俞　祺

?

上位法規(guī)定不明確之規(guī)范性文件的效力判斷——基于66個典型判例的研究

俞祺*

摘 要現(xiàn)代行政治理體系中存在著大量上位法規(guī)定不明確的規(guī)范性文件，法院在缺乏明確立法指引的情況下如何判斷這些文件的效力是理論和實踐中的重要問題。根據(jù)對最高人民法院2004年以來發(fā)布的66個典型判例的分析，法院對于規(guī)范性文件的判決存在3種效力肯定情形和2種效力否定情形，并可被歸入較淺審查模式和較深審查模式兩個大類之中。法院采用不同程度的效力判斷方式體現(xiàn)了保護相對人權(quán)益、尊重行政專業(yè)性、維護行政效能等不同目的，并具有中國語境下的獨特意義。但是目前實踐中的做法仍然存在進一步完善的空間，未來應建立司法區(qū)分程度審查規(guī)范性文件的標準。

關(guān)鍵詞規(guī)范性文件 效力 司法審查強度 上位法 合法性

* 俞祺，北京大學法學院博士研究生。

一、問題的提出

2014年新《行政訴訟法》第64條明確規(guī)定了法院在行政審判中對于規(guī)章以外規(guī)范性文件的附帶審查權(quán)，可以附帶審查這些規(guī)范性文件的合法性?！?〕該條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議?！痹谶@里，“合法性”這一概念如何理解可能會引發(fā)一定的爭議。顯然，如果僅僅將合法性理解為符合上位法的明確規(guī)定，在現(xiàn)如今的審判實踐中可能會產(chǎn)生一定的不適應性。因為并非所有的規(guī)范性文件皆有上位法規(guī)定，甚至可以說，有相當數(shù)量的規(guī)范性文件缺乏明確的上位法規(guī)定。進而引發(fā)的問題是，法院如何能夠判別這些規(guī)范性文件的合法性，并認定其效力。

因此，一種可能的思路是運用法律原則、法律精神和正義觀念判斷規(guī)范性文件的效力，也即將“法”的范圍擴展到一般法律原則和社會公平正義理念的范疇。這在某種程度上將合法性判斷轉(zhuǎn)化為了合理性判斷。雖然我國行政訴訟制度強調(diào)對于行政行為的審查主要是合法性審查，但也并不完全排除合理性審查（或廣義合法性審查）的可能性。最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（以下簡稱《座談會紀要》）〔2〕法（2004）第96號。中的規(guī)定可被視為這一傾向的規(guī)范基礎?！?〕該《座談會紀要》指出：“對于合法、有效并合理、適當?shù)囊?guī)范性文件，法院在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力?！钡@并非是問題的終結(jié)，通過原則或法律精神審查規(guī)范性文件的問題在于法院可能越過了行政權(quán)與司法權(quán)的邊界而過多地介入了行政管轄的事務。因此，這種方式并不能成為法院普遍性的做法。

中國學術(shù)界關(guān)于規(guī)范性文件效力的討論雖然并沒有明確區(qū)分上位法規(guī)定明確與不明確的情形，但是在實際論述過程中，眾多學者顯然注意到上位法不明確的規(guī)范性文件的效力判斷實為理論上需要解決的重要問題。主要觀點大約可以分為三類，綜合體現(xiàn)了上述的兩種傾向。

第一，抵觸上位法無效說。持此說者認為行政規(guī)范性文件的內(nèi)容不應與上位法抵觸，凡相抵觸的，原則上不具有法律效力?！?〕參見李杰：《其他規(guī)范性文件在司法審查中的地位及效力探析》，載《行政法學研究》2004年第4期；廖希飛：《論行政規(guī)定在行政訴訟中的效力》，載《行政法學研究》2011年第2期。從反面來說，只要規(guī)范性文件不與上位法抵觸，則原則上可以認定其效力。該觀點在某種程度上承認了行政權(quán)具有自主性，可以脫離法律保留原則而制定有效的社會管理規(guī)范，也即不需要有明確的上位法規(guī)定。在這種學說之下，我們只需要關(guān)注已有的上位法律即可。

第二，符合原則有效說。主張該說的學者指出，在法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)或行政規(guī)章對某些事項的規(guī)定形成授權(quán)性漏洞或者只作了準用性規(guī)定，只有其他行政規(guī)則對此事項作了明確具體的規(guī)定的情況下，法院不可能對該行政規(guī)則置之不理。它所能做的就是根據(jù)憲法、法律、法規(guī)的原則和精神，對該行政規(guī)則的合法性加以審查，做出是否適用的選擇。〔5〕董皞：《論行政審判對行政規(guī)范的審查與適用》，載《中國法學》2000年第5期。這一觀點相較前者而言處于天平的另一端：法院不能在缺乏上位法明確依據(jù)的情形下即放棄對于規(guī)范性文件的審查，還必須通過法律原則或者精神對其進行把握。

第三，區(qū)分程度尊重說。此種觀點較為獨特，即將行政規(guī)則的效力轉(zhuǎn)化理解為司法對行政規(guī)則的尊重程度。法院應對行政法規(guī)和規(guī)章給予“高度尊重”，在其沒有明顯違法的情況下，應當作為裁判具體問題的依據(jù)。對于行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他行政規(guī)則，法院應給予“一般尊重”。一般尊重的立場隱含著較為嚴格的審查。明顯違法或違背上位法精神的不予適用，缺乏合理性的或其合理性論辯缺乏足夠說服力的，法院亦可以依據(jù)自己對相關(guān)立法或立法精神的理解，對具體問題作出裁判。反之，在一般情況下，法院應當出于對專門行政知識和經(jīng)驗、長久行政慣例和政策的尊重，或者出于對保障私人平等權(quán)利或信賴利益或私人正當利益最大化等法律原則的考慮，認可這些行政規(guī)則作為裁判依據(jù)的效力?！?〕沈巋：《解析行政規(guī)則對司法的約束力——以行政訴訟為論域》，載《中外法學》2006年第2期。該說指出了行政規(guī)范性文件效力認定過程中的復雜性，并同時提出法院應以不同的態(tài)度對待不同的規(guī)范性文件，包括較淺和較深兩種審查模式，事實上構(gòu)成對前兩種觀點的綜合。

從實踐中法院的判決書觀察，“抵觸上位法無效說”和“符合原則有效說”均得到了部分法院的支持，但并不能代表所有判決書的邏輯；因此，具有融合性的“區(qū)分程度尊重說”顯示出更強的解釋力。不過，各級法院對于規(guī)范性文件的尊重態(tài)度并不完全遵循該說，除了行政法規(guī)和規(guī)章以外，還有部分文件獲得了高度尊重的待遇，對于它們法院最多只進行一些輕度的審查，甚至直接適用；另一些則遭遇相對嚴格的審視，法院會結(jié)合眾多因素對規(guī)范性文件進行考量。雖然不同法院和不同法官所掌握的寬嚴標準可能并不相同，其中必然存在受主觀方面影響的因素，但是通過對案件內(nèi)容的分析，他們對于規(guī)范性文件的尊重或不尊重的模式在客觀上仍然有跡可循。筆者在歸納我國法院判斷規(guī)范性文件效力方式的同時，也將試圖提煉出導致不同模式的制度因素。

鑒于在目前我國的行政訴訟制度中，行政法規(guī)和規(guī)章作為審判的依據(jù)和參照不能直接接受附帶審查，因此本文舉例的重點在于規(guī)章以外的規(guī)范性文件。但是需要指出的是，根據(jù)參照適用的理論，法院仍然可以對規(guī)章的合法性進行審查，并決定是否適用。規(guī)章只是一種制定程序更加正式的規(guī)范性文件，同樣可能存在上位法規(guī)定不明的情況，也應當與其他規(guī)范性文件一道納入效力理論的探討之中?！?〕行政法規(guī)與其他行政規(guī)范性文件不同，根據(jù)《立法法》65條的規(guī)定，行政法規(guī)可以就《憲法》第89條規(guī)定的國務院行政管理職權(quán)的事項作出規(guī)定。因此，行政法規(guī)被認為具有自主立法的權(quán)力，除了立法法規(guī)定的法律保留領(lǐng)域外，并不需要上位法規(guī)定。文章第二部分將建立上位法規(guī)定是否明確的區(qū)別標準。這一標準的意義在于它是規(guī)范性文件效力判斷方法的分水嶺：具有明確上位法規(guī)定的規(guī)范性文件，其效力判斷即是傳統(tǒng)意義上狹義的合法性的判斷；而對于上位法不明確的規(guī)范性文件，則應當采用一種更加復雜的，體現(xiàn)層次區(qū)分的效力認定方式。第三部分以自2004年5月18日《座談會紀要》發(fā)布以來所有涉及規(guī)范性文件的147份行政判決書基礎，通過逐份閱讀，篩選出66份涉及上位法規(guī)定不明確之規(guī)范性文件的判決歸納并梳理了我國法院對于缺乏明確上位法標準的規(guī)范性文件的效力認定方式。第四部分在第三部分的基礎之上，試圖通過案件的內(nèi)容以及法官在判決書中所表現(xiàn)出來的思想，歸納促使法院高度尊重或者促使其嚴格審查的因素，并分析其中存在的問題。

二、上位法規(guī)定明確與否的區(qū)分標準

何為具有明確的上位法規(guī)定這一問題看似并不復雜，但在現(xiàn)實中卻也并非總能一目了然。假如上位法完全沒有作任何規(guī)定，問題會相對簡單，但如果作了一個概括性的規(guī)定，那么在判斷上位法規(guī)定這一方面則需要法官費一番思量。不僅在我國，世界其他國家的法官同樣需要處理上位法規(guī)定是否明確的問題。在美國行政法領(lǐng)域影響力堪稱第一的“謝弗朗訴自然資源保護委員會”一案（Chevron U.S.A., Inc. V. Natural Resource defense Council）中，聯(lián)邦最高法院所提出的“謝弗朗兩步走”（Chevron Two Steps）的第一步即為判斷國會的意圖是否清晰。在此步驟中，法院需要運用傳統(tǒng)法律解釋工具，認定國會是否具有清晰的意圖?！?〕Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resource defense Council, 67 U.S. 837, 843(1984).事實上有一些案件的法官在謝弗朗第一步中以立法意圖為掩飾，表達了自己的政策看法。〔9〕See Food and Drug Administration v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 529 U.S. 120 (2000). 在本案中，F(xiàn)DA擁有法律授予的管理“藥品運輸載體”（drug delivery devices）的權(quán)力，它認為香煙中的尼古丁屬于一種藥品，因此香煙符合藥品運輸載體的定義，應受其監(jiān)管。煙草企業(yè)對于FDA涉足煙草行業(yè)不滿，向法院起訴。法院認為對于具有如此重大經(jīng)濟影響的決定，國會不會授予行政機關(guān)決定權(quán)。因此，雖然在本案中的制定法顯然很模糊，法院也并沒有適用謝弗朗第二步，對行政機關(guān)表示尊重，而是直接在第一步中宣稱法律的意圖很清楚，不授予FDA管制權(quán)，并判決FDA敗訴。美國學者在評論本案時認為，法院雖然在名義上使用了謝弗朗原則，但是其實質(zhì)上則根據(jù)對相對人利益的影響程度選擇了自己的立場。See William F. Funk, Richard H. Seamon, Examples & Explanations: Administrative Law, 4th edition, Wolters Kluwer Law & Business, 2012, p. 281.可見，進一步厘定上位法是否明確的標準對于統(tǒng)一司法適用標準和促進司法適用的客觀化具有重要意義，且這種厘定不能僅僅抽象地闡述標準的內(nèi)涵，還必須結(jié)合具體的事例討論其外延。因此，本部分將結(jié)合正反兩方面的事例，從具體規(guī)范性文件的語言中切入，討論上位法規(guī)定的判斷標準。

事實上，上位法規(guī)定是否明確難以通過單純觀察其中一方獲得答案，而必須同時考察上下位法并研究兩者的關(guān)系。概而論之，當上位法已就下位法所涉政策或價值問題作出選擇或上位法用清晰的語言直接授權(quán)行政機關(guān)就某事項行使裁量權(quán)時，可以認定上位法明確。但假如上位法的清晰程度未能達到上述標準，比如上位法沒有任何交代、上位法對如何從事某項工作僅作了原則性規(guī)定或者上位法對行政機關(guān)從事某項工作僅作了職權(quán)性的規(guī)定，則應認定上位法不明確。在上位法不明確的諸情形中，上位法沒有任何交代的情形較容易辨認，筆者不再贅述，而第二種與第三種情況分別與上述上位法規(guī)定明確的兩種情形相對應，恰好構(gòu)成判斷標準的完整形態(tài)。因此，判斷規(guī)范性文件上位法規(guī)定是否明確的標準可以概括為兩條：第一，上位法是否已就下位法所涉政策或價值問題做出選擇；第二，上位法是否明確授權(quán)行政機關(guān)就某事項行使裁量權(quán)。下文將分述之。

（一）上位法是否已就下位法所涉政策或價值問題做出選擇

除了單純規(guī)定程序問題的規(guī)范性文件以外，凡是涉及實體問題的規(guī)定其中必然蘊含著價值判斷或者政策選擇。此時，若上位法條文已經(jīng)對政策或價值問題做出了選擇，而下位法只是沿著這一選擇的方向進一步細化或者揭示上位法隱含的意思，那么下位法在這種情況下具有明確的上位法規(guī)定。

比如，《上海市勞動局關(guān)于〈貫徹企業(yè)職工傷亡事故報告和處理規(guī)定〉的意見》〔10〕滬勞保發(fā)（92）10號。中規(guī)定：“除頭顱骨、胸骨、脊椎骨、股骨、骨盆骨折外，人體的其余部位骨頭（其中手指骨、腳趾骨除外）同時造成兩根（塊）骨折的，屬嚴重骨折，均作重傷事故統(tǒng)計、報告和處理?！痹撘?guī)定涉及關(guān)于骨折情況下重傷的認定，是一個政策性的選擇，并在實踐中遭遇挑戰(zhàn)，挑戰(zhàn)者認為不能從骨折的角度認定重傷，而應當從四肢傷害的角度進行認定?！?1〕參見“邵仲國訴上海市黃浦區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局安全生產(chǎn)行政處罰案”，（2006）黃行初字第44號。不過此《意見》列舉了這一政策的來源：“依據(jù)勞動部《企業(yè)職工傷亡事故報告和處理規(guī)定有關(guān)問題的解釋》第一條，重傷事故仍按勞動部（60）中勞護久字56號《關(guān)于重傷事故范圍的意見》執(zhí)行。”而《關(guān)于重傷事故范圍的意見》的確指出，嚴重骨折屬于重傷。顯然，上位規(guī)范明確了可以通過嚴重骨折認定重傷，上海市的規(guī)定在具體骨折的情形方面進行了操作性的細化，應屬于根據(jù)上位法制定的規(guī)范性文件。

在另一個案件中，當事人對于其超越電動車安全技術(shù)標準的電動自行車被規(guī)范性文件認定為機動車表示不服，向法院起訴?！?2〕參見“潘儒虔訴廈門市公安局交通警察支隊同安大隊不服道路行政處罰案”，（2011）廈行終字第5號。受訴的福建省公安廳交通警察總隊的閩交警法（2008）2號文件指出：“對設計最高時速、空車質(zhì)量、外形尺寸不符合有關(guān)國家非機動車標準的電動車、燃油助力車等以動力裝置驅(qū)動或者牽引，上道路行駛的車輛應當界定為機動車?！倍鳛樯衔环ǖ摹兜缆方煌ò踩ā穼τ诜菣C動車的定義是：“以人力或者畜力驅(qū)動，上道路行駛的交通工具，以及雖有動力裝置驅(qū)動但設計最高時速、空車質(zhì)量、外形尺寸符合有關(guān)國家標準的殘疾人機動車輪椅車、電動自行車等交通工具?！薄?3〕《道路交通安全法》第119條?？梢?，該規(guī)范性文件從另一個方面規(guī)定了《道路交通安全法》中隱含的意思，即只有符合標準的電動車才能算作非機動車，不符合標準的自然應被視為機動車，此亦屬于上位法規(guī)定明確的情形。

上文所列規(guī)范性文件只是對上位法進行了細節(jié)補充，這種細節(jié)補充可以通過對上位法條文核心含義的邏輯推斷得出，而不需要行政機關(guān)進行政策判斷，或者不需要行政機關(guān)以別的原則為依歸樹立新的標準。而若下位規(guī)范需要建立在一個新的政策判斷的基礎之上，則不能認定其具有明確的上位法規(guī)定。例如在前文已述及的“謝弗朗案”中，美國聯(lián)邦環(huán)保署關(guān)于《清潔空氣法》規(guī)定的“靜止污染源”（stationary sources of air pollution）的解釋就不是一種細節(jié)補充，而是政策選擇。環(huán)保署最初將其解釋為排放污染物的任何單個設備，導致的結(jié)果是，每一臺設備排放的污染物均不能超標；但在后來卻將此概念修改解釋成整個工廠，只要總體排放達標即可，不再要求每個排污口分別達標。不同的解釋路徑對于企業(yè)的經(jīng)濟效益影響有所不同，該語詞的含義是行政機關(guān)以經(jīng)濟影響為原則確定的，因此美國聯(lián)邦最高法院認定在這一問題上，上位法不明確。〔14〕See Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resource defense Council, 67 U.S. 837 (1984).

在很多情況下，上位法對于行政機關(guān)如何從事某項工作進行了原則性的規(guī)定。這種規(guī)定可以體現(xiàn)法律的精神，并指出大致工作的方向，但是并沒有解決具體的價值衡量或者政策選擇問題。比如《價格法》27條規(guī)定：“政府可以建立重要商品儲備制度，設立價格調(diào)節(jié)基金，調(diào)控價格，穩(wěn)定市場。”此為一條原則性的規(guī)定，僅僅說明政府可以通過商品儲備和價格調(diào)節(jié)基金兩種制度來實現(xiàn)穩(wěn)定市場的目的，并沒有說明在什么范圍，以什么渠道，在什么標準上建立這些制度，因此這不是一條明確的上位法規(guī)定。現(xiàn)實中，曾有相對人對于政府征收旅店行業(yè)價格調(diào)節(jié)基金的規(guī)范性文件提出挑戰(zhàn)，而法院也確實沒有僅以《價格法》的規(guī)定為依據(jù)，判定政府文件合法?！?5〕參見“丘建東不服廈門市物價局征收客房價格調(diào)節(jié)基金行政征收案”，（2008）廈行終字第1號。本案中受到爭議的是廈府辦[2003]235號《關(guān)于調(diào)整價格調(diào)節(jié)基金征收對象和標準的意見》，該《意見》對客房業(yè)消費者按客房費的4%征收價格調(diào)節(jié)基金。二審法院根據(jù)福建省地方性法規(guī)《福建省價格管理條例》中要求調(diào)節(jié)基金需要根據(jù)省政府規(guī)定的范圍和標準征收的要求，并基于廈門市政府的文件已經(jīng)經(jīng)過省政府批準的事實，認定其合法性。

在我國，類似上位法指示行政機關(guān)具體制定標準的情況比比皆是。對于這些規(guī)定不能一刀切地認為他們是清晰或者不清晰的上位法規(guī)定，而需要結(jié)合上文所述，觀察上位法是否已經(jīng)就標準制定所需要考慮的政策或價值問題作出了決斷。例如，《江蘇省土地管理條例》第26條雖然規(guī)定由設區(qū)的市人民政府確定土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費的具體標準，但該條前半部分已經(jīng)對上述費用的補償規(guī)定了一般性標準，針對不同的補償情形設置了12項計算方式，對下位法在何種程度上進行規(guī)定作出了清晰的指引。而如《國務院關(guān)于企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的決定》的規(guī)定——“各省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)國家的統(tǒng)一政策，對職工養(yǎng)老保險作出具體規(guī)定，允許不同地區(qū)、企業(yè)之間存在一定的差別”，則未作出具體的政策決斷，不屬于明確的上位法規(guī)定。

（二）上位法是否明確授權(quán)行政機關(guān)就某事項行使裁量權(quán)

除了上位法以其自身清晰的語言就價值和政策問題作出決斷以外，它還可以直接授權(quán)行政機關(guān)作出決斷。在這種情況下，行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件雖然沒有上位法就其行為設定的直接依據(jù)，但是鑒于存在上位法的授權(quán)，這一情形也應被列入具有上位法明確依據(jù)的范疇。需要注意的是，上位法授予行政機關(guān)完整的自由裁量權(quán)與上位法授予羈束裁量權(quán)乃是兩種不同的情況。前者是上位法放棄對某一事項的規(guī)定權(quán)，而完全交給行政機關(guān)進行判斷，上位法至多僅提供行政機關(guān)判斷時需要考慮的因素；而后者則是上位法已經(jīng)做出了規(guī)定，行政機關(guān)只是在其規(guī)定的范圍內(nèi)進行細化。以上文所舉《江蘇省土地管理條例》第26條為例，該條要求設區(qū)的市人民政府制定補償費具體標準，表面看似授權(quán)，但實際上，各級政府只需在該條已經(jīng)確定的標準幅度范圍內(nèi)進行細化，而不必從頭開始，所以不屬于本文所述授予完整裁量權(quán)的情況，僅屬于羈束裁量權(quán)設定。

在我國的立法、行政和司法實踐中，專門的授權(quán)性規(guī)定并不罕見。比如作為北京市地方性法規(guī)的《北京市實施〈中華人民共和國大氣污染防治法〉辦法》第24條即授權(quán)北京市政府可以根據(jù)大氣環(huán)境質(zhì)量狀況，在一定區(qū)域內(nèi)對機動車采取限制車型、限制時間行駛的交通管制措施。就此，北京市政府發(fā)布的有關(guān)本市車輛限行的39號《通告》即具有明確的上位法授權(quán)而具有法律效力?！?6〕針對該《通告》，有機動車駕駛?cè)嗽V稱該文件所規(guī)定的常態(tài)化限行措施在《道路交通安全法》等上位法中皆無規(guī)定，屬于無上位法規(guī)定的規(guī)范性文件。參見“張興訴北京市公安局交通管理局朝陽交通支隊呼家樓大隊交通管理行政處罰案”，（2009）二中行終字第677號。本案中的當事人顯然狹義理解了“上位法規(guī)定”的含義，而將獲得上位法明確授權(quán)這一情形排除出去。相似地，我國《廣告法》第32條規(guī)定縣級以上地方人民政府禁止設置戶外廣告的區(qū)域不得設置戶外廣告，由此賦予縣級以上人民政府劃定禁止設置廣告區(qū)域的權(quán)力。只要不與其他規(guī)范抵觸，政府文件不論在何處禁止設置戶外廣告皆可被認為具有明確的上位法規(guī)定。

在以上事例中，上位法對于授權(quán)的規(guī)定均針對具體行為且范圍明確，筆者認為，唯有達到這一程度的授權(quán)條款方能被認為是一項明確的上位法規(guī)定。而寬泛地規(guī)定某行政機關(guān)負責某項工作，或者僅僅是規(guī)定職權(quán)的表述不能被視為下位法獲得了授權(quán)。例如，《種子法》第3條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門分別主管本行政區(qū)域內(nèi)農(nóng)作物種子和林木種子工作?！边@屬于一種組織法意義上的職權(quán)性規(guī)定，不能被用作行政機關(guān)制定具體種子管理規(guī)范性文件的依據(jù)。

在西方國家，一項合法的授權(quán)也需要附加諸多條件，例如，德國《基本法》第80條即要求法律須規(guī)定授權(quán)內(nèi)容、目的和范圍。在其實踐中，通常認為這種授權(quán)條款需要指出一個基本的方向，以使得行政相對人有足夠的信息判斷行政機關(guān)可能的規(guī)則?！?7〕Uwe Kischel, “Delegation of Legislative Power to Agencies: A Comparative Analysis of United States and German Law”, 46 Administrative Law Review 213 (1994).美國法上的“禁止授權(quán)原則”（nondelegation doctrine）雖然已經(jīng)在一定程度上虛化，〔18〕在1989年的一個案件中，美國聯(lián)邦最高法院承認由于國會不可能提供行政所要求的全部立法工作，因此即便用寬泛的語言進行授權(quán)也是合適的。See Mistretta v. United States, 488 U.S. 361 (1989).但是也仍然保持了授權(quán)需要附加“可理解的原則”（intelligible principle）的要求?！?9〕See J. W. Hampton, Jr. & Co. v. United States, 276 U.S. 394 (1928).因此，授予裁量權(quán)的行為并非上位法隨意規(guī)定即可成立，而必須針對具體事項具有一定的內(nèi)容，簡單規(guī)定某行政機關(guān)負責某項工作不構(gòu)成明確的授權(quán)依據(jù)。

三、行政訴訟中法院對待上位法不明確之規(guī)范性文件的態(tài)度

對于上位法依據(jù)不明確的行政規(guī)則的效力理論建構(gòu)必須基于現(xiàn)實的司法實踐。通過對于法院判決的觀察與梳理，我們可以了解到在行政規(guī)則效力的判斷過程中，究竟何種因素才是重要的。本文的研究基于“北大法寶”數(shù)據(jù)庫收錄的在《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》、《最高人民法院審判指導參考》、《中國審判案例要覽》、《中國審判指導》、《人民法院報》、《人民司法?案例》和《最高人民法院判案大系》等上發(fā)布的行政法領(lǐng)域案例?！?0〕以上出版物截至本文寫作時所包含的所有行政法領(lǐng)域案例一共有2708個，占其全部收錄的行政法案例的2.8%。運用“規(guī)范性文件”、“行政規(guī)范”、“行政規(guī)則”、“行政規(guī)定”等為關(guān)鍵詞進行搜索，獲得案例432個，占被搜索案例總數(shù)的15.8%，其中自2004年5月18日最高人民法院《座談會紀要》發(fā)布以來至本文寫作時的案例共有147個，占案例總數(shù)的5.4%。根據(jù)筆者對于這147個案例的閱讀與歸納，其中法院對于涉案的行政規(guī)則進行明示或者默示效力判斷的案件共有95個?！?1〕在另外的51份判決中雖然提及“行政規(guī)則”這一語詞，但并沒有涉及對行政規(guī)則的適用，與本文主題無關(guān)，故略去。根據(jù)上文所述的標準，上位法依據(jù)明確的有29個案件；剩余的66個上位法依據(jù)不明確的案件（占具有行政規(guī)則效力判斷情形案件的69.5%）可以根據(jù)“肯定性結(jié)果—否定性結(jié)果”、“較淺審查—較深審查”兩個維度被歸入四種情形之中，分別是“結(jié)果肯定且審查較淺”、“結(jié)果肯定且審查較深”、“結(jié)果否定且審查較淺”、“結(jié)果否定且審查較深”。這里的結(jié)果肯定與否并非是指行政機關(guān)最終是否敗訴，而是指法院對于涉案行政規(guī)則的評價，若法院肯定規(guī)則的效力，那么為結(jié)果肯定，反之則為結(jié)果否定。審查較淺還是較深則涉及法院在規(guī)則適用時是否進行了反思：若沒有進行反思而直接適用規(guī)則，那么審查較淺，包括的情形如“不說明理由直接適用”、“以不抵觸上位法為由認定效力”和“直接否定規(guī)范性文件效力”；若在適用時運用法律解釋工具進行了反思或者價值衡量，則屬于較深入的審查，包括的情形有“肯定規(guī)范性文件的合理性或權(quán)威性并認定效力”和“以規(guī)范性文件違反法律的原則、精神或侵犯權(quán)利為由否定效力”等。

需要說明的是，筆者所考察的判決并不能完整地覆蓋涉及行政規(guī)則效力裁判的全部案件，但是收集了一定時期內(nèi)最高人民法院各個相關(guān)出版物發(fā)表的關(guān)于本主題的所有案例。這些案例經(jīng)由最高人民法院編寫機構(gòu)篩選，具有典型意義，代表了各級法院較高的審判水平，并對全國各級法院的裁判具有指導作用。因此，可以說本文的研究在一定程度上代表了我國法院對于行政規(guī)則效力的態(tài)度。同時，在這些判決書之后大多附帶了案件主審法官對于案件裁判的解析，其中交代了法官在作出判決時的考慮因素，大大豐富了判決書的內(nèi)容。筆者在分析時也將這些審理案件法官對于案件的分析視為判決書的一部分，等同于案件的說理部分。原因在于，我國法院判決書說理基于現(xiàn)實考慮往往較為簡略，所以法官撰寫的案件解析無疑可以成為窺探法官在審理過程中真實思路的重要材料。

（一）結(jié)果肯定且審查較淺

1.不說明理由直接適用

在66個行政規(guī)則上位法不明確的案件中有36個案件的法官沒有對涉案行政規(guī)則的效力進行評價，而直接予以適用，占54.5%，在所有判決類型中所占比例最大。通過對判決書內(nèi)容的歸納，筆者認為其中存在3個較為典型的原因，即行政規(guī)則為技術(shù)規(guī)范或者標準、行政規(guī)則是程序規(guī)定以及行政規(guī)則所調(diào)整的領(lǐng)域缺乏其他可供參照的基本制度。

首先，絕大多數(shù)的技術(shù)規(guī)范和標準得到了法院的直接適用，特別是在各個行業(yè)中存在的國家標準。比如在“鹽城市奧康食品有限公司東臺分公司訴鹽城市東臺工商行政管理局食品安全行政處罰案”中，原告奧康公司在其經(jīng)營的金龍魚調(diào)和油標簽上標明了“橄欖原香”字樣，不過被告東臺工商局在檢查中發(fā)現(xiàn)標簽中并未注明劑量，于是根據(jù)GB7718-2004《預包裝食品標簽通則》認定原告行為違法。法院在審判中直接認定了作為國家標準的《預包裝食品標簽通則》之效力，并引用作為審判的依據(jù)?！?2〕參見《最高人民法院公報》 2014年第6期，第45-48頁。但這并不意味著只有國家標準才會得到法院的尊重，事實上其他非國家標準的技術(shù)規(guī)則同樣得到法院的重視。在“北京金星鴻業(yè)電梯有限公司訴北京市朝陽區(qū)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局不服安全監(jiān)察行政處罰案”中，原告金星鴻業(yè)公司管理的電梯發(fā)生夾人致死事故，被告朝陽區(qū)質(zhì)監(jiān)局對其進行處罰，原告不服處罰訴至法院。法院在判決中直接引用了被告質(zhì)監(jiān)局提供的建筑工業(yè)行業(yè)標準JG135-2000《雜物電梯》和國家質(zhì)檢總局發(fā)布的TSGT5001-2009《電梯使用管理與維護保養(yǎng)規(guī)則》駁回了原告的訴訟請求?！?3〕（2011）二中行終字第937號。相似的案件還有很多，如“鄭新強不服廈門市人民政府土地房屋行政登記案”，（2006）廈行終字第110號；“于欽業(yè)等與高密市規(guī)劃局工程規(guī)劃許可糾紛上訴案”，（2012）濰行終字第50號等。法院在審判過程中直接適用技術(shù)標準或規(guī)范反映了法院對于行政機關(guān)以特定形式表現(xiàn)出來的專業(yè)知識的肯定。

其次，對于程序規(guī)范法院也一般傾向于徑直適用。在“邱正吉等不服廈門市規(guī)劃局規(guī)劃行政許可案”中，臺灣商人邱正吉等向本案第三人大洋公司購買某樓房的一、二層商場，并根據(jù)原始施工圖與大洋公司簽訂合同。但大洋公司變更了施工圖，且利用規(guī)劃局對其調(diào)整后施工圖的《批復》向原告主張更多的價款。原告認為規(guī)劃局的變更規(guī)劃的行為未按照建設部等七個部委聯(lián)合發(fā)出的建住房（2002）123號《關(guān)于整頓和規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序的通知》的要求舉行聽證，因此違法。法院同意并認為《關(guān)于整頓和規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序的通知》雖然不屬于正式法律文件，但具有“實際操作的意義”，應當適用?！?4〕“邱正吉等不服廈門市規(guī)劃局規(guī)劃行政許可案”，（2008）廈行初字第6號。另在“彭世媛等不服南寧市規(guī)劃管理局規(guī)劃行政許可案”中，南寧市中級人民法院同樣也依照這一文件認定南寧市規(guī)劃管理局審批的規(guī)劃內(nèi)容變更未進行聽證，因而違法?！?5〕“彭世媛等不服南寧市規(guī)劃管理局規(guī)劃行政許可案”，（2010）南市行終字第55號。此外，“北京中裕恒科技有限公司不服北京市商務委員會國際招投標行政處理決定案”〔26〕（2010）東行初字第204號。以及“謝雯訴北京市崇文區(qū)教委不服申訴決定案”〔27〕（2004）二中行終字第246號。等也均反映了法院在處理程序規(guī)定時的高度尊重態(tài)度。法院對于涉及程序的行政規(guī)則直接適用的原因可能在于程序性規(guī)范在增強政策可操作性的同時一般不容易構(gòu)成對于當事人實體權(quán)利的侵害。在本類別的36個案例中，涉及程序規(guī)則的就占到13個，超過1/3。

最后，對于實體性的政策，法院可能因為行政規(guī)則具有全局性影響或其所規(guī)制的領(lǐng)域缺乏其他可供參照的制度而選擇直接適用行政規(guī)則。這一現(xiàn)象常見于針對收費或補償、補助標準等涉及財政、變化較多、地方差異較大的行政規(guī)則的審查。例如，在“槐永宏等不服石林彝族自治縣計劃生育局行政征收案”中，〔28〕（2004）石行初字第2號。原告槐永宏因違法生育而被當?shù)赜嬌终魇樟松鐣狃B(yǎng)費，對此原告提起訴訟。法院在裁判中適用《云南省社會撫養(yǎng)費征收管理規(guī)定》〔29〕云政發(fā)（2002）110號。認定計生局征收的社會撫養(yǎng)費數(shù)額違法。該規(guī)定僅僅只是云南省政府發(fā)布的一個文件，〔30〕其上位的《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》規(guī)定社會撫養(yǎng)費的具體征收標準由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。按照本文先前所提出的標準，《云南省社會撫養(yǎng)費征收管理規(guī)定》的上位法僅有概括性授權(quán)，屬于依據(jù)不明確的情形。但是唯有該文件設定了云南省范圍內(nèi)社會撫養(yǎng)費的征收標準，同時這也是省政府結(jié)合本省情況進行政策考量的結(jié)果，故法院可能因此而選擇直接適用。例如，“謝玉華不服南京市江寧區(qū)勞動和社會保障局勞動保障行政確認案”〔31〕（2006）寧行終字第90號。中的原告在2003年遭遇工傷，此時《工傷保險條例》尚未生效，法院判決所依據(jù)的是1996年由勞動部制定的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》〔32〕勞部發(fā)（1996）266號。，該辦法在工傷保險制度尚不健全的情況下起到了建立基本制度的作用。再例如，“李彥啟訴邳州市陳樓鎮(zhèn)人民政府不依法履行優(yōu)待金給付義務案”中所涉及的《江蘇省擁軍優(yōu)屬工作若干規(guī)定》〔33〕蘇政發(fā)（1997）74號。亦得到了法院在實踐中的遵守。本案中原告之子在部隊中被評為優(yōu)秀士兵，原告依此向當?shù)厝嗣裾暾垉?yōu)待金，而被告支付的優(yōu)待金數(shù)額低于上述規(guī)定的標準。法院根據(jù)江蘇省政府發(fā)布的這一非規(guī)章的文件認定被告應按照規(guī)定補發(fā)優(yōu)待金的差額。與上列案件相似，許多填補某個領(lǐng)域規(guī)范空白的標準或政策均在法院獲得了直接適用?！?4〕參見“羅壽芬等訴瀘州市勞動和社會保障局行政確認案”，（2004）瀘行終字第7號；“重慶天盛金屬制造有限公司不服重慶市財政局財政行政處罰決定案”，（2008）渝一中法行終字第348號等。當然，獲得直接適用的具有實體性的行政規(guī)則也可能是行政機關(guān)帶有政策性的法律解釋，〔35〕參見“江陰市川江酒業(yè)有限公司不服無錫市江陰質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局要求辦理生產(chǎn)許可證案”，（2010）錫行終字第0072號。它們同樣起到建立規(guī)范的作用。

至此，我們通過歸納案例提出了法院直接適用行政規(guī)則的三種原因，但是仍然需要回答的問題是，為何直接適用的情形會如此之多。敏銳的觀察者可能會指出，之所以法院直接適用行政規(guī)則的案件數(shù)量超過所有被統(tǒng)計案件的一半，是因為其中許多案件所涉及的行政規(guī)則并未遭到相對人的挑戰(zhàn)。對于沒有引發(fā)爭議的文件，法院自然也缺少進一步審查的動力。的確，在本類別中，行政規(guī)則未遭到挑戰(zhàn)之案例的比例占到了本類案例數(shù)的九成。不過，并非所有不存在爭議的行政規(guī)則均獲得法院的直接適用，在下文將述的其余分類中，亦有相當部分案件當事人未對所涉行政規(guī)則本身提出異議。

當然，不可否認的是，對于行政規(guī)則缺乏爭議這一變量可能會影響前文對于法院直接適用行政規(guī)則之原因的歸納。那么這一因素又與前述三項原因之間存在何種聯(lián)系？筆者認為，行政規(guī)則缺乏爭議的確是導致法院放松審查的原因之一，但主要影響的是對上述第三種情況的解釋，即實體性的政策規(guī)定。因為不論是技術(shù)規(guī)范還是程序規(guī)則，在一般情況下均很少引發(fā)爭議，其原因與法院直接適用的原因在很大程度上是相同的：技術(shù)規(guī)范的專業(yè)性和程序規(guī)范的相對中立性在促使法院尊重的同時也顯著降低了相對人提出爭議的可能性。實際上，在67個案件涉及的所有行政規(guī)則中，大多數(shù)的技術(shù)規(guī)則和程序規(guī)則都在本類別之中，在某種程度上也間接說明這兩類規(guī)則確實較少受到挑戰(zhàn)。

所以，行政規(guī)則在審判中未受爭議這一因素可能主要影響對法院尊重部分實體政策性文件的解釋，但這一點也并未完全取消上文所解釋原因的作用。事實上在一些案件中，即便行政規(guī)則受到了當事人的質(zhì)疑，法院也仍然選擇直接適用行政規(guī)則。例如，在“李元溢訴仙游縣社會勞動保險中心補繳基本養(yǎng)老保險費并重新計算和發(fā)放基本養(yǎng)老保險待遇案”中，〔36〕（2010）莆行終字第121號。原被告雙方就原告工齡的計算方式發(fā)生爭議。原告認為，勞動保障部門借以計算工齡的閩勞社辦[2004]240號文件與勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2002]323號文件的內(nèi)容相互沖突。不過在法院看來，勞動與社會保障部的文件并沒有要求地方必須按照其所規(guī)定的方式計算工齡，因此選擇支持福建省地方行政規(guī)則的計算方式。又例如，在“蘇翔訴廈門市同安區(qū)民政局不履行社會救助義務糾紛案”中，〔37〕（2011）廈行終字第28號。廈門市政府通過廈府辦（2010）8號文件對有資格申請殘疾人低保費的范圍進行了變動，將包括原告在內(nèi)的四級智力殘疾人定位為有生活自理能力的殘疾人并排除出低保范圍。原告對此標準不滿，訴至法院，但法院拒絕對該廈府辦（2010）8號文件的合法性進行評論。再例如，在“楊志謙等不服廈門市同安區(qū)人口和計劃生育局不批準生育第二胎行政決定案”中，〔38〕（2009）廈行終字第107號。原告作為城市戶口居民，欲生育二胎，通過投靠父母的方式將戶口重新遷入農(nóng)村。被告廈門市同安區(qū)人口和計劃生育局根據(jù)福建省人口計生委作出的閩人口發(fā) [2007]76號《農(nóng)村人口生育政策適用的規(guī)定》及福建省人口計生委作出的閩人口發(fā)[2008]58號《(農(nóng)村人口生育政策適用的規(guī)定)補充說明》認定原告不符合《福建省計劃生育與人口條例》中“農(nóng)村人口”的資格。法院在判決中以上述文件作為行政機關(guān)的應用解釋應得到適用，故在相對人對其合法性有異議的情形下支持了行政機關(guān)的解釋。法院在當事人對于行政規(guī)則內(nèi)容有爭議的情況下仍然選擇直接適用無疑體現(xiàn)了行政規(guī)則本身的作用。

2.以不抵觸上位法為由認定效力

在筆者考察的涉及上位法不明確的行政規(guī)則的案例中，有7個案件的法官以行政規(guī)則與上位法不抵觸為由，肯定了其效力，占10.6%，其中4個案件的當事人雙方對于行政規(guī)則本身不存在爭議。這種方式相比于法院直接適用而言表面上增添了一定的審查強度，即尋找上位法依據(jù)；但是，對于上位法不明確的行政規(guī)則來說，事實上法官無法找到直接的依據(jù)。此時認定該行政規(guī)則因不抵觸上位法而具有效力實際上就是承認行政規(guī)則以其內(nèi)容自身而具有效力。因此，在筆者看來，所謂的不抵觸上位法與前述直接適用行政規(guī)則并不存在顯著的差別，即便是直接適用行政規(guī)則，法院在理論上也應當確保被適用的文件與上位法不相抵觸。從這一類案件內(nèi)容的實際來看，法院的態(tài)度與上一類案件確實是相似的。筆者將這種情形單列一項的原因在于，以不抵觸上位法為由認定效力在形式上有別于對行政規(guī)則的直接適用，至少法官在此處表現(xiàn)出了審查行政規(guī)則效力的意識。

與上一類一樣，本類案件也包含有對技術(shù)標準和程序規(guī)則的審查。在“曹兵不服海南省公安廳公務員錄用案”中，〔39〕（2005）海中法行終字第19號。原告認為人事部、公安部《公安機關(guān)錄用人民警察體檢項目和標準》對于轉(zhuǎn)氨酶的要求與正常參考值不一致，構(gòu)成歧視。法院則指出該文件中有關(guān)體檢要求的規(guī)定沒有與憲法和法律等上位法相抵觸，應當適用。在“魏煌生、魏堯生不服寧化縣人民政府頒發(fā)房屋所有權(quán)證案”中，〔40〕（2005）寧行初字第6號。行政機關(guān)未按照司法部和建設部《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》規(guī)定的程序操作，而法院認為這一通知本身未違反上位法，應具有效力，故判定行政行為違法。

除此以外的案例所涉及的行政規(guī)則皆為實體政策性文件，其中一部分屬于行政機關(guān)帶有政策選擇的法律解釋或者針對模糊法律條文的政策性細化?！?1〕雖然此處的行政規(guī)則是執(zhí)行性或者解釋性的，但如前文第二部分所述，這并不意味著它們具有明確的上位法依據(jù)。事實上本部分所舉事例涉及的行政規(guī)則均帶有明顯的政策性決定因素，不是對上位法嚴格的邏輯展開。例如，在“余巧蘭不服東臺市公安局公安行政處罰案”中，〔42〕（2009）東行初字第0008號。被告東臺公安局認為個體工商戶余巧蘭對發(fā)生在其經(jīng)營的休閑中心的賣淫、嫖娼活動，放任不管、不采取措施制止，故對于其所在“單位”——休閑中心進行處罰。此處，對于“個體工商戶”是否可以被視為單位這一問題，法院認為 “將個體工商戶作為被處罰的對象，法律沒有禁止性規(guī)定”，故遵從了《公安部法制司對個體旅店業(yè)等是否屬“單位”的請示的答復》，〔43〕公法（1992）12號。將個體工商戶視作單位。

這里，是否將個體工商戶作為單位看待是一個事關(guān)行政處罰范圍的重要政策性決定，法院以行政機關(guān)的政策選擇不抵觸上位法為由予以支持，意味著法院放棄了對其中政策性問題的評價。又例如，“廈門水務中環(huán)污水處理有限公司不服廈門市環(huán)境保護局海滄分局行政處罰決定案”〔44〕（2009）廈行終字第39號。中，法院認定國家環(huán)?？偩帧蛾P(guān)于委托他人運輸固體廢物過程中丟棄廢物的行為法律適用問題的復函》是在其職權(quán)范圍內(nèi)結(jié)合部門實際情況，有針對性地解決具體問題的行政規(guī)則，沒有與法律、法規(guī)和規(guī)章沖突，可以參照適用。在該《復函》中，國家環(huán)?？偩謱τ谖兴诉\輸固體廢物過程中丟棄廢物的行為的法律責任作了分配。類似的案件還包括“北京金洋天藍科技發(fā)展有限公司不服北京市工商行政管理局行政處罰案”?！?5〕（2006）一中行終字第668號，主審法官對案件的評析部分指出了其對適用行政機關(guān)裁量基準的考慮。

另一部分則屬于行政機關(guān)自主性政策。如在“張熾脈、裘愛玲訴紹興市人民政府不履行招商引資獎勵法定職責案”中，被告紹興市政府《紹興市人民政府關(guān)于對市區(qū)外（內(nèi)）商投資項目引薦者實行獎勵 的規(guī)定通知》〔46〕紹政發(fā)（2002）6號。，規(guī)定對直接介紹外（內(nèi)）商投資者來紹興市區(qū)投資的境內(nèi)外機構(gòu)、單位和有關(guān)個人，按外（內(nèi)）商投資項目實 際到位金額的3%給予獎勵。這一規(guī)定是地方政府為了發(fā)展本地經(jīng)濟而專門設立的獎勵性舉措，乃是地方政府的政策工具之一。法院認為只要未違法上位法，其效力就應當?shù)玫娇隙ǎ瑢τ谛姓C關(guān)和相對人均有拘束力?！?7〕相似的案件還可參見“陳舜文、陳麗云訴南華大學頒發(fā)畢業(yè)證、學位證案”，（2005）衡中法行終字第77號。

本類別與上一類別一道，構(gòu)成了對于行政規(guī)則的“較淺”審查模式，因為不論是直接適用行政規(guī)則，還是以不抵觸上位法為由肯定行政規(guī)則的效力，法院均只是以現(xiàn)有明確的上位法條文為參照，而沒有深入考察行政規(guī)則的內(nèi)容。這與下文將述的“較深”審查模式存在明顯的不同。

（二）結(jié)果肯定且審查較深

與上文所述案例中法院的消極形象不同，在另一些案件中，法院展現(xiàn)出了對于行政機關(guān)行政規(guī)則較深程度的介入。在全部的66個案件之中，有11個案件的法院在缺乏上位法明確依據(jù)的情況下闡述了肯定行政規(guī)則效力的考量因素，占16.7%，其情形大約包含以下兩種。

第一，肯定行政規(guī)則內(nèi)容的合理性。對于部分缺乏上位法明確依據(jù)的案件，法院并沒有僅僅停留在行政規(guī)則是否符合上位法這一問題之上，而是更進一步地討論了行政規(guī)則的背景、意義與社會效果。例如，“大徐村二組訴茌平縣人民政府土地行政登記糾紛案”涉及村民小組是否可以擁有集體土地所有權(quán)的問題，當事人雙方爭議激烈。支持方認為肯定村民小組的所有權(quán)與農(nóng)村中各村民小組的農(nóng)民普遍按原生產(chǎn)隊界限經(jīng)營、管理各自的土地這一實際狀況相符，按此處理也有利于農(nóng)村穩(wěn)定。反對方則認為村民小組沒有相應的組織機構(gòu)，大多無實際的管理能力，農(nóng)村土地發(fā)包普遍由村委會統(tǒng)一管理，土地應歸村集體所有。法院最終依照國務院批轉(zhuǎn)的《農(nóng)業(yè)部關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系的意見》，支持村民小組擁有集體土地所有權(quán)。審理法官在附后的案件評析中詳細敘述了這一選擇的理論邏輯，我們可以發(fā)現(xiàn)事實上法院是在進行了較為細致的政策考量后方才認定了該文件的效力?！?8〕周公法：《大徐村二組訴茌平縣人民政府土地行政登記案》，載《行政審判指導》2006年第2輯。

再例如，在“閆才源訴焦作市公安局不予變更姓名案”中，〔49〕（2005）山行初字第4號。原告在兩次更改姓名的基礎之上，第三次向公安機關(guān)申請更改姓名。被告焦作市公安局根據(jù)《公安部三局關(guān)于執(zhí)行戶口登記條例的初步意見》拒絕再次為原告更改姓名。原告認為此行為侵犯自己的姓名權(quán)。法院在審理中指出：“在實際生活中，一個人的姓名與其所進行的經(jīng)濟或其他社會活動是聯(lián)系在一起的，隨意改變姓名，就有可能引起社會秩序的混亂，并造成民事、商事等活動無序的局面?！睋?jù)此，法院認為公安機關(guān)依其行政規(guī)則做出的行為并沒有侵犯原告的姓名權(quán)。同樣涉及姓名權(quán)的“方某不服公安機關(guān)變更姓名決定案”中，〔50〕（2007）河行初字第92號。法院對于未成年人向公安部門申請變更姓名，是否必須經(jīng)其父母同意這一問題在判決解析中進行了社會利益的衡量，并認可了公安部《關(guān)于父母離婚后子女姓名變更有關(guān)問題的批復》的效力。

另外涉及法院通過合理性審查而認定行政規(guī)則效力的案件還包括：“何斌訴無錫市公安局簽發(fā)出國護照的行政許可行為案”、〔51〕（2001）崇行初字第6號?！笆符惤V江蘇省國土資源廳不履行土地信息公開法定職責案”、〔52〕（2011）蘇行終字第0066號，參見案件解析部分。“中國航空器材進出口總公司不服北京市工商行政管理局朝陽分局行政處罰案”、〔53〕（2006）二中行終字第490號?！凹Ч饷髟V山西省工商行政管理局工商行政登記案”〔54〕（2010）晉行終字第107號。等。這些案件所表現(xiàn)出來的共同特點在于法院結(jié)合社會效果、現(xiàn)實情況、法律權(quán)利等因素，對行政規(guī)則的合理性（或廣義合法性）進行了評述，體現(xiàn)了一種“較深”的審查模式。

討論數(shù)學學科知識題與考試大綱標準之間的一致性關(guān)系，首先應明確數(shù)學專業(yè)教師需掌握的數(shù)學學科知識是什么，該怎么衡量標準與評價的一致性，學者對于數(shù)學學科知識的定義不一，這部分將給出本文中數(shù)學學科知識的定義，并介紹一致性的定義和SEC一致性研究方法.

第二，論證行政規(guī)則在形式上的權(quán)威性。與認定行政規(guī)則內(nèi)容合理性不同，在另一些案件中，法院著重于行政規(guī)則在形式上表現(xiàn)出來的特征，并憑借這些特征所帶有的權(quán)威性因素認定文件的效力。例如，在“桂冠公司與大化瑤族自治縣水利局取水許可糾紛上訴案”中，當事人雙方就國辦發(fā)（1995）27號《關(guān)于征收水資源費有關(guān)問題的通知》產(chǎn)生分歧。法院在經(jīng)過深入討論之后，認定了該國辦發(fā)文件的效力。在事后的案件評析中，有一段話體現(xiàn)了法院支持該國辦發(fā)文件具有效力的理由：

采用經(jīng)國務院同意、國務院辦公廳下發(fā)的具有普遍約束力的規(guī)范性文件這種形式發(fā)布最高行政機關(guān)的政令，是我國行政管理的基本手段，也是實現(xiàn)行政效率的基本要求。國家行政管理采用政令的方式可以快速對社會管理事項作出反應：一是彌補立法空白，及時規(guī)范需要管理的事項；二是促進法律的實施，在法律規(guī)范內(nèi)明確具體操作內(nèi)容；三是對新發(fā)的管理事項可以通過適應性、時間性、針對性的規(guī)范調(diào)整，為行政立法積累實踐經(jīng)驗。因此，經(jīng)國務院同意、國務院辦公廳下發(fā)的具有普遍約束力的規(guī)范性文件的應用，是國家行政管理和行政法制建設的重要組成部分。〔55〕（2005）桂行終字第13號，后載于《人民司法?案例》2008年第4期。

通過這段話，我們可以發(fā)現(xiàn)，基于某些現(xiàn)實因素的考慮，法院會選擇肯定某些具有權(quán)威性因素的行政規(guī)則，即便此行政規(guī)則并非法源。與此情形類似的案件還包括“廈門維科自控工程有限公司不服龍巖市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局行政處罰決定案”〔56〕（2004）巖行終字第39號。以及“廣東三星企業(yè)（集團）股份有限公司訴上海浦江海關(guān)沒收行政處罰案”〔57〕（2004）滬高行終字第7號。等。在這些案件中，雖然法院并非是對行政規(guī)則的內(nèi)容進行審查，但是相比直接適用或以不抵觸上位法為由認定效力而言，法院闡明了自身肯定行政規(guī)則效力的原因，同樣也屬于一種“較深”的審查模式。

（三）結(jié)果否定且審查較淺

法院并非在審判中總是維持行政規(guī)則的效力，在本文參閱的所有判決中，有將近兩成案件的法官對于所涉行政規(guī)則作出了否定性評價。其中有兩個案件的法院以行政規(guī)則本身不具有法律效力為由而直接予以否定。在“桐廬縣桐君街道閬苑村民委員會與桐廬縣人民政府案”中，〔58〕（2014）浙杭行初字第116號。被告桐廬縣人民政府與三獅集團簽訂投資協(xié)議書，約定由企業(yè)開采該縣境內(nèi)的石灰?guī)r礦。原告閬苑村民委員會認為其在資源開發(fā)過程中未獲得《桐廬縣采礦權(quán)有償出讓實施辦法（試行）》〔59〕桐政發(fā)（2003）55號。所規(guī)定的村一級40%的礦產(chǎn)資源收益，故提起訴訟。法院在判決中認為作為上位法的《浙江省礦產(chǎn)資源管理條例》并沒有采礦權(quán)出讓金返村比例的相關(guān)規(guī)定，而《桐廬縣采礦權(quán)有償出讓實施辦法（試行）》只是一個規(guī)范性文件的一般規(guī)定，本身不能直接作為桐廬閬苑村要求桐廬縣人民政府返還40%采礦權(quán)凈出讓金的依據(jù)。本案中法院的邏輯在于縣政府發(fā)布的文件不屬于法源，因此可以不予考慮。另在“景會霞不服北京市公安局公共交通安全保衛(wèi)分局事故調(diào)查結(jié)論案”中，〔60〕（2008）二中行終字第6號。法院同樣對行政規(guī)則不予承認。本案中，一名乘客被地鐵撞軋身亡，其親屬不服公安部門的調(diào)查結(jié)論，認為在事故調(diào)查報告中使用了“跳下”等主觀性詞語，不符合北京市公安局發(fā)布的《辦理非正常死亡案件工作規(guī)定（試行）》的要求。主審法官在案情解析中認為《辦理非正常死亡案件工作規(guī)定（試行）》作為法律位階在規(guī)章以下的規(guī)范性文件，不是法院判案的有效法律依據(jù)，法院不能予以參照適用。

以上兩個案件的做法較為罕見，正如后文將要敘述的，通常否定行政規(guī)則效力的判決會在說理中更加詳細地表明理由，以突顯法院的謹慎與重視。僅以行政規(guī)則本身地位為由，否定其效力的做法并不屬于法院對待行政規(guī)則的典型態(tài)度。不過，本部分所列舉案例也存在其特殊之處，即雖然法院在判決中否定了行政規(guī)則的效力，但是最終的判決結(jié)果卻均有利于行政機關(guān)。

（四）結(jié)果否定且審查較深

絕大多數(shù)否定行政規(guī)則效力的案件都對作出決定的原因進行了說明。雖然法院總是試圖使其判決看上去更像基于現(xiàn)有法律條文作出的決定，但從實質(zhì)上來說，這些判決所真正依賴的是抽象的法律原則、精神甚至法院對于政策合理性的判斷。在本文所統(tǒng)計的案件中，此類別的案件有10個，占15.2%。

在“北京市通州區(qū)漷縣鎮(zhèn)后尖平村村民委員會訴北京市通州區(qū)漷縣鎮(zhèn)人民政府履行追繳公章法定職責案”中，〔61〕（2008）通行初字第27號。法院援用基層自治的基本原則作出判決。本案原告后尖平村村委會的前后兩任村主任之間存在矛盾，后任村主任未能繼承掌握村委會印章。在要求鎮(zhèn)政府按照民政部、公安部《關(guān)于規(guī)范村民委員會印章制發(fā)使用和管理工作的意見》為其追繳印章無果后，該新任村主任將鎮(zhèn)政府告上法院。然而法院判決否定了民政部、公安部《印章工作意見》的效力。主審法官在評析中指出：“村委會系村民自治組織，其管理有獨特性，如果任意層級的法律文件都可以規(guī)定鎮(zhèn)政府對村委會的管理權(quán)，勢必影響村委會的自治管理。”法院的這一決定事實上已經(jīng)形成了對于行政機關(guān)決定的深度介入。相似地，“陳山河與洛陽市人民政府、洛陽中房地產(chǎn)有限責任公司行政賠償案”〔62〕（2014）行監(jiān)字第148號。中的法院認為在房屋價格明顯上漲且被拆遷人未及時獲得合理補償安置的前提下，適用洛陽市《1997年拆遷安置補償標準》確定的拆遷補償安置款，對于原告而言明顯有失公平，故在公平原則之下否定了洛陽市地方補償安置標準在本案中的效力。〔63〕涉及運用法律原則判斷行政規(guī)則效力的案件還包括“莊惠珍不服廈門市人事局人事行政確認案”，（2009）思行初字第92號。法律原則還可能來源于法院對于權(quán)利的解讀，比如在“點頭隆勝石材廠不服福鼎市人民政府行政扶優(yōu)扶強措施案”中，被告福鼎市政府以政府辦文件的形式下發(fā)《玄武巖石板材加工企業(yè)扶優(yōu)扶強的意見》要求原料石材優(yōu)先供應扶優(yōu)企業(yè)。法院最終以公平競爭權(quán)為由判決該行為違法。參見《最高人民法院公報》2001年第6期，第211-213頁。

除了根據(jù)法律原則的判斷外，法院還可能依照法律精神判斷行政規(guī)則的效力。在“無錫市綠寶石電動自行車廠不服余干縣公安消防大隊公安消防行政確認案”中，〔64〕（2005）饒中行終字第2號。法院否定了公安部《關(guān)于對火災事故責任認定不服是否屬行政訴訟受案范圍的批復》中將火災事故排除出行政訴訟受案范圍的做法。主審法官的意見認為，公安機關(guān)是國家管理公共安全的重要行政執(zhí)法機關(guān)，其對消防安全工作進行管理，并對火災事故進行原因認定和責任認定是其行使公安行政管理職權(quán)作出的具體行政行為。其具體行政行為是否合法，直接影響到當事人的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。將其納入行政訴訟受案范圍，符合行政訴訟法的立法精神。另外，“周某訴上海市人力資源和社會保障局政府信息公開案”〔65〕（2010）黃行初字第31號。中的法院則以《政府信息公開條例》的立法精神為由，否定了行政機關(guān)援引《人事部關(guān)于重新組建專業(yè)技術(shù)職務評審委員會有關(guān)事項的通知》而對相關(guān)評審委員會人員名單保密的行為。相關(guān)案件亦可參見“何仁官訴上海市公安局奉賢分局不履行保護財產(chǎn)權(quán)法定職責案”?！?6〕（2003）奉行初字第10號。

在另一些案件中，法院有時也以自己對于法律的解釋替代行政機關(guān)在行政規(guī)則中的解釋，或者直接根據(jù)政策合理性作出判斷。例如，在“韋正能訴瀘州市公安局江陽區(qū)分局治安行政處罰案”〔67〕（2005）瀘行終字第150號。中，法院不同意《公安部關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》中對于“賣淫嫖娼”行為外延的界定，而根據(jù)自己的理解重新解釋了賣淫嫖娼這一概念。而在“吳建敏訴北京市朝陽區(qū)殘疾人聯(lián)合會要求報銷培訓學費案”中，法院則根據(jù)社會現(xiàn)實對于殘聯(lián)的《北京市殘疾人職業(yè)技能培訓學費補貼暫行辦法》〔68〕京殘發(fā)（2001）43號。進行了擴展解釋。在涉及商標權(quán)的“杭州啄木鳥鞋業(yè)與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會、七好(集團)有限公司商標爭議行政糾紛案”中，〔69〕（2011）知行字第38號。法院針對《類似商品和服務區(qū)分表》指出，在商標異議、爭議和后續(xù)訴訟以及侵權(quán)訴訟中進行商品類似關(guān)系判斷時，不能機械、簡單地以《區(qū)分表》為依據(jù)或標準，而應當考慮更多實際要素，結(jié)合個案的情況進行認定。

本部分所列案件所體現(xiàn)出來的共同特點在于法院并沒有局限于上位法有限的規(guī)定，而是更多從“實質(zhì)法治”的角度，運用多元化的標準評價行政規(guī)則的效力。這也相應意味著更加深入地審查行政規(guī)則的內(nèi)容。

四、不同審查方式產(chǎn)生的原因及其問題

以上被筆者界定為上位法不明確的66個案件共被分入了4個類別之中，其中，屬于較淺審查模式的案件共有45件，占68.2%，較深審查模式的案件有21件，占31.8%?！?0〕當然，由于本文所考查的案件均屬于各級法院和最高法院案例編選機構(gòu)經(jīng)過篩選之后的典型案例，我們可以合理推斷，在這些案件中，法院較深審查模式被運用的比例高于一般情形。從對上文所舉案例法院判決思路的歸納來看，我們大致可以勾勒出法院采取不同層次效力判斷模式的緣由。

（一）不同審查方式產(chǎn)生的機理

1.較淺審查方式的產(chǎn)生機理

第一，行政專業(yè)性較強。雖然行政機關(guān)的所有行政規(guī)則相對法院而言都是“專業(yè)”的，但并非所有的行政規(guī)則都可以憑借自己的“專業(yè)性”要求法院尊重；從法理上說，只有較強的行政專業(yè)性方能構(gòu)成降低司法審查強度的原因之一。在本文所考察的案件里，這種較強的行政專業(yè)性主要體現(xiàn)于作為技術(shù)標準或者技術(shù)規(guī)范的行政規(guī)則之中，法院對于這一類別的行政規(guī)則不傾向于進行過多的審查。例如，“北京金星鴻業(yè)電梯有限公司訴北京市朝陽區(qū)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局不服安全監(jiān)察行政處罰案”中，國家質(zhì)檢總局發(fā)布的TSGT5001-2009《電梯使用管理與維護保養(yǎng)規(guī)則》即因其所體現(xiàn)出來的行政專業(yè)性特征而得到法院的直接適用?！?1〕“北京金星鴻業(yè)電梯有限公司訴北京市朝陽區(qū)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局不服安全監(jiān)察行政處罰案”，（2011）二中行終字第937號。參見該案的案件解析部分。其他的技術(shù)規(guī)則也基本獲得相同待遇。只有在“杭州啄木鳥鞋業(yè)與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會、七好（集團）有限公司商標爭議行政糾紛案”這一個案件中，法院沒有選擇尊重技術(shù)標準，而是指出該標準存在的滯后性。但是從法院在其審慎的用語中仍然表達了這一技術(shù)標準的重要意義，以及作為技術(shù)標準在一般意義上的可適用性?！?2〕參見“杭州啄木鳥鞋業(yè)與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會、七好（集團）有限公司商標爭議行政糾紛案”，（2011）知行字第38號。

與之相反，功能為價值或利益分配的政策性文件，則并不必然被法院視為具有行政專業(yè)性，法院在部分情況下會進行較為嚴格的審視。例如，對村民小組是否應當具有集體土地所有權(quán)，〔73〕參見周公法：《大徐村二組訴茌平縣人民政府土地行政登記案》，載《行政審判指導》2006年第2輯。村委會是否應具有獨立管理自己印章的權(quán)利〔74〕參見“北京市通州區(qū)漷縣鎮(zhèn)后尖平村村民委員會訴北京市通州區(qū)漷縣鎮(zhèn)人民政府履行追繳公章法定職責案”，（2008）通行初字第27號。等問題，法院均作了詳細的考量，并沒有簡單接受行政機關(guān)規(guī)則的邏輯。

第二，對于相對人權(quán)利義務影響較小。除了行政規(guī)則具有較強的專業(yè)性以外，假如文件本身并未對行政相對人的權(quán)利義務構(gòu)成太大的影響，較為中立,則法院亦傾向于較淺的效力審查模式。程序規(guī)范是這一情形的代表。顯而易見，有關(guān)程序的規(guī)定并不直接處分實體權(quán)利，因此對相對人的權(quán)利義務影響不大。同時，在法院眼中，程序規(guī)則具有操作性的意義，構(gòu)成了衡量政府行為的良好標準，故而法院也多傾向于直接適用程序規(guī)則。

第三，法院不愿意干預地方政府總體施政策略。就法官對于不同涉案行政規(guī)則的評析觀察，政治結(jié)構(gòu)上的因素同樣也有可能導致法院采取一種較淺的審查模式。因為行政機關(guān)的許多決策事實上具有全局性的影響，或者說是地方政府系統(tǒng)性政策的一個部分。舉例來說，地方制定的收費、補償、獎勵等標準通常需要考慮當?shù)氐呢斦罩闆r，不同的標準相互之間此消彼長，需要統(tǒng)一謀劃。同時，政府可能會結(jié)合本地實踐，相應突出不同的施政重點。因此，法院若過多介入此類行政規(guī)則的效力判斷，可能會對地方政府的總體施政策略的平衡造成影響。

在中國各個地方的治理結(jié)構(gòu)中，地方黨委和政府對于最終的治理效果承擔政治責任，〔75〕政治責任除了狹義的按照規(guī)定被問責以外，從廣義來說，在地方競爭中失敗而喪失升遷機會同樣屬于一種政治責任。事實上，后一種責任形式乃是地方黨政官員行為的主要激勵。此現(xiàn)象在政治社會學上被稱為“行政發(fā)包制”。這種體制現(xiàn)象的特點之一即在于賦予各級政府以可觀的裁量權(quán)，并按照最終的結(jié)果來評價黨政主官的政績?！?6〕參見周黎安：《行政發(fā)包制》，載《社會》2014年第6期；張靜：《行政包干的組織基礎》，載《社會》2014年第6期。在行政發(fā)包制之下，法律或者上位規(guī)范往往制定得較為抽象模糊，將細節(jié)填充的權(quán)力交給下級政府?！?7〕周雪光：《基層政府間的“共謀現(xiàn)象”——一個政府行為的制度邏輯》，載《社會學研究》2008年第6期。雖然這一做法可能并不完全符合“依法行政”的基本精神，但是卻是我國行政實踐中難以回避的現(xiàn)實。其實，在某種程度上，行政發(fā)包制體現(xiàn)了一種權(quán)力與責任相互統(tǒng)一的關(guān)系。法院由于在當前的政治結(jié)構(gòu)中并不直接承擔治理失敗的政治責任，因此，面對帶有全局性的地方政府行政規(guī)則往往選擇保持謙抑。在本文所舉事例之中，諸如對設定社會撫養(yǎng)費征收數(shù)額的《云南省社會撫養(yǎng)費征收管理規(guī)定》的直接適用，〔78〕參見“槐永宏等不服石林彝族自治縣計劃生育局行政征收案”，（2004）石行初字第2號。以及對重新劃定低保范圍的廈府辦（2010）8號文件效力的肯定〔79〕參見“蘇翔訴廈門市同安區(qū)民政局不履行社會救助義務糾紛案”，（2011）廈行終字第28號。等事例，雖未直接表述，但實際上皆反映了法院對于地方政府自主性決策的尊重。從總體看，絕大多數(shù)具有地方性的、涉及本地經(jīng)濟發(fā)展與社會穩(wěn)定需要的標準、政策均得到了法院的支持。

第四，行政規(guī)則在缺乏上位法的情況下起到了建立社會基本秩序的功能。在某些情況下，由于社會變遷速度快于立法機關(guān)通常的反應速度，為避免出現(xiàn)管理秩序的混亂，行政機關(guān)可能先行制定行政規(guī)則以建立新興領(lǐng)域中的一般規(guī)則。對于這些為滿足及時行政需要而制定的行政規(guī)則，法院也傾向于降低審查的程度。例如，“桂冠公司與大化瑤族自治縣水利局取水許可糾紛上訴案”中的國辦發(fā)（1995）27號《關(guān)于征收水資源費有關(guān)問題的通知》以及“謝玉華不服南京市江寧區(qū)勞動和社會保障局勞動保障行政確認案”中勞部發(fā)[1996]266號《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》等臨時建立制度的文件，在法院眼中代表了一種制度生長初期必不可少的舉措。因此，法院也給予這些行政規(guī)則以較高程度的尊重，而不在效力判斷上過多苛責。

2.較深審查方式的產(chǎn)生機理

當然司法也并非一味地尊重行政規(guī)則，在某些情況下，法院也可能較為深入地評價行政規(guī)則的效力。從本文所涉案例來看，法院采取較為嚴格的審視通常是因為行政規(guī)則明顯損害了相對人的合法權(quán)益，或者法律的基本精神；也即法院在審查中用相對人抽象的權(quán)利或者公平、公正等價值來衡量文件的效力，并認為此項權(quán)利或價值受到了嚴重侵犯。體現(xiàn)法院這一立場最為典型的是《最高人民法院公報》登載的“陳山河與洛陽市人民政府、洛陽中房地產(chǎn)有限責任公司行政賠償案”中法院對于洛陽市當?shù)胤课莶疬w補償標準的否定。從前文敘述可知，類似拆遷補償標準等帶有較強地方性以及影響地方治理全局的行政規(guī)則，法院一般傾向于采取較為保守的態(tài)度，而不愿意進行深入的審查。不過在本案中，由于房地產(chǎn)市場價格在那一時期的飆升，顯然使得原先的補償標準過低，構(gòu)成了“顯示公平”，故而法院最終決定對這一補償標準不予適用?！?0〕參見“陳山河與洛陽市人民政府、洛陽中房地產(chǎn)有限責任公司行政賠償案”，（2014）行監(jiān)字第148號。另外，除了涉及財產(chǎn)的權(quán)益外，法院還因為行政規(guī)則過度限制相對人的訴權(quán)、知情權(quán)，以及侵犯基層自治等原因，否定過行政規(guī)則在其案件中的效力?！?1〕參見“無錫市綠寶石電動自行車廠不服余干縣公安消防大隊公安消防行政確認案”，（2005）饒中行終字第2號；“周某訴上海市人力資源和社會保障局政府信息公開案”，（2010）黃行初字第31號；“北京市通州區(qū)漷縣鎮(zhèn)后尖平村村民委員會訴北京市通州區(qū)漷縣鎮(zhèn)人民政府履行追繳公章法定職責案”，（2008）通行初字第27號。

不過，通過對這些案件及其背景的進一步了解，在部分案件中，法院對于行政規(guī)則的嚴格審查或許另有原因。例如，在“北京市通州區(qū)漷縣鎮(zhèn)后尖平村村民委員會訴北京市通州區(qū)漷縣鎮(zhèn)人民政府履行追繳公章法定職責案”中，通州區(qū)人民法院針對公安部、民政部《印章工作意見》評論道：“村委會系村民自治組織，其管理有獨特性，如果任意層級的法律文件都可以規(guī)定鎮(zhèn)政府對村委會的管理權(quán)，勢必影響村委會的自治管理?！薄?2〕（2008）通行初字第27號，原載于《中國審判案例要覽》（2009年行政審判案例卷）。故以《中華人民共和國村民委員會組織法》第5條第1款〔83〕該款規(guī)定：“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府對村民委員會的工作給予指導、支持和幫助，但是不得干預依法屬于村民自治范圍內(nèi)的事項?！狈駴Q了兩部委聯(lián)合下發(fā)的意見。這種使用基層自治這一抽象原則對行政機關(guān)的文件進行審查的行為雖然在某種程度上代表著司法審查的進步，但就本案的最終效果來說，否決《印章工作意見》似乎是對本地政府決定的維護。

該案當事人追討印章存在復雜的土地征收背景。根據(jù)媒體的報道，涉案的后尖平村有93畝土地在全村不知情的情況下被政府征收，該村新老兩位村委會主任均參與了“討說法”的過程，但是老村委會主任在維權(quán)的過程中卻突然退出，之后便對進一步的維權(quán)活動不再支持。新村委會主任認為老主任收了征地方的好處因而改變了態(tài)度，進而與其爆發(fā)嚴重的沖突。老主任為了避免“產(chǎn)生后患”而拒絕將公章移交給新的村主任。新任村主任多次要求該村所屬的漷縣鎮(zhèn)政府為其追討公章未果，故向法院起訴。本案背后涉及十分復雜的利益關(guān)系，新任村主任在向媒體記者陳述時表示，當時他參加村主任競選時，有人出高價希望他退出選舉。當上村主任后，有人暗示他“要公章可以，但不要查賬，不要追錢”。也有人給出“20萬的好處費”，希望他們別再追了，“再追會涉及更多人”。〔84〕參見《村主任爭公章背后“不能說的秘密”——通州區(qū)后尖平村村委會訴老主任追討公章，欲查清373萬征地補償款去向》，載《新京報》2007年12月19日A18版。雖然法院否決了民政部、公安部《印章工作意見》，但是卻可因此駁回原告的訴訟請求，在實際上維持了原來的狀態(tài)，也即對于鎮(zhèn)政府未按照上級行政機關(guān)所制定規(guī)范的要求追討公章的行為表示支持。這一做法本身的原因為何似乎仍然值得進一步的探討。

（二）當前實踐存在的問題

以上分析于一定程度上展現(xiàn)了法院在對待行政規(guī)則效力問題上的基本考量，反映出在中國司法實踐中影響法院對行政規(guī)則態(tài)度的主要因素。但從規(guī)范意義上說，即便是本文考察的由最高人民法院匯編出版的案例也仍然存在若干問題。

首先，從總體上而言，法院對于行政規(guī)則的尊重程度過大，不予說明理由或以不抵觸為由的適用情形較多，且對于上位法依據(jù)的要求十分寬泛。有相當數(shù)量的案件中的規(guī)則并不屬于技術(shù)規(guī)范、程序規(guī)范或具有全局性的、較為緊迫的行政規(guī)則，但法院仍然選擇肯定其效力。例如，在“陳舜文、陳麗云訴南華大學頒發(fā)畢業(yè)證、學位證案”中，〔85〕（2005）衡中法行終字第77號。原告認為南華大學依照教育部和湖南省教育廳相關(guān)文件在其畢業(yè)證上印制“?？破瘘c”字樣涉嫌歧視，侵犯其平等權(quán)。但法院最終以涉案行政規(guī)則與上位法不抵觸為由，駁回原告的起訴，而沒有進行權(quán)利與價值的衡量，也未進一步說明理由。事實上，根據(jù)筆者的統(tǒng)計，在屬于較淺審查模式的45個案件中，20個案件的法院對行政規(guī)則高度尊重的態(tài)度難以從判決中得出合理解釋，似有規(guī)避審查義務之嫌。

法院對于行政規(guī)則的效力判斷過于保守導致的后果除了降低對相對人的保護程度以外，還限制了政策得到反思的機會。在法庭辯論中，來自相對人的意見事實上構(gòu)成了政策執(zhí)行的反饋。行政訴訟的目的除了保護行政相對人的合法權(quán)益外，還包括監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，回避對于行政規(guī)則的審查而直接適用并不完全符合《行政訴訟法》的立法目的。由于法院審查作用的缺位，也助長了地方“一收就死一放就亂”的現(xiàn)狀。在行政發(fā)包制之下，下級政府被賦予了較大的裁量權(quán)，而缺乏一個常在的監(jiān)督機構(gòu)在微觀上調(diào)控政府行為；因此，上級政府常常需要訴諸“一刀切、運動式”的方法來實現(xiàn)對下級政府偏離行為的校正?！?6〕有關(guān)運動式治理原因的分析參見周雪光：《權(quán)威體制與有效治理：當代中國國家治理的制度邏輯》，載《開放時代》2011年第10期。假如法院能夠適當提高其審查的強度，則地方政府的行為將會受到更為合理的制約，而不至于總是在收放的極端之間來回擺動。

其次，不同法院對于類似行政規(guī)則的尊重程度存在差別，也即行政規(guī)則效力的判斷標準在各個法院中并不統(tǒng)一。如“韋正能訴瀘州市公安局江陽區(qū)分局治安行政處罰案”〔87〕（2005）瀘行終字第150號。和“余巧蘭不服東臺市公安局公安行政處罰案”〔88〕（2009）東行初字第8號。均涉及賣淫嫖娼處罰中的法律概念解釋，但前者中的法院以自己的解釋替代了公安機關(guān)的解釋，而后者中的法院則完全遵從了行政機關(guān)的解釋?；蛟S會有論者提出，此類不一樣的尊重程度應屬于法官自由裁量的范疇之內(nèi)。但是，如前文已述，行政與司法的關(guān)系乃是政治結(jié)構(gòu)中較為重要的一對關(guān)系，法院對于行政行為，特別是行政制規(guī)行為的干預應當結(jié)合實際情況審慎地確定程度，以保持行政自主性與相對人權(quán)益之間的平衡。因此，宜為司法機關(guān)審查行政規(guī)則效力的行為確定一個裁量基準，而不宜將此完全交由法官自主決定。

最后，目前法院對于行政規(guī)則的審查事實上只存在依照明確的上位法規(guī)范進行判斷的較淺審查模式和依照上位法明確規(guī)范以外的原則、精神、價值進行判斷的較深審查模式兩種。因此，當上位法依據(jù)不明確時，法院只是抽象地根據(jù)法律原則或者價值理念進行審查，沒有更進一步的細分。但就域外的經(jīng)驗而言，當上位法依據(jù)不明確時，審查的深度并非是單一的。法院可以僅僅審查行政機關(guān)的行政規(guī)則和其聲稱要達到的目標之間是否存在聯(lián)系，也可以詳細審該行政規(guī)則是否是現(xiàn)有條件下最為適當?shù)姆桨?。例如，美國法上的“Chevron案”和“Skidmore案”就分別代表了上位法依據(jù)不明確時，法院對于行政行為不同的審查程度，后者相對于前者有著更為嚴格的要求?！?9〕See Chevron U.S.A. v. NRDC, 467 U.S. 837, 842 (1984) and Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134 (1944).

總體來說，中國法院對于行政規(guī)則效力的態(tài)度大致遵循了一定的邏輯，但是仍然有相當數(shù)量的判決難以獲得充分的法理支持。針對上述問題，有必要建立起司法審查行政規(guī)則不同層次的標準，以之引導并規(guī)范法院對于行政機關(guān)政策性措施的判斷。

五、結(jié)語：走向區(qū)分程度的司法審查

現(xiàn)代行政背景之下，不具有明確上位法規(guī)定的規(guī)范性文件數(shù)量日趨增多，這一現(xiàn)象的表征是立法權(quán)在社會治理中地位的下降和行政權(quán)地位的抬升。雖然司法機關(guān)原本設立的目的是根據(jù)立法機關(guān)制定的規(guī)則審查行政機關(guān)的行為，但是在立法機關(guān)沒有提供充足規(guī)則的情況下，司法機關(guān)發(fā)揮作用的方式應當順應時代特點而進行一定的調(diào)整。可以預見的是，未來的法院將不僅僅是憲法、法律和公民權(quán)利的守護者，同時還將成為行政決策反思過程的參與者以及良好行政的促進者。法院將更多地運用明確法律規(guī)則之外的原則、精神、價值對規(guī)范性文件進行審視。

在這種情形下，司法權(quán)與行政權(quán)的權(quán)力分配將顯得尤為重要。法院不能因為界限的模糊而回避審查或者過度深入行政權(quán)所屬領(lǐng)域，而應當根據(jù)不同的情況謹慎地決定審查的強度。因此，有必要在理論上構(gòu)建起司法何時干預、干預到何種程度的規(guī)范框架。一方面推動法院積極的履行審查職能，保護相對人合法權(quán)益并促進合理行政，另一方面也為法院對于行政規(guī)范性文件的干預設定邊界。

對于這一區(qū)分程度之審查標準的設計除了考慮規(guī)范因素以外，還應當結(jié)合實踐，參考現(xiàn)實中法官的具體考量。本文對于法院審查行政規(guī)范性文件效力的不同情形，以及不同情形出現(xiàn)的原因進行了歸納，雖然并不一定涵蓋現(xiàn)實中的所有情況，但至少代表了中國法院在這一問題上較為典型的態(tài)度，反映了中國法官的本土意識。在未來有關(guān)規(guī)范性文件梯度審查標準的設計中，上述帶有經(jīng)驗色彩的研究將為法理層面的論證提供有力支持。

（責任編輯：陳越峰）