踐中引發(fā)不少糾紛，文章試圖通過對商品房售后返租這一現(xiàn)象產(chǎn)生的背景原因及潛在風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析，并就相關(guān)問題進(jìn)行法律評析，最后對相關(guān)立法的完善提出一些建議。

[關(guān)鍵詞]售后返租；轉(zhuǎn)租；投資回報(bào)

近幾年來，隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展，房地產(chǎn)市場競爭也愈演愈烈。一些房開商為了能在激烈的競爭中脫穎而出，紛紛推出各種花樣翻新的促銷方式，其中在寫字樓、商業(yè)鋪面等商業(yè)房地產(chǎn)的銷售中十分流行的一種銷售模式就是商品房的售后返租。但由于我國相關(guān)立法不夠完善，加之我國房地產(chǎn)企業(yè)信用機(jī)制的缺失，其在實(shí)際運(yùn)行中存在不少問題，引發(fā)不少糾紛。故撰文對此現(xiàn)象進(jìn)行法律分析，以期能促進(jìn)相關(guān)立法的完善。

一、商品房售后返租概述

（一）商品房售后返租的定義

商品房售后返租這現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)生活中有不同稱謂。有的叫做“售后包租”，有的稱為“帶租約銷售”，有的謂之“返租回報(bào)”。建設(shè)部頒布的《商品房銷售管理辦法》第45條第2款將其定義為“是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在一定期限內(nèi)承租或者代為出租業(yè)主所購該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為?！逼鋵?shí)質(zhì)就是房開商為了促進(jìn)商品房的銷售，而承諾給予購房有一定比例的租金回報(bào)，來吸引購房者購買。房開商承諾的租金回報(bào)從每年6%到8%不等，有的甚至高達(dá)10%。而返租年限短則3-5年，長則8-10年。

（二）商品房售后返租產(chǎn)生的背景原因及潛在風(fēng)險(xiǎn)分析

商品房售后返租的模式源自于上個(gè)世紀(jì)60年代以來在法國興起的產(chǎn)權(quán)式酒店。后盛行于歐美、日本等發(fā)達(dá)國家，20世紀(jì)90年代中期傳到我國海南，近幾年風(fēng)行全國。其迅速流行的原因主要來源于二方面：一方面，對于房開商來說，采用售后返租的銷售模式，可促進(jìn)銷售過程，從而盡快回收資金，迅速獲取利潤，為滾動開發(fā)提供資金支持；另一方面，對于購房者而言，房地產(chǎn)保值、增值的傳統(tǒng)理財(cái)觀念、房開商低風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)承諾的誘惑、我國投資渠道的狹窄、再加之售后返租又可省去招租的麻煩，從而使商品房售后返租成為一種雙方都樂意接受的，能實(shí)現(xiàn)“雙贏”的理想商業(yè)模式。然而，從我國商品房售后返租的運(yùn)行現(xiàn)狀來看，其對購房者的風(fēng)險(xiǎn)較大。主要存在以下風(fēng)險(xiǎn)：首先是投資回報(bào)能否兌現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，這也是售后返租潛在的最大風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，售后返租引起的糾紛，絕大多數(shù)起因于此。其次是房開商欺詐購房者，挪用預(yù)售款，甚至卷款潛逃的風(fēng)險(xiǎn)。這種案例鮮有發(fā)生，但也不是沒有。實(shí)際上這兩種情況都可歸結(jié)為房開商的信用風(fēng)險(xiǎn)。亳無疑問，這些風(fēng)險(xiǎn)的客觀存在，為將來糾紛的發(fā)生埋下了隱患。

二、商品房售后返租相關(guān)問題的法律評析

（一）售后返租合同的效力

按照建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》對售后返租所下的定義，售后返租可分為以下兩種類型：1.房開商方面作為商品房的銷售方與購房者簽訂一份商品房買賣合同，同時(shí)又以承租人的身份與購房者針對所售商品房簽訂另一份租賃合同。一般所說的售后返租合同主要就是指這份租賃合同。這里研討的也是這份租賃合同的效力，眾所周知，我國商品房銷售可分為預(yù)售（未竣工商品房銷售）和現(xiàn)房銷售兩種。對于未竣工的商品房售后返租行為，我國建設(shè)部頒布的《商品房銷售管理辦法》第11條明確規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房?！憋@然，我國對未竣工商品房售后返租的行為是明令禁止的，那么是否意味當(dāng)事人就未竣工商品房所簽的售后返租協(xié)議就因此無效呢？我國《合同法》第52條明確規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。從《商品房銷售簽理辦法》的效力層次上看，其屬于部委規(guī)章，顯然不屬于法律、行政法規(guī)之列。所以不能因?yàn)檫`反建設(shè)部頒布的《商品房銷售簽理辦法》第11條的禁止性規(guī)定而歸于無效。另外，我國建設(shè)部頒布的《城市房屋租賃管理辦法》規(guī)定：禁止將未依法取得所有權(quán)證的房屋出租。同理，該管理辦法從效力層次上看也屬部委規(guī)章，所以對于未竣工的商品房所簽訂的售后返租合同，盡管也違反了該管理辦法的禁止性規(guī)定，但也不能因此歸于無效。違反上述兩規(guī)章，只能引起相應(yīng)的行政法律責(zé)任，而不影響當(dāng)事人之間民事行為的效力。進(jìn)一步分析，我們發(fā)現(xiàn)在簽訂售后返租合同時(shí)，若合同約定的租賃期間是在購房者取得所售商品房產(chǎn)權(quán)證之前（現(xiàn)實(shí)生活中所簽訂的售后返租合同往往如此，因?yàn)檗k理房產(chǎn)證是在交房過后的一段時(shí)間），由于房屋出租是一種財(cái)產(chǎn)處分行為。那么此時(shí)，購房者尚未取得房屋所有權(quán)而將該房出租，結(jié)合我國合同法第51條之規(guī)定“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！痹撔袨閷贌o權(quán)處分行為，但由于承租人是房開商，而房開商此時(shí)才是該商品房真正的所有權(quán)人，房開商與購房者簽訂了房屋租賃合同，雙方就此達(dá)成了合意，應(yīng)視為房開商對購房者的這一無權(quán)處分行為的追認(rèn)。因此，這種售后返租合同屬于已經(jīng)追認(rèn)有效的無權(quán)處分合同。

2.房開商一方面與購房者簽訂一份商品房買賣合同，同時(shí)，又與購房者約定，代為出租購房者所購房屋。實(shí)際上就是替購房者尋租。從該法律關(guān)系的性質(zhì)來看，代為出租的約定屬于我國合同法第396條規(guī)定的委托合同。因?yàn)榉块_商是接受購房者的委托，為委托人處理法律事務(wù)（即同第三人簽訂租賃合同）該約定的內(nèi)容并未違反我國法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，同時(shí)也不具有法定的其他可歸于無效事由，與第一類售后返租合同效力分析同理，該合同不能因違反建設(shè)部頒布的上述兩規(guī)章中的禁止性規(guī)定而歸于無效。同樣，若房開商與購房者約定代理購房者出租所售商品房是在購房者取得房產(chǎn)證之前，仍視為是對購房者無權(quán)處分行為的追認(rèn)。不然的話，何必代理購房者出租呢？因此，這一類型的售后返租合同仍屬已經(jīng)追認(rèn)有效的無權(quán)處分合同。

（二）房開商轉(zhuǎn)租的問題

討論該問題的前提是針對上述第一種售后返租。即由房開商承租所售房屋的情形。而第二種售后返租是由房開商代為出租，房開商既是購房者的代理人，而非承租人，因此不存在轉(zhuǎn)租的問題。在現(xiàn)實(shí)生活中，房開商在對產(chǎn)權(quán)式商鋪進(jìn)行轉(zhuǎn)租的環(huán)節(jié)，往往容易與購房者發(fā)生糾紛。當(dāng)房開商轉(zhuǎn)租的對象是大型商場、超市、餐飲公司等企業(yè)時(shí)，由于這些企業(yè)一般需要對整層或整棟房產(chǎn)進(jìn)行租賃，而其承租后，根據(jù)經(jīng)營活動的需要，往往改變原來房子的格局，購房者原先購買的鋪位有時(shí)會被改變原狀，有的被改造為廚房，有的被改為洗手間，有的被改為樓梯道等，顯然購房者的權(quán)益因此遭受侵害。第三方的這種行為屬于改變租賃物用途，有時(shí)甚至對租賃物造成損失的行為。在這種情況下，購房者能否直接向第三方主張賠償損失呢？我國合同法第224條規(guī)定“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同?！睆脑摋l規(guī)定來看，購房者與房開商之間，房開商與次承租人之間系兩個(gè)雖關(guān)聯(lián)但獨(dú)立的租賃合同法律關(guān)系。基于合同相對性的原則，當(dāng)?shù)谌藢ψ赓U物造成損失的，購房者不能直接向第三人主張違約賠償，只能向房開商主張賠償損失。房開商再向第三人追償。另外，實(shí)踐中常見的一個(gè)問題是房開商經(jīng)購房者同意將所售商品房轉(zhuǎn)租給第三人，而房開商對購房者拖欠租金時(shí)，購房者能否直接向第三人主張租金呢？我國合同法對此沒有明確規(guī)定，有人認(rèn)為：可以直接向第三人主張租金，承租人違約不支付租金自青況下，固守合同的相對性，必然導(dǎo)致不正義，出租人的合法權(quán)益難以保障。因此，在承租人違約時(shí)，出租人應(yīng)有權(quán)向第三人主張權(quán)利，以保護(hù)出租人的正當(dāng)權(quán)益。注筆者認(rèn)為合同的相對性作為原則不能隨意破壞，否則會造成法律關(guān)系的混亂無序。在這種情況下，若因承租人怠于行使而危害債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時(shí)，出租人完全可以通過代位權(quán)訴訟使自己的權(quán)利得到救濟(jì)。

（三）投資回報(bào)許諾的效力

采用售后返租這種銷售模式最大的賣點(diǎn)就是房開商承諾的租金回報(bào)，即投資回報(bào)。在實(shí)踐中，房開商往往許諾每年6%或8%，有的甚至高達(dá)10%。那么房開商所作的這種許諾產(chǎn)生何種效力呢？這需要根據(jù)許諾的方式及其內(nèi)容進(jìn)行具體分析。

1.當(dāng)投資回報(bào)許諾出現(xiàn)在售房廣告中，根據(jù)《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》第16條之規(guī)定“房地產(chǎn)廣告中不得出現(xiàn)融資或者變相融資的內(nèi)容，不得含有升值或者投資回報(bào)的承諾?！憋@而易見，房開商發(fā)布的包含投資回報(bào)許諾的售房廣告明顯屬于違法廣告。根據(jù)該暫行規(guī)定第21條“違反本規(guī)定發(fā)布廣告，依照《廣告法》有關(guān)條款處款。《廣告法》無具體處罰條款的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令停止發(fā)布，并可對違法行為人處以三萬元以下的罰款。因此，發(fā)布廣告的房開商應(yīng)依法承擔(dān)上述規(guī)定的行政法律責(zé)任。此外，更令人關(guān)注的是在售房廣告中出現(xiàn)的這種投資回報(bào)的允諾能否對房開商產(chǎn)生約束力？一般而言，售房廣告屬要約邀請，廣告的發(fā)布者違反的，并不承擔(dān)違約責(zé)任，但售房廣告中這種投資回報(bào)的許諾顯然對購房合同的訂立及房價(jià)的確定有重大影響。因此，按照2003年6月1日施行的《最高人民法院關(guān)于整理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的第3條規(guī)定，“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體、確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！卑l(fā)布廣告的房開商若未兌現(xiàn)售房廣告中的投資回報(bào)許諾的，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。并且這種違約責(zé)任并不因房開商承擔(dān)違法廣告的行政責(zé)任而免除。

2.當(dāng)投資回報(bào)的許諾出現(xiàn)在購房合同或租賃合同中時(shí)，毫無疑司，房開商違反的，當(dāng)然承擔(dān)違約責(zé)任。但實(shí)踐中常常出現(xiàn)的一個(gè)問題是房開商在合同中所許諾的投資回報(bào)與廣告中的投資回報(bào)不一致時(shí)，如何處理？如房開商在售房廣告中所許諾的投資回報(bào)率是以總房價(jià)為基礎(chǔ)計(jì)算的，如該套房屋的總價(jià)款是60萬元，投資回報(bào)率為每年10%，則每年應(yīng)支付的租金就是6萬元。但到了簽訂合同時(shí)，房開商所提供的合同文本上所指的投資回報(bào)率是以購房者支付的首期款為基礎(chǔ)計(jì)算的，如購房者支付的首期款是20萬元，投資回報(bào)率同樣是10%，但每年應(yīng)支付的租金是為2萬元。由此可見二者之間的差別很大。按照上述分析，鑒于把房開商在售房廣告中作出的投資回報(bào)許諾作為合同內(nèi)容，那么這種情況就屬于合同條款相互沖突的問題，需要適用合同解釋來處理。由于該合同是房開商事先擬訂的合同文本，屬格式合同。根據(jù)我國合同法第41條之規(guī)定“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用格式條款?！币虼耍谶@種售房廣告中的投資回報(bào)率與合同約定的投資回報(bào)率不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出不利于房開商的解釋。即以售房廣告中的投資回報(bào)率為準(zhǔn)。這樣才能切實(shí)維護(hù)購房者的利益，實(shí)現(xiàn)合同正義。

三、商品房售后返租相關(guān)立法完善之建議

（一）取消未竣工商品房不得售后返租的規(guī)定，科以房開商售后返租的風(fēng)險(xiǎn)提醒義務(wù)

建設(shè)部頒布的《商品房銷售合同辦法》第11條對未竣工的商品房的售后返租采取了一概封殺的態(tài)度，實(shí)屬不妥。首先從該法條的執(zhí)行情況來看并不理想。實(shí)踐中，房開商只要設(shè)立一家關(guān)聯(lián)企業(yè)，與購房者簽訂租賃合同，便可輕松規(guī)避該法條。況且如上文所述，該禁止性規(guī)定并不能否定當(dāng)事人雙方合同行為的有效性。所以對于未竣工商品房進(jìn)行售后返租的事例比比皆是。其次，建設(shè)部之所以作此規(guī)定，主要是因?yàn)榉块_商違約的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)很高，但并無必要因此一概否定！正如證券市場風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)很高，難道需要因此禁止證券交易嗎？前述特殊類型租賃方式，反映了市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要，應(yīng)當(dāng)合理引導(dǎo)而不能簡單禁止。在市場經(jīng)濟(jì)的背景下，每個(gè)市場主體在市場交易中，是自己利益的最佳判斷者，應(yīng)該由他們自己作出行為判斷，政府不應(yīng)過多干預(yù)。對于未竣工商品房的售后返租潛在風(fēng)險(xiǎn)，作為政府應(yīng)當(dāng)幫助建立企業(yè)信用機(jī)制；作為房開商應(yīng)當(dāng)負(fù)有風(fēng)險(xiǎn)提醒義務(wù)；而作為購房者也應(yīng)在市場交易中，盡到必要的交易注意，在購房時(shí)，應(yīng)審慎考察對方的信用及相關(guān)手續(xù)是否齊備，簽訂合同時(shí)，應(yīng)注意明確責(zé)任條款，必要時(shí)，可要求對方提供擔(dān)保。這樣做的話，應(yīng)該能最大限度地防范和化解商品房售后返租潛在風(fēng)險(xiǎn)，使其在市場運(yùn)行中發(fā)揮正面作用。

（二）取消“未依法取得房屋所有權(quán)證書不能出租”的規(guī)定

建設(shè)部頒布的《城市房屋租賃管理辦法》規(guī)定“禁止將未依法取得所有權(quán)證的房屋出租。”該法條遭到諸多學(xué)者的反對，認(rèn)為其違反民法基本原理。高富平認(rèn)為所有權(quán)證書僅僅是證明權(quán)屬的種證據(jù)，若持有所有權(quán)證書之外的其他證據(jù)能夠證明合法權(quán)屬存在的，權(quán)利人亦有權(quán)出租該房屋，所有權(quán)證書僅為證明合法權(quán)屬的證據(jù)之一，而不是唯一證據(jù)。另外，筆者認(rèn)為該法條不僅違背法理，也不符合客觀實(shí)際?，F(xiàn)實(shí)生活中，普遍存在很多新建房屋未依法取得房屋所有權(quán)證書即行出租的情況。使得該條文形同虛設(shè)，根本不能令行禁止。再說若照此規(guī)定，這類房屋不能出租的話，不僅閑置房屋資源，而且也不利于緩解我國目前住房緊張的狀況。因此，應(yīng)當(dāng)取消“未依法取得房屋所有權(quán)證書不能出租”的規(guī)定。

（三）增加對售房廣告中許諾投資回報(bào)行為的責(zé)任承擔(dān)方式

正如上文所述，建設(shè)部頒布的《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》第16條對在售房廣告中許諾投資回報(bào)的行為作了禁止性規(guī)定，但該規(guī)章第21條規(guī)定該違法責(zé)任只是責(zé)令停止發(fā)布，可能被處以3萬元以下罰款。眾所周知，房開商一般開發(fā)的商業(yè)房地產(chǎn)樓盤銷售額少則幾千萬元，多則幾億甚至幾十億，在如此巨大的商業(yè)利益誘惑下，區(qū)區(qū)這三萬元能夠起到懲罰并且防止房開商再犯的效果嗎？顯然在這種規(guī)定面前，房開商的違法成本太低，自然照樣廣而告之。因此有必要增加其責(zé)任承擔(dān)方式。如規(guī)定責(zé)令其消除影響。即要求其以同樣的廣告方式，同樣的覆蓋量對其違規(guī)性廣而告之，費(fèi)用自然由其承擔(dān)。對于視商業(yè)信譽(yù)為自己生命力的房開企業(yè)來說，也許只有這樣的責(zé)任方式才能收到理想的效果。

四、結(jié)語

綜上所述，售后返租作為商品房的一種銷售模式，既有其潛在風(fēng)險(xiǎn)，也有其存在的合理價(jià)值。只要我們通過完善相關(guān)立法，興利抑弊，規(guī)范得當(dāng)，就能使之真正成為實(shí)現(xiàn)購房者和房開商雙贏的商業(yè)模式，從而促進(jìn)房地產(chǎn)市場健康有序的發(fā)展。