竇家應(yīng)

(武漢大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430072)

守護(hù)權(quán)利與權(quán)力的邊界
——行政訴訟法若干修改之科學(xué)性再考察

竇家應(yīng)

(武漢大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430072)

肩負(fù)著保護(hù)公民權(quán)利，監(jiān)督行政權(quán)力的行政訴訟法的修改由于在保護(hù)力度和監(jiān)督強(qiáng)度之間搖擺不定，導(dǎo)致了部分修改內(nèi)容與傳統(tǒng)行政法理論及當(dāng)前行政訴訟的實踐存在差距。新行政訴訟法對于行政審判職權(quán)主義的變化、合法性審查原則的突破、抽象性行政行為納入審查、復(fù)議行為共同被告的設(shè)置、調(diào)解制度的引入等幾個方面的修改，對司法實踐將產(chǎn)生何種影響可能需要對修改的科學(xué)性進(jìn)行考量。

權(quán)利； 權(quán)力； 行政訴訟； 行政行為

行政權(quán)力與公民權(quán)利你進(jìn)我退，此消彼長的沖突與矛盾對法制建設(shè)提出的要求和挑戰(zhàn)無時不在，肩負(fù)著守護(hù)公民權(quán)利和行政權(quán)力邊界的行政訴訟，則是當(dāng)前調(diào)和這一矛盾和爭議的最有效的機(jī)制。而沉寂多年的《中華人民共和國行政訴訟法》的修改工作雖然經(jīng)過長期醞釀，默默發(fā)力，卻在逼仄的空間里艱難生存達(dá)二十多年之久才一鳴驚人。新行政訴訟法于2014年11月1日經(jīng)全國人大常委討論通過，并于2015年5月1日起實施。行政訴訟法的修改工作堪稱厚積厚發(fā)，原行政訴訟法75個條文，修改達(dá)40余條，增加20余條，修改內(nèi)容對自行政訴訟法頒布以來存在或引發(fā)的主流爭論議題，如合理性原則的貫徹、抽象行政行為的司法審查、自由裁量行政行為的司法審查、行政訴訟調(diào)解的引入、加強(qiáng)對行政復(fù)議行為的監(jiān)督、行政機(jī)關(guān)首長出庭等議題基本都進(jìn)行了回應(yīng)。同步出爐的最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》又以27個條文作了解釋和補(bǔ)充。新法實施一年有余，對正在路上的新行政訴訟的科學(xué)性再次深入考察，會發(fā)現(xiàn)由于修法者對如何充分發(fā)揮行政訴訟守護(hù)權(quán)利與權(quán)力邊界的功能認(rèn)識尚不到位，導(dǎo)致行政訴訟法的部分修改或因心有余而力不足，或因急功近利孤軍深入而存在脫離現(xiàn)實的風(fēng)險，而能否實現(xiàn)修法的預(yù)期目標(biāo)，可能尚需新法實施的后續(xù)效果加以驗證(為論述方便，本文將原行政訴訟法簡稱為舊法，修改后的行政訴訟法稱為新法)。

一、 行政審判職權(quán)主義的變化

新法第八十六條修改為“人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人，對沒有提出新的事實、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，也可以不開庭審理”。 第二十七條修改為“當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，因同一行政行為發(fā)生的行政案件，或者因同類行政行為發(fā)生的行政案件、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟”。新法上述兩條較之于舊法的重要修改在于對二審案件是否開庭需事先詢問當(dāng)事人，以及合并審理需征求當(dāng)事人意見。

新法將行政訴訟二審以及合并審理的程序啟動部分決定權(quán)交給當(dāng)事人，其實涉及到行政訴訟模式選擇上的嘗試。當(dāng)前，不同法系行政訴訟模式主要存在職權(quán)主義和當(dāng)事人主義的分野?！叭绻?dāng)事人對程序的運(yùn)作擁有主導(dǎo)權(quán)，則稱為當(dāng)事人進(jìn)行主義；如果認(rèn)可法院對程序運(yùn)作擁有主導(dǎo)權(quán)的，則稱為職權(quán)進(jìn)行主義?！盵1]“我國在行政訴訟程序指揮者的角色分配上，很明顯是典型的職權(quán)進(jìn)行主義”。[2]202新法修改對于二審是否開庭以及是否合并審理要求針求當(dāng)事人的意見，體現(xiàn)了修法者意圖在現(xiàn)行行政訴訟模式中摻雜或者說注入更多當(dāng)事人主義因素的努力。

我國行政訴訟法程序模式采用職權(quán)主義模式，原是秉承大陸法系傳統(tǒng)作出的選擇，但又因其脫胎于民事訴訟法，且“當(dāng)事人主義訴訟已成為我國民事訴訟模式改革的現(xiàn)實選擇”[3]，這大概是修法者在選擇行政訴訟的程序模式時不免猶豫的原因之一。大陸法系的行政訴訟法緣何采用職權(quán)主義模式，我國法律體系又為何與大陸法系相承，有關(guān)的著述甚多，本文不再贅述。但行政訴訟采用職權(quán)主義模式構(gòu)建審判程序，的確有其內(nèi)在需求。

行政訴訟的過程，主要是對行政行為合法性進(jìn)行審查的過程。行政訴訟程序的效率影響著行政機(jī)關(guān)通過行政行為實施社會管理的效率，而效率是管理的生命。行政訴訟程序的效率性要求較之民事訴訟要高出許多。民事訴訟在效率性要求上則無須有同樣的顧慮，這也是行政訴訟法立法之初確定行政訴訟一、二審審限都比民事訴訟短的原因之一。*原《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定，行政訴訟一審審理期限為三個月，二審審理期限為兩個月?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》規(guī)定，民事訴訟一審審理期限為六個月，二審審理期限為三個月。當(dāng)然，新《中華人民共和國行政訴訟法》經(jīng)此次修改，審理期限的規(guī)定與民事訴訟的規(guī)定一致，其實修法者又忘記了行政訴訟法立法之初確定審限的初衷。民事訴訟奉行當(dāng)事人主義并無不妥，而“訴訟指揮權(quán)既有指向?qū)嶓w公正的又有指向程序效率的，但以提高訴訟效率為主要目的”[4]。行政訴訟效率性要求高的特點(diǎn)，決定了行政訴訟只有采取職權(quán)主義，由法院主導(dǎo)訴訟程序的進(jìn)行，才能圓滿實現(xiàn)這一客觀需求。而新法的這一修改則可能大大拖延行政訴訟程序的運(yùn)行效率。于是否書面審理以及合并審理的問題上事先征求當(dāng)事人意見這一節(jié)點(diǎn)上，被告一方的訴訟行為一般不會對訴訟程序的效率產(chǎn)生影響，因為訴訟效率和被告的管理效率的目標(biāo)是一致的，對訴訟效率產(chǎn)生影響的可能主要是原告一方。審判實踐中可以發(fā)現(xiàn)，原告因為行政爭議激起的對被告的不滿常常會蔓延，以致于影響其對待訴訟以及法院的態(tài)度，其經(jīng)常會抱著一種既然無法勝訴，也要和被告、法院耗程序、耗時間的想法。一旦法院提出書面審理或者合并審理的意見，原告會先入為主地認(rèn)定法院是在偏袒被告或者武斷對待自己的訴求，征求行政相對人是否書面審理或者合并審理的意見，多數(shù)情況下可能得到的是否定的回答?！坝捎谛姓V訟涉及公共利益，需要迅速解決，不能完全受當(dāng)事人訴訟行為的限制”[3]，新法這一過于克制的修改，事實上致使書面審理和合并審理這些有助于提高審判效率的程序在相當(dāng)程度上存在被擱置的可能。

二、 合法性審查原則的突破

新法第七十條修改為：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：……(六)明顯不當(dāng)?shù)摹?。上述條款的修改，目的在于加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的司法審查。舊法僅將“濫用職權(quán)”及“行政處罰顯示公正”的行政自由裁量納入了行政訴訟的審查范圍。新法第七十條直接將行政行為“明顯不當(dāng)”作為撤銷違法行政行為的標(biāo)準(zhǔn)之一，可以說大大增強(qiáng)了對行政自由裁量權(quán)的司法審查力度。對行政自由裁量權(quán)的司法審查，本身屬于合理性審查的問題。盡管新法和舊法均在“總則”部分即規(guī)定了行政訴訟合法性審查的原則。*舊法第五條、新法第六條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進(jìn)行審查”。當(dāng)然，在此次行政訴訟法修改過程中，也有意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將合法性審查原則降格為規(guī)則而不宜作為原則加以規(guī)定，但立法機(jī)關(guān)最終未采納這一意見。參見江必新主編：《中華人民共和國行政訴訟法理解適用與實務(wù)指南》，中國法制出版社2015年第1版，第22頁。

行政訴訟合法性審查和合理性審查原則的討論，發(fā)端于行政行為可以區(qū)分為羈束行政行為和自由裁量行政行為的論題。羈束行政行為是指法律對行政行為的規(guī)范和要求已作出具體規(guī)定，行政主體不存在靈活處理余地的行政行為，自由裁量行政行為是指法律僅規(guī)定了行政行為的種類或幅度，行政主體需要依據(jù)具體的行政管理需要，對法律規(guī)定的行為種類或幅度作出具體選擇的行政行為。通說認(rèn)為，羈束行政行為僅存在合法性問題，自由裁量行政行為既存在合法性問題，也存在合理性問題。根據(jù)行政訴訟的合法性審查原則，法院一般只審查行政行為的合法性，不審查其合理性。即司法審查其實排除了對自由裁量行政行為是否合理、適當(dāng)進(jìn)行審查。但是自行政訴訟合法性審查原則確立的時刻開始，就出現(xiàn)了合理性審查原則與合法性原則的爭論，主要論據(jù)不外乎國外早已奉行合法與合理性審查并行，合法性審查不足以監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政等等。*參見陳少瓊：我國行政訴訟應(yīng)當(dāng)確立合理性審查原則，《行政法學(xué)研究》，2004年第4期第69-74頁；卜曉虹：行政合理性原則在行政訴訟中之實然狀況與應(yīng)然構(gòu)造，《法律適用》2006年1-2期合訂本，第11-15頁。新法擴(kuò)大對自由裁量行政行為的審查強(qiáng)度，可算作對長久以來主張我國行政訴訟應(yīng)當(dāng)引入合理性審查原則的觀點(diǎn)的熱烈響應(yīng)。

新法一舉突破合法性審查原則的標(biāo)準(zhǔn)，在我國行政訴訟制度設(shè)計中楔入合理性審查的內(nèi)容，此舉對行政訴訟理論和實踐究竟可能產(chǎn)生何種影響尚不得而知。但新法對合理性審查原則的青睞，卻忘記了我國行政訴訟法立法之初作出的種種論證和謹(jǐn)慎選擇?！皩⒑戏ㄐ詫彶榕c合理性審查作為司法機(jī)關(guān)審查行政行為程度的界限，是世界上相當(dāng)一些國家行政訴訟立法上的一個通例。根據(jù)這樣一個通例，法院只對被訴具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，并糾正違法的行政行為，而對行政行為的合理性則一般不審查?！盵5]35“……合理性問題則應(yīng)留給行政機(jī)關(guān)自行解決，被認(rèn)為是當(dāng)今行政訴訟制度的基本經(jīng)驗總結(jié)，也應(yīng)成為我國建立行政訴訟的基本原則”。[6]1763“《行政訴訟法》之所以這樣規(guī)定，是因為行政權(quán)和審判權(quán)是兩種國家權(quán)力，行政權(quán)的行使需要廣泛運(yùn)用法律賦予的自由裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)因長期處理行政事務(wù)而具有專門經(jīng)驗，能審時度勢作出恰如其分的決定，因此法院在審理行政案件時不應(yīng)代行行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)?！盵7]457是否中國行政訴訟制度走過30年發(fā)展歷程，合法性審查和合理性審查之爭已不再重要，尚待行政訴訟實踐的現(xiàn)實進(jìn)一步檢驗。

已經(jīng)確立合理性審查原則的其他國家是否可以成為我國行政訴訟制度構(gòu)建合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的參照系，也有值得討論的余地。從英美法系來看，英美法系的法律傳統(tǒng)屬于判例法，判例法通過具體的案件事實、具體的法律解釋、具體的裁判結(jié)果，對行政行為的合理性審查形成了操作性很強(qiáng)的先例，法官只要參考判例中確定的具體標(biāo)準(zhǔn)即可熟練地適用合理性審查原則。判例法的長處讓極力奉行中國行政訴訟制度應(yīng)當(dāng)確立合理性審查原則的論調(diào)，也認(rèn)為“行政判例可以逐步充實合理性的標(biāo)準(zhǔn)……判例制度可以減少法官的隨意性”[8]，從大陸法系來看，雖然大陸法系的法律傳統(tǒng)以成文法為主，但在行政訴訟領(lǐng)域，判例亦發(fā)揮著重要作用。“法國行政法上的重要原則，幾乎都由行政法院之判例產(chǎn)生”[9]12。然而中國沒有判例法傳統(tǒng)，缺乏通過判例形成合理性審查的具體標(biāo)準(zhǔn)，行政法官進(jìn)行合理性審查完全依靠自己在個案中的解釋，裁判的說服力很容易受到當(dāng)事人質(zhì)疑，且不同法院把握的標(biāo)準(zhǔn)也很難統(tǒng)一，在中國行政訴訟中貿(mào)然引入合理性審查原則，實在是有些急功近利。

理想狀態(tài)下的行政法官不僅應(yīng)當(dāng)專長行政審判，亦應(yīng)當(dāng)熟諳行政管理規(guī)律，其作出的司法裁判才能夠準(zhǔn)確判定行政行為的合法性和合理性。繼續(xù)對我國行政訴訟制度中引入合理性審查原則的理由進(jìn)行推演，我們當(dāng)然不能忽略具體運(yùn)用合理性審查原則的行政法官這一重要因素。不得不正視的一個現(xiàn)實是：當(dāng)前我國的司法工作是不分專業(yè)和實踐背景的，從事行政審判的法官，可能剛剛從民事、刑事、甚至后勤部門調(diào)來行政審判庭從事行政審判。*不少法院實行法官輪崗制，即從事不同類型審判的法官定期進(jìn)行崗位輪換。所謂出于保持法官廉潔的舉措，其實是完全違背司法規(guī)律的因咽廢食，成功摧毀了司法審判專業(yè)化發(fā)展的道路?？梢詫Ρ纫幌路▏姓ü俚呐囵B(yǎng)，法國“行政法院創(chuàng)設(shè)的過程，已在1889年完成”[10]555。“法國行政法院之法官，除為具備公法知識之公法專家以外，通常多經(jīng)歷有行政官的經(jīng)驗，而行政法院在組織上也有一些措施，使法官同時兼任行政組織和訴訟組織之職務(wù)，并使所有行政法官必須外調(diào)到實際行政部門，工作一段時間再調(diào)回法院?！盵9]11而中國從事行政審判的法官，連行政審判的專業(yè)性尚且不足，更不用說具備行政管理經(jīng)驗了。其實“行政行為專業(yè)性強(qiáng)，牽涉到行政管理活動的具體問題及處理具體問題的標(biāo)準(zhǔn)、方法，對此，人民法院很難比行政機(jī)關(guān)掌握了解得更全面、細(xì)致和準(zhǔn)確”[5]36，這是不容回避的客觀現(xiàn)實。法治社會“寧肯冒濫用司法裁量權(quán)之危險，也要對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行審查和監(jiān)督”[11]，以中國行政審判當(dāng)前的立法體例和法官素養(yǎng)，要求審查行政行為的合理性，到底在多大程度上可行，恐怕還需要進(jìn)一步論證。

三、 抽象行政行為司法審查的回應(yīng)

新法第五十三條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查?！钡诹臈l則規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議?！毙路鞔_規(guī)定將司法審查的觸角深入到對規(guī)范性文件的審查，大大拓展了行政訴訟監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的廣度和深度，也一舉終結(jié)了長期以來對抽象行政行為是否應(yīng)當(dāng)納入訴訟審查范圍的爭論，“可以說滿足了行政法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者的基本期待”[12]，“成為行政訴訟法修改的一大亮點(diǎn)”[13]3。

我國行政訴訟法的受案范圍長期以來限定于對具體行政行為的審查，盡管最高人民法院通過司法解釋將“具體行政行為”的措辭修改為“行政行為”，但抽象行政行為仍被行政訴訟拒之門外。以致于行政訴訟的受案范圍是否應(yīng)涵蓋抽象行政行為的爭論一直存在。但對于爭論的現(xiàn)狀，早有學(xué)者進(jìn)行了概括：“……基本上可以得出結(jié)論：抽象行政行為應(yīng)該納入行政訴訟的受案范圍的呼聲已經(jīng)占壓倒性優(yōu)勢。其間，只有個別文章對此提出相反的觀點(diǎn)，其聲音之弱，鮮以聽聞”[14]，數(shù)量少不代表缺乏真知灼見。對疾呼抽象行政行為應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍的論調(diào)，仍有睿智的觀點(diǎn)指出“就已經(jīng)發(fā)表的諸多修法研究成果而言，普遍存在‘急于提出修改建議，疏于周密論證’的缺陷”[15]。但微弱的對立方的觀點(diǎn)并未引起重視，“學(xué)術(shù)界對于抽象行政行為的司法審查問題，研究得比較深入，將其納入到行政訴訟受案范圍已經(jīng)達(dá)成共識”[16]，對于新法如此修改博得滿堂喝彩就不足為奇了。

新法的修改是否能夠真正實現(xiàn)對抽象行政行為進(jìn)行司法審查的立法目的，其實不能過于樂觀。首先，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第二十一條的規(guī)定：“規(guī)范性文件不合法的，人民法院不作為認(rèn)定行政行為核發(fā)的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機(jī)關(guān)”，可以發(fā)現(xiàn)，原告在訴訟中對抽象行政行為提起附帶性審查請求后，人民法院經(jīng)審查，并不會在裁判判項中對該抽象行政行為的效力作出認(rèn)定，只是在裁判理由中闡明。而司法裁判發(fā)生法律效力的部分究竟是裁判判項還是包含裁判理由，至今仍有不同觀點(diǎn)，[17,18]對抽象行政行為的有效與否僅在裁判理由部分闡明，其判斷效力如何不得而知。其次，針對原告附帶提出審查規(guī)范性文件合法性的訴訟請求，在裁判判項中不作回應(yīng)，也不符合“訴判對應(yīng)”的基本裁判要求。再次，抽象行政行為的適用范圍一般以制定機(jī)關(guān)的地域管轄范圍為限產(chǎn)生拘束力，而在其生效范圍內(nèi)又可能有不同市縣、不同審級的法院，完全可能出現(xiàn)不同法院對同一抽象行政行為的效力判斷結(jié)果不同的情形，如何解決這一癥結(jié)，似乎目前尚無配套機(jī)制。受制于這些因素的掣肘，將抽象行政行為納入司法審查的機(jī)制仍有諸多探索之處。

對抽象行政行為合法性的有力監(jiān)督是否需行政訴訟自找麻煩，梳理一下目前對抽象行政行為的監(jiān)督機(jī)制即可發(fā)現(xiàn)答案。當(dāng)前，行政機(jī)關(guān)作出制定規(guī)范性文件等抽象行政行為失范的現(xiàn)狀，并不能推導(dǎo)出有關(guān)抽象行政行為審查和監(jiān)督立法缺位的命題，相反，目前有關(guān)抽象行政行為的作出、審查和監(jiān)督的立法不在少數(shù)。如《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》對規(guī)范性文件起草和審核簽發(fā)的程序、是否符合法律法規(guī)和規(guī)制、不同機(jī)關(guān)之間的協(xié)作都作出了規(guī)定。*參見《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》第十九、二十條的規(guī)定.《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》則對各級人民代表大會常務(wù)委員會對同級人民政府作出抽象行政行為予以審查的權(quán)力和審查內(nèi)容作出了規(guī)定*參見《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第三十條的規(guī)定.?！吨腥A人民共和國行政復(fù)議法》更早確立了申請人在提起行政復(fù)議申請時可以對相關(guān)抽象行政行為附帶提起復(fù)議申請的機(jī)制*參見《中華人民共和國行政復(fù)議法》第七條.。另外，國務(wù)院部分工作部門、地方人民政府都在其職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)布了相應(yīng)的規(guī)范性文件審查和監(jiān)督的規(guī)定*參見《民政部規(guī)范性文件制定和審查辦法》、《浙江省行政規(guī)范性文件管理辦法》等文件。。各種形式各種適用范圍的立法和文件，對抽象行政行為的規(guī)范早已實實在在編制了一張“法網(wǎng)”，如果這些立法和文件真正發(fā)揮應(yīng)有的作用，行政訴訟制度是否還需要將規(guī)范性文件的審查和監(jiān)督職責(zé)攬為己任？現(xiàn)有的立法在諸多關(guān)節(jié)尚未打通的情況下，貿(mào)然回應(yīng)抽象行政行為應(yīng)當(dāng)納入司法審查的呼聲值得深思。

四、 復(fù)議案件共同被告的設(shè)置

新法第二十六條第二款規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告?！钡谄呤艞l規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)與作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)為共同被告的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對復(fù)議決定和原行政行為一并作出裁判。”這一修改大異于舊法的規(guī)定。根據(jù)舊法的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告，只有復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為的情況下，復(fù)議機(jī)關(guān)才是被告。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，恰恰因為是舊法作出了復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為可不當(dāng)被告的規(guī)定，導(dǎo)致行政復(fù)議機(jī)關(guān)為了避免當(dāng)被告，在行政復(fù)議中更傾向于作出維持原行政行為的決定，“在現(xiàn)實中，基于趨利避害之本性，復(fù)議裁決主體多傾向于作出維持決定甚或不作為以避免作訴訟被告之現(xiàn)象，已經(jīng)產(chǎn)生很大負(fù)面影響”[19]。盡管舊法作出這樣的規(guī)定，自有一番道理?！靶姓?fù)議既然已維持原具體行政行為，那么原具體行政行為依然存在，當(dāng)事人所不服的也仍然是原具體行政行為，應(yīng)以作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告”[20]123-124。新法規(guī)定即便行政復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)也要和原行政機(jī)關(guān)一并當(dāng)被告，其目的恰在于“促使其(復(fù)議機(jī)關(guān)，筆者注)正確履行復(fù)議職責(zé)，大膽地對應(yīng)該改變的具體行政行為做出改變決定”[21]，但新法祭出這一狠招的同時，不知修法者是否意識到這一改變帶來了諸多令人撓頭的附帶問題。

復(fù)議機(jī)關(guān)和原行為機(jī)關(guān)作為共同被告參加訴訟是否符合行政復(fù)議性質(zhì)和效力等法理，已經(jīng)引起了諸多爭論*有觀點(diǎn)認(rèn)為行政復(fù)議具有司法性，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)在訴訟中當(dāng)被告。參見田勇軍．行政復(fù)議裁決主體不應(yīng)作訴訟之被告——以行政復(fù)議制度性質(zhì)為視角，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2015第2期，第 67-77頁。有觀點(diǎn)認(rèn)為行政復(fù)議維持決定未影響行政相對人權(quán)益，因此不應(yīng)當(dāng)成為訴訟中的被告。參見章劍生：關(guān)于行政復(fù)議維持決定情形下共同被告的幾個問題，《中國法律評論》2014第4期，第143-147頁。。筆者僅從行政復(fù)議及訴訟的操作層面探討這一制度設(shè)計的可行性。首先，行政訴訟原則實行“一行為一案”的原則*當(dāng)然這一原則也正在被最高人民法院發(fā)布的相關(guān)案例所突破。參見最高人民法院行政庭編：《中國行政審判案例》,中國法制出版社2012年出版。，即一個行政訴訟案件僅審查一項行政行為。將原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)列為共同被告，是否即同時審查了原行政行為及復(fù)議行為？原行政行為的合法性尚未有結(jié)論之前，在同一裁判中對復(fù)議行為的合法性如何認(rèn)定，原行政行為的合法性與復(fù)議行為的合法性認(rèn)定結(jié)果不同如何履行裁判，都會使案件的審查陷入迷惘。其次，如最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第九條第一款“復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復(fù)議程序的合法性”的規(guī)定，涉及行政復(fù)議行為的案件庭審焦點(diǎn)和程序被人為割裂為審查原行政行為的合法性和行政復(fù)議程序合法性兩個部分，同坐在被告席上的原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)各自圍繞不同的焦點(diǎn)發(fā)表意見，不同部分的合法性審查結(jié)果各異的情況下，案件裁判判項如何協(xié)調(diào)，新法及司法解釋都未作出指引，勢必造成審判實踐的無可適從。最后，復(fù)議機(jī)關(guān)對全部復(fù)議案件都要當(dāng)被告，目前各地各級行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否可堪重負(fù)也是一個不容忽略的問題。以2013年全國行政復(fù)議案件情況為例，當(dāng)年國務(wù)院各部門及各省市共作出行政復(fù)議維持決定59 465件，占全國行政復(fù)議案件數(shù)量的55.84%，而2013年全年國務(wù)院各部門及各省市應(yīng)訴的案件數(shù)量為67 327件。*參見國務(wù)院法制辦：《2013年全國行政復(fù)議、行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)表格》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/jggz/fztjxx/201403/20140300395412.shtml(最后訪問時間：2015年7月15日).如果復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定也需要作為被告出庭應(yīng)訴，國務(wù)院各部門及各省市行政復(fù)議機(jī)關(guān)的應(yīng)訴工作量要增長近一倍(尚未考慮行政復(fù)議案件數(shù)量不平衡的因素)，復(fù)議機(jī)關(guān)的應(yīng)訴負(fù)擔(dān)不容樂觀。

其實,早有觀點(diǎn)清醒地認(rèn)識到，“行政復(fù)議的高維持率是多方因素的產(chǎn)物，不能孤立地將問題的癥結(jié)歸于立法……維持率高等問題與整體的制度設(shè)計及保障機(jī)制有關(guān)”[22]，究竟如何提高行政復(fù)議的救濟(jì)功效，“最根本的途徑是強(qiáng)化行政復(fù)議解決行政爭議的功能，單獨(dú)靠《行政訴訟法》無法激發(fā)行政復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)生動力，需要通過《行政復(fù)議法》的修改實現(xiàn)行政復(fù)議的全面再造”[23]。因此，行政訴訟被告的確定問題對行政復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議的積極性的確有一定影響，但不應(yīng)當(dāng)是問題的根本。新法單純從確定被告的角度，試圖解決行政復(fù)議制度消極不作為的問題，這劑隔山打牛的“良方”實在有些生澀，更有觀點(diǎn)直接斷言，“在行政復(fù)議維持決定情況下，列行政復(fù)議機(jī)關(guān)與原行政機(jī)關(guān)為共同被告，欠缺足夠的法理支持?！盵24]

五、 行政訴訟調(diào)解的植入

新法第六十條第一款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。”新法雖然繼續(xù)堅持了行政訴訟不適用調(diào)解的原則，但增加了但書情形，其實給舊法不適用調(diào)解的規(guī)定增加了不小的變數(shù)，可以概括為“有限調(diào)解論”。該條款有關(guān)調(diào)解適用的但書情形，也是很長時間以來學(xué)術(shù)探討和行政審判實踐一直在爭論的問題，新法的修改一錘定音，但是否相關(guān)爭論可以就此停止，恐怕不盡然。

堅持認(rèn)為我國行政訴訟制度中應(yīng)當(dāng)規(guī)定調(diào)解機(jī)制的論者，主要理由是雖然現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定不適用調(diào)解，但實踐中早已行政訴訟調(diào)解大行其道，“行政訴訟司法實踐中普遍存在法院調(diào)解的客觀現(xiàn)實促使我們不得不對現(xiàn)行立法進(jìn)行檢討和反思”[25]；原、被告及法院都有調(diào)解解決糾紛的意愿，“從原告、被告的利益博弈關(guān)系來看，雙方更易于接受調(diào)解……從法院一方來看，適用調(diào)解更具有現(xiàn)實意義”[26]；行政機(jī)關(guān)行使的自由裁量權(quán)有處分的可能性，“……行政機(jī)關(guān)享有廣泛的自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法治的一大特征。這意味著調(diào)解原則在行政訴訟中有著廣泛的適用空間”[25]，當(dāng)然還有其他諸如行政訴訟法立足于解決糾紛的目的之下需要調(diào)解制度、法院主持下的調(diào)解不會損害公共利益和第三方利益、國外不少國家都確立了行政訴訟調(diào)解或和解制度等等支撐理據(jù)。

其實，針對新法植入調(diào)解制度的修改以及支持者的論調(diào)，仍有一些問題值得思考。首先，“行政訴訟實踐中大量運(yùn)用調(diào)解并不表明調(diào)解當(dāng)然具有正當(dāng)性”[27]。行政訴訟調(diào)解逐漸成為話題，與國家政策和司法導(dǎo)向有關(guān)。推進(jìn)和諧社會建設(shè)輻射到司法領(lǐng)域的首要體現(xiàn)就是，各類型的訴訟包括行政訴訟都在倡導(dǎo)調(diào)解和解，甚至調(diào)解率都成為地方法院行政審判的考察指標(biāo)之一，不得不說是行政審判實踐調(diào)解異軍突起的主要推手(近幾年此類考察指標(biāo)已有所修正)。行政化的考察指標(biāo)指引下，部分地區(qū)法院行政案件經(jīng)協(xié)調(diào)和解結(jié)案的比率高得離奇甚至極端，但鮮見說得出口，經(jīng)得起推敲的案例。行政法官對協(xié)調(diào)和解率的考察也是感情復(fù)雜，行政訴訟中原告對被告和法院的抵觸情緒較大，法官如果積極促進(jìn)協(xié)調(diào)和解，只會激起原告更多的戒備心理，甚至以此為由對案件經(jīng)辦合議庭提出回避申請。被告對于被訴行政行為自恃合法的前提下，接受協(xié)調(diào)和解的機(jī)率又極小，“若調(diào)解僅在被訴具體行政行為違法時運(yùn)用，則顯然沒有也罷”[27]。其次，繼續(xù)考察行政訴訟中原告、被告和法院三方對于案件調(diào)解的博弈心理也會有新的發(fā)現(xiàn)。原告提起行政訴訟的目的不為“理”，即為“利”，有時二者兼有。迫不得已才提起訴訟的原告，任何訴之利益都對其至關(guān)重要，故不會輕言放棄，調(diào)解中讓步機(jī)率不大。被告如果不關(guān)乎“面子”和行政系統(tǒng)內(nèi)部敗訴率考評的情況下，對調(diào)解熱情有限。法院的目的則主要在于結(jié)案(而不是監(jiān)督依法行政)?？梢园l(fā)現(xiàn)，多數(shù)情況下三方對于調(diào)解的意愿達(dá)成一致受限于諸多條件，時機(jī)成熟、合法調(diào)解的機(jī)會很小。更為重要的是，支持引入調(diào)解制度的論者認(rèn)為“規(guī)定人民法院主持行政案件的調(diào)解過程，可以借助于人民法院的審查，避免調(diào)解結(jié)果損害國家利益，社會利益或者當(dāng)事人利益”[25]這一看法其實很難得到體現(xiàn)。更何況，“在解決沖突的若干不同效果中，調(diào)解所追求的僅是沖突和對抗的消弭。為了這一效果，在西方國家，甚至常常以損害法律原則為代價?！盵28]239因此，行政訴訟調(diào)解過程中，行政機(jī)關(guān)作出可能損害公共利益或他方利益的讓步，冀圖于法院進(jìn)行嚴(yán)格審查有時是不現(xiàn)實的，同時說明主張引入調(diào)解的論調(diào)是無法繞過行政機(jī)關(guān)行使的公權(quán)力不得放棄這一命題的。再次，我們需重新審視一下行政機(jī)關(guān)在調(diào)解中是否可以處分自由裁量權(quán)的立論。行政機(jī)關(guān)享有自由選擇職權(quán)種類和幅度的自由裁量權(quán)，只是從法律上賦予了行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)，這種裁量權(quán)一旦和具體的管理對象和管理事項相結(jié)合，即轉(zhuǎn)化為具體的行政行為，而具體的行政行為并非可以隨意變更和讓步的。例如，《中華人民共和國道路交通安全法》第八十九條規(guī)定對行人違反道路交通安全法的行為，可以處以警告或者5元以上50元以下罰款。顯然，該條款賦予了交警警察的該項職權(quán)屬于自由裁量權(quán)，交通警察作出的行政處罰行為如果涉訴，即屬于新法規(guī)定可以調(diào)解的案件類型。但交通警察作出的具體處罰在調(diào)解中其是否可以作出讓步呢？我們具體來看，如果交通警察根據(jù)某一行政相對人的違法情節(jié)、認(rèn)錯態(tài)度、危害程度等情形，決定對該相對人罰款30元，但在訴訟調(diào)解中交通警察主動或被動(法院調(diào)解)將這一具體處罰變更為5元或10元，甚至不罰款，訴訟可能最終調(diào)解結(jié)案，但變更后的行政處罰已經(jīng)和相對人客觀的違法行為相去甚遠(yuǎn)，完全違背了行政處罰“過罰相當(dāng)”的基本原則。如果認(rèn)為被告作出這樣的讓步是可行的，只能說明被告原本作出的處罰裁量過于隨意，且罰款數(shù)額變少直接導(dǎo)致國庫財產(chǎn)的減少又缺少監(jiān)督，如此的調(diào)解在部分法院審判實踐中不乏其例，說明“當(dāng)法治尚未成為社會的共識時，……認(rèn)同任何范圍的調(diào)解，都可能是對行政機(jī)關(guān)的放任?！盵27]還有，我們驚奇的發(fā)現(xiàn)，考察英法德美等不同法系傳統(tǒng)國家的行政審判制度，在我國行政審判制度奉為圭臬的法國、德國行政審判活動中，雖然有相關(guān)的法律規(guī)定，但調(diào)解的實踐非常非常有限，*參見最高人民法院行政庭:《中德行政法與行政訴訟法實務(wù)指南》，中國法制出版社2008年出版；趙艷花、耿寶建：行政訴訟中的調(diào)解——西方經(jīng)驗與中國選擇，《行政法學(xué)研究》2009年第3期，第91-97頁。新法作出的明確修改，反而顯得中國行政訴訟修法的步子邁得過大。

任何結(jié)論都可能引起爭論，一項立法從動議提出到立法實現(xiàn)，都須深思熟慮，而且往往還需要相關(guān)制度的配套建設(shè)，才能從紙面走向現(xiàn)實。行政訴訟法的修改對諸多主流議題進(jìn)行回應(yīng)修改看上去很接地氣，但也有一些修改本來不是行政訴訟制度需要或者說能夠解決的問題。我們必須承認(rèn)，新法的修改在諸多設(shè)計上較之于舊法都取得了極大的進(jìn)步，對新法個別修改的科學(xué)性進(jìn)行考察，也只是期待下次修改取得更大的成效。

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[責(zé)任編輯 吳震華]

Guarding the Border of Rights and Power——Research on the Scientific Nature of Several Modifications of Administrative Procedure Law

DOU Jiaying

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,Wuhan,Hubei430072,China)

The Administrative Procedure Law, which is subject to the protection of civil rights and supervision of administrative power, swings between the protection strength and supervision intensity when it was revised, which results in the grasp between the modification, the traditional administrative theories and the practice of the new Administrative Procedure Law. The possible effect of the new Administrative Procedure Law on the judicial practice, with its change of the authority principle, and the legitimacy review principle, etc., needs to scientifically investigate the modifications.

power； rights； administrative litigation； administrative acts

2016- 08- 18

竇家應(yīng)，武漢大學(xué)博士研究生，從事行政訴訟法研究。

D925.3

A

1671-394X(2016)11- 0036- 08