陳福初，盧　文

（湖北大學政法與公共管理學院，湖北武漢430062）

中日近代專利法之比較研究

陳福初，盧文

（湖北大學政法與公共管理學院，湖北武漢430062）

在中日兩國近代化的比較研究中，專利法的比較研究是值得拓展的新領域。為了引進國外先進技術(shù)，促進經(jīng)濟發(fā)展、國力強盛，中日兩國在近代化過程中都曾引進西方專利法律制度，但是兩者存在較大的差別。日本對吸納西方專利法律制度態(tài)度積極主動，較早就制定了專利法，并且不斷修改完善，以與國際接軌，因此加速了日本近代化的進程。中國政府則對制定專利法持消極被動的態(tài)度，較晚制定專利法，不愿意保護外國人專利，影響了中國近代專利法的發(fā)展與完善，妨礙了中國引進西方先進科學技術(shù)。中日兩國近代專利法律制度發(fā)展演變的諸多不同點，是導致兩國近代化不同結(jié)果的因素之一。

近代化；專利法；國際化；比較研究

中日近代化比較研究曾是學術(shù)史上一個熱門論題，成果頗豐。但是，近幾年該領域略顯沉寂，表現(xiàn)為缺少新的研究論題，已有的論題研究未能繼續(xù)深入。本文擬從專利法律制度這一視角對中日近代化進行比較研究。筆者認為，近代經(jīng)濟社會的發(fā)展以科學技術(shù)為支撐，專利制度在其中發(fā)揮著重要作用，中日近代化結(jié)果之所以不同，與兩國專利法律制度的差異有著密切聯(lián)系。目前，這方面的研究還很欠缺，已有的成果中，多數(shù)學者從專利法的角度分別對中國、日本作縱向研究，而缺乏對中日兩國的橫向比較。本文從近代中日兩國對專利法的認識與實踐、專利法的完善、專利法的國際化方面試作初步探討。

一、近代中日兩國對專利法的認識及實踐之比較

著名經(jīng)濟學家道格拉斯·諾斯和羅伯特·托馬斯在《西方世界的興起》中提出：“經(jīng)濟增長的關鍵在于制度因素，一種提供適當?shù)膫€人刺激的有效的制度是促使經(jīng)濟增長的決定性因素。”［1］1促進經(jīng)濟增長的制度創(chuàng)新中就包含專利制度。這一論斷在西方歷史上典型的例證是英國的工業(yè)革命。1624年，英國頒布了《壟斷法規(guī)》，正式確立了近代意義的專利法律制度。此后英國的發(fā)明層出不窮，尤其是紡織機和改良蒸汽機的發(fā)明，極大地推動了英國產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，促進了生產(chǎn)力的空前飛躍，英國一躍而成為世界工廠。英國是先發(fā)工業(yè)化國家的典范，對后發(fā)工業(yè)化國家的中國和日本有較強的示范作用。

從歷史背景來看，中日兩國在近代史上所處境遇相同：面臨西方列強的侵略，被迫打開國門，國家主權(quán)受到嚴重損害，且有進一步惡化之虞，求強自救成為兩國相同的目標。在求強自救的道路上，日本實施“置產(chǎn)興業(yè)”的政策，中國開展“洋務運動”，在這一經(jīng)濟近代化的過程中，中日兩國都關注到專利法律制度的重要作用。但是，兩國對專利法律制度的認識、實踐卻存在較大的差異。

日本在幕府政治解體后，確立了以“天皇”為核心的新政治結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)了全國統(tǒng)一。1871年明治政府派遣巖倉使團赴歐美，使團成員幾乎包括了日本政府大部分政治精英。這次出使的主要任務是希望廢除與列強簽訂的不平等條約，雖然他們最終沒有完成修約的使命，但是，通過實地考察，對西方工業(yè)文明有了深刻的認識，促使日本政府轉(zhuǎn)變國策，實行“西化”政策：“化我國為歐洲帝國，化我人為歐洲國民，只有如此，我帝國方能與泰西各國齊躋于同等地位?！保?］549在確立向西方看齊的發(fā)展戰(zhàn)略后，明治政府在政治、經(jīng)濟、軍事、教育等方面全盤西化，日本正是在這樣的歷史背景下吸納了西方的專利制度。

日本最早介紹歐美專利制度的是著名啟蒙思想家福澤諭吉。他曾于1860年和1862年兩次隨日本政府使團出使歐美，對西方國家有較多的了解，并于1866年出版了介紹西方國家的《海外事情外編》（通譯《西洋事情》），這是日本第一部介紹西方國家的書籍，廣受歡迎。福澤諭吉在書中對西方的專利做了介紹：“對發(fā)明有益物品的發(fā)明人，官府以國法在規(guī)定的期間內(nèi)，將由于發(fā)明而獲得的利潤，單獨的專門發(fā)給發(fā)明人，以資鼓舞之心，并將發(fā)明許可稱為專利。”［3］35日本另一位較早介紹西方專利的學者是神田孝平，神田孝平也是當時著名的“文明開化”的啟蒙思想家，而且參與了明治時期國家的各項制度建設。他于1868年在《西洋雜志》第四期發(fā)表文章，介紹了西方專利法律制度，并將發(fā)明分為三種，特別強調(diào)從國外引進發(fā)明的重要性。與福澤諭吉從天賦人權(quán)視角介紹西方專利制度所不同，神田孝平希望引進西方專利制度的著眼點是發(fā)展本國產(chǎn)業(yè)，這一思想對以后日本專利的發(fā)展路徑起了重要作用。福澤諭吉和神田孝平都是日本明治時期著名的大思想家、政治家，他們的思想影響到了日本的國家政策。

明治時期，日本開始移植西方近代工業(yè)，推行“置產(chǎn)興業(yè)”的經(jīng)濟政策，“獎勸百工”，大力引進西方科學技術(shù)，同時鼓勵國民從事發(fā)明創(chuàng)造。為了引進西方技術(shù)，介紹日本的工藝美術(shù)品，日本積極參加國際博覽會，明治時期參加了三次國際博覽會，分別是1873年維也納萬國博覽會、1876年美國費城博覽會和1878年巴黎萬國博覽會。日本還非常重視在國內(nèi)舉辦博覽會，據(jù)統(tǒng)計，在明治時期先后舉辦了五次。以日本舉辦的第一次國內(nèi)博覽會為例，1877年8月，日本在東京上野公園舉辦了國內(nèi)勸業(yè)博覽會，參展的產(chǎn)品有84353件之多，參觀人數(shù)達45萬余人，盛況空前。日本通過國內(nèi)外的博覽會，促進了新發(fā)明技術(shù)的傳播和普及，形成較為濃厚的發(fā)明創(chuàng)造的社會氛圍，對于日本專利法的產(chǎn)生奠定了良好的社會基礎。

對日本專利法律制度的建立起重要作用的是高橋是清，他是日本首任專賣專利所長，被稱為日本工業(yè)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)始人。他曾到美國、歐洲作了長達一年的考察，收集了大量資料，對日本專利法律制度的建立和發(fā)展作出了重要貢獻。他在考察歐美后曾說：“我們四下環(huán)顧，找尋最偉大的國家以便仿效它們。我們問，是什么使美國成為如此偉大的國家？我們經(jīng)過調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)是專利制度，因此我們也將建立專利制度?！保?］401881年5月，高橋是清調(diào)至農(nóng)商務省工務局，主管專利法的制定工作。當時，許多人認為如果制定專利法，日本就不能再仿冒外國的專利技術(shù)，對產(chǎn)業(yè)發(fā)展不利。但是，高橋是清堅持制定專利法，爭取當時日本政治家森有禮的大力支持，最終通過了《專賣專利條例》，這是日本第一部正式實施的專利法，實施當年，就受理了425件專利申請，并有99件獲得批準。此后，日本的專利法得到有序推進，為日本產(chǎn)業(yè)發(fā)展奠定了基礎。

其實，中國對西方專利制度的認識并不比日本晚，最早介紹西方專利制度的是太平天國的后期領袖洪仁玕。洪仁玕在太平天國起事初期逃到香港，接觸到西方的物質(zhì)文明和社會制度，包括專利制度。他主持太平天國日常軍政事務時，于1859年完成了《資政新篇》，提出鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的專利制度：“興器皿技藝，有能造精奇利便者，準其自售；他人仿造，罪而罰之。即有法人而生巧者，準前造者收為己有，或招為徒焉。器小者賞五年，大者賞十年，益民多者數(shù)加多，無益之物有責無賞，限滿他人仿做?！保?］533～534對“精奇利便”的科學技術(shù)成果，發(fā)明人可以享有一定時期的獨占權(quán)，這是我國首次對西方專利制度的仿效。然而，在太平天國與清政府斗爭的復雜歷史背景下，這一制度設計只能是一紙空文的宿命。晚清除洪仁玕外，還有薛福成、陳熾等一批主張改革的先進知識分子都對專利的重要性產(chǎn)生了比較深刻的認識。薛福成說到：“今中國務本之道，約有數(shù)端，……精制造以興工利。如有能制新奇便用之物，給予憑單，優(yōu)予賞賜，準獨享利息若干年，不許他人仿制?！保?］598陳熾則認為西方在一百年前與中國并無多大差距，自從有了專利制度以后，“兵械精工”，“富甲寰瀛”，中國要擺脫外人盤剝，“無他，勸工而已矣。勸工之法奈何？仿各國給文憑專利而已矣”［7］11304。

當時中國先進知識分子對專利制度的認識上并不亞于日本，但是在專利制度的實踐中存在明顯的偏差，中國的主政者如李鴻章、張之洞等用“行業(yè)壟斷”來理解西方專利制度。以洋務運動中創(chuàng)辦的上海機器織布局為例，這是中國近代史上第一家機器棉紡織企業(yè)，其經(jīng)辦人鄭觀應在1881年向李鴻章請求專利時說：“嗣后上海一隅，無論何人，有志織務者，只準附入本局合辦，不準另立一局，顯分畛域，則成本愈厚，利效可久，而風氣益開矣?！保?］533不久，李鴻章根據(jù)鄭觀應的建議，以“泰西通例”為由，向清政府提出十年專利的請求，這便是清政府的頒準的第一個專利。李鴻章把西方專利制度理解為對某一行業(yè)的壟斷，并且把創(chuàng)辦紡織企業(yè)的“專利權(quán)”擴大到全國。后來湖廣總督張之洞想在廣東設織布局，還向李鴻章請示：“閱《申報》載，上海布局經(jīng)尊處奏準，十年內(nèi)不準另行設局，是否專指上海而言？粵設官局本與商局有別，且進口布多銷旺，斷非滬局所能遍給?；浌┗浻茫q恐不給，當不至侵滬局之利。望速電復。”［9］5308李鴻章回復稱“粵設官局跟滬較遠，似無妨”［10］5627-5628。把專利理解為某一行業(yè)在某一地區(qū)的壟斷，這就是晚清政府對專利較為普遍的認識，并在各行業(yè)中加以推行。1897年宋偉臣在漢口設立燮昌火柴廠獲清政府25年的專利，1898年盛宣懷在萍鄉(xiāng)設立煤礦公司，“擬請嗣后萍鄉(xiāng)縣境，援照開平不準另立煤礦公司”［11］606。甚至到晚清政府實行“新政”仍然如此，1906年程恩培在安徽阜陽開設裕興機械榨油有限公司，商部給予“專辦五年”的專利權(quán)［12］。

清朝晚期的主政者曲解西方的專利制度的一個重要原因就是急于挽回“洋人之利”，鼓勵興辦實業(yè)，只要國內(nèi)所無，“別出新裁”，“往往即行照準”，導致了專利保護與行業(yè)保護的混淆，不利于民族經(jīng)濟的發(fā)展。1904年，商部已認識到這種混亂情況：“給憑專利權(quán)與法國而英美德奧等國仿之，迄今歐西已成通例矣。顧其性質(zhì)，不容不辨。蓋所以允其專利者，緣此器物通國所無，由彼發(fā)明制造，以是獎勵而酬報之。此屬于提倡工藝范圍，與商業(yè)保障顯有不同。乃近日往往混而為一，尋常物品，非出創(chuàng)制，一設場廠，便請專利若干年限，致后來者無所發(fā)展，此直壟斷而已，是宜明定章程以取締之。”［7］11304對此，清朝統(tǒng)治者擬“亟宜酌定辦法，以昭畫一”［7］11303～11304，但至清朝滅亡，對專利制度的認識與實踐并沒有取得根本性的突破，直到1912年12月中華民國成立后頒布第一部正式實施的專利法，這一現(xiàn)象才得以改變。

西方的專利制度是鼓勵人們從事技術(shù)創(chuàng)新，對發(fā)明創(chuàng)造者給予一定時期的利益保護，而晚清政府的當權(quán)者卻把專利看作是對某一行業(yè)在全國或某一地域的壟斷權(quán)，這雖然在一定程度上有利于抵制西方的商品傾銷，收回利權(quán)，但其曲解了西方專利制度的本義，限制了人們的競爭意識和創(chuàng)新精神，保護了部分特權(quán)者的利益，根本上阻礙了技術(shù)進步。

二、近代中日兩國專利法的制定及完善之比較

日本專利法立法早，從未中斷，并經(jīng)過多次修改漸趨完善，這是近代日本專利法律制度發(fā)展中的一個顯著特點。

日本最早頒布的專利法是1871年的《專賣略規(guī)則》（或譯為《專賣簡則》），但是這部法律第二年就中止了，基本沒有執(zhí)行。主要原因是該法執(zhí)行困難，一方面當時日本人民思想觀念仍然比較守舊；另一方面日本缺乏審查專利所需的技術(shù)人才，聘請國外技術(shù)專家，又沒有足夠的資金。該法廢止后，許多優(yōu)秀的發(fā)明得不到保護，并遭到同行業(yè)者模仿，發(fā)明家陷入窘境，影響了發(fā)明人的積極性。如崗山有一個叫磯崎珉龜?shù)陌l(fā)明者，煞費苦心地完成了編織花席子的制作方法，非常受歡迎，甚至出口到歐美國家，由于擔心他人模仿，為防止泄密，制作者僅限于家人和聾啞人。知縣知道后就安排發(fā)明人到監(jiān)獄里去制作。這樣的例子還很多，要求建立專利制度的呼聲高漲起來。在此背景下，1885年日本公布了正式的專利法《專賣專利條例》，這部法律是日本真正實施的第一部專利法，這一年被稱為日本專利制度的誕生年。該法共28條，主要內(nèi)容包括專利的種類及不授予專利的發(fā)明創(chuàng)造、授予專利的條件、專利的保護期、專利的強制許可、專利的無效、專利人的義務、專利的損害賠償?shù)?，這些構(gòu)成了以后日本專利法的基本內(nèi)容。

中國自洋務運動興起以后，雖然也開始保護專利，但真正開始制定專利法則是戊戌變法時期。清政府頒布了《振興工藝給獎章程》作為變法的一項重要內(nèi)容，其中規(guī)定：“如有自出新法制造船械槍炮等器，……奏明請頒特賞，并許其集貲設立公司開辦，專利五十年”；“如有能造新器，切于人生日用之需，其法為西人舊時所無者，請給以工部郎中實職，許其專利三十年”；“或西人舊有各器而其制造之法尚未流傳中土，如有人能仿造其式成就可用者，請給工部主事職銜”［13］4129。《振興工藝給獎章程》被稱為中國近代史上的第一部專利法。但是隨著百日維新的失敗，該法也隨即被廢止，此后直到清朝滅亡，中國沒有出臺任何專利法。中華民國成立后，在1912年12月12日頒布了《獎勵工藝品暫行章程》，這是我國歷史第一部付諸實施的專利法，與日本相比已落后近三十年。之后，民國政府陸續(xù)頒布了一系列類似鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的法律，這些都是政府為獎勵工業(yè)發(fā)展所頒布的行政法規(guī)，并非嚴格意義上的專利法，發(fā)明人所享有的專利權(quán)更具“特許權(quán)”的特色。直到1944年5月，國民政府頒布《專利法》，這才是中國近代第一部正式的專利法，比日本晚了半個多世紀。從專利法的完善程度來看，日本專利法不斷修改，漸趨完善，遠遠走在中國前面。日本專利法從1885年頒布至今，大大小小的修改達十余次，其中在明治和大政時期（1868—1926年），修改4次，分別是1888年、1899年、1909年和1921年。以1888年和1921年的兩次修改尤為重要。

1888年的修改：日本專賣專利所長高橋是清十分重視專利法的修改，《專賣專利條例》實施不久，1888年10月，高橋是清即赴歐美考察西方工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度一年，他尤其對美國的專利制度感興趣，曾在美國專利局考察達三個月之久，對美國的專利制度進行了詳細了解。在這次考察之后，高橋是清著手對日本專利法進行修改，主要吸收了美國的做法，采用先發(fā)明原則和實質(zhì)審查原則；并把《專賣專利條例》改為《專利條例》，以突出專利的私權(quán)屬性，專利不再是政府的恩賜，而是專利權(quán)人的一項自然權(quán)利，專利權(quán)的內(nèi)容也不僅只是專賣，還有制造、使用等，專利法名稱及內(nèi)容的修改反映日本專利法明顯的進步。

1921年的修改：第一次世界大戰(zhàn)后，日本的工業(yè)生產(chǎn)有了大的發(fā)展，尤其是重工業(yè)和化工工業(yè)。為了適應日本經(jīng)濟的發(fā)展，1921年日本再次修改了專利法。這次修改有兩個重要內(nèi)容：一是將先發(fā)明原則改為先申請原則，這是專利法的一個重要變化，也是目前世界上多數(shù)國家采取的做法，主要是先申請原則比先發(fā)明原則在判斷專利權(quán)屬上更為簡便易行；二是在專利法的程序方面，由于實行先申請原則，關于專利的申請、審查是專利法的重要內(nèi)容，修改后的專利法在原有基礎上作了許多新的規(guī)定，采取申請公告制度和申請異議制度，并建立了再審查制度等，表明日本專利法又向前邁進了一大步。

日本專利法完善還表現(xiàn)在，除了頒布專利的基本法外，還頒布了配套的實施細則。如最早頒布的《專賣專利條例》附有《專賣專利程序》，對專利的申請書、說明書、附圖等申請文件作了詳細的規(guī)定，使得專利法的實施更具操作性。1888年修改后的《專利條例》也配有《專利條例實施細則》，共計54條，詳細規(guī)定了專利申請程序、審查員審查程序、復查程序等內(nèi)容。日本專利法律制度完善的另外一個標志是制定了《實用新型法》。日本專利法允許保護外國人專利后，外國人專利申請量增加，且大多技術(shù)含量高，而日本人擅長對日常生活物品進行改良，產(chǎn)生了大量技術(shù)含量低，但又契合日常生活的發(fā)明，于是在借鑒德國實用新型保護法基礎上，于1905年，制定了《實用新型法》，這對日本輕工業(yè)的發(fā)展起了重要作用。

中國近代史上，頒布的專利法共有7部，總的趨勢是不斷走向完善，但專利法發(fā)展緩慢，成熟較晚。

1898年《振興工藝給獎章程》僅12條，只有實體條款，無程序條款，內(nèi)容十分簡單，缺乏操作性，與日本最早的專利法無法相比。1912年底頒行的《暫行工藝品獎章》條文僅7條，1923年的《暫行工藝品獎勵章程》也僅19條，1928年6月頒行的《獎勵工業(yè)品暫行條例》21條，1932年9月《獎勵工業(yè)技術(shù)暫行條例》29條，1939年4月《獎勵工業(yè)品暫行條例》34條。直到1944年，才頒布了較為完備的《專利法》，共133條，從專利主體、客體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利的申請程序諸多方面作了較為詳細的規(guī)定，至此，我國專利法才基本成熟，遠落后于日本。

我國近代專利法傳承性不夠，也影響了專利法走向成熟。如前所述，日本是在1885年《專賣專利條例》的基礎上不斷修改完善，每次修改都是根據(jù)國內(nèi)外情勢的變化，有針對性地對專利法存在的問題作出修改，因而日本專利法能夠不斷地走向成熟。我國近代由于政局不穩(wěn)，政權(quán)更迭較為頻繁，影響了專利法的傳承性。1912年的專利法是中華民國剛成立時頒布的，1923年的《暫行工藝品獎勵章程》是北洋政府頒布的，之后的專利法是蔣系國民政府頒布的。甚至出現(xiàn)北洋政府和南方國民政府同時頒布各自的專利法：1928年2月奉系北洋政府頒布了《專賣特許條例》，1928年6月南方國民政府則頒布了《獎勵工業(yè)品暫行條例》。

就法律的性質(zhì)而言，我國相關專利法主要是政府從獎勵的角度，鼓勵人們進行技術(shù)創(chuàng)新，具有臨時法性質(zhì)。從法律的名稱可以看出，無不帶有“獎勵”二字。從法律的內(nèi)容來看，既有精神獎勵，也有專利獎勵，如給予名譽獎勵：褒獎、褒狀，在規(guī)定專利權(quán)時，用語“獎勵如左”、“呈請獎勵”。這一特點民國政府也是承認的，如1928年6月國民政府頒行《獎勵工藝品暫行條例》，把外國人專利排除在外，引起了美國政府的關注，并專門為此照會國民政府。國民政府外交部長王正廷在回復時說：“獎勵工業(yè)品暫行條例專為獎勵國內(nèi)工業(yè)技能而設，系屬臨時性質(zhì)，并非專利特許法規(guī)?！保?4］765而日本以基本法的方式頒布專利法，特別是從1888年第一次修改以后，規(guī)定專利權(quán)是發(fā)明人應當享有的一項私權(quán)，不再是國家給予發(fā)明人的恩賜，日本專利法由此建立在西方近代人權(quán)思想基礎之上，標志著日本專利法理論上的成熟。

三、近代中日兩國專利法的國際化之比較

知識產(chǎn)權(quán)法是極具國際化的法律。19世紀后半期，由于國際交通發(fā)達，國際貿(mào)易興盛，各國之間知識產(chǎn)權(quán)的沖突逐漸顯現(xiàn)，是否給予對方知識產(chǎn)權(quán)保護、如何防范假冒等成為亟需解決的問題，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護提上日程。就專利而言，西方主要資本主義國家經(jīng)過多次談判，最后于1883年3月在法國巴黎簽訂了《巴黎公約》，確立了國民待遇原則、優(yōu)先權(quán)原則、各國專利獨立原則，成為指導各國專利立法中解決專利國際沖突的基本原則，此后，許多國家陸續(xù)加入，專利法的國際化成為趨勢。在專利法的國際化中，圍繞加入《巴黎公約》，爭論的核心問題是應否保護外國人專利及如何保護，近代中日兩國在此問題上有較大的差異。

由于日本采取西化政策，非常重視吸收借鑒國外先進的法律制度，專利法頒布以后，經(jīng)過了多次修改，始終向世界上最先進的國家看齊，加速了日本專利法的國際化。正如日本專利法學者吉藤幸朔所言，“這些專利法不論是任何一次修改，其總的趨勢都是為了走向國際化”［3］58。具體到專利法對外國人專利權(quán)的保護，日本政府總體上持肯定態(tài)度，并采取靈活的策略。起初，日本也有人反對保護外國人專利，主要是考慮到日本工業(yè)幼稚，大多數(shù)專利為外國人所控制，如果承認外國人專利，必然會對本國工業(yè)發(fā)展有所阻礙。當時還有另外一個因素，日本急于修改與西方列強簽訂的不平等條約，于是日本的有識之士將保護外國人專利與廢除不平等條約聯(lián)系起來，借以向西方施加壓力。

1883年《巴黎公約》簽訂后，西方列強要求日本加入。日本當時的外務卿井上馨，推行媚外的“鹿鳴館外交”，要求高橋是清制定法律，保護外國人專利權(quán)，高橋是清卻予以反對，認為西方列強在修約協(xié)定中要求日本保護其工業(yè)產(chǎn)權(quán)，但保護外國人專利與廢除不平等條約是對等的問題，不廢除不平等條約，就不保護外國人專利。高橋是清說服了井上馨，在后來修改專利法時沒有馬上規(guī)定保護外國人專利，這為日本與西方各國在廢除不平等條約的談判中增加了砝碼。此后，日本與西方列強就廢除不平等條約的談判逐步取得進展，相繼與英國、美國、德國等國完成修約談判，日本才開始考慮保護外國人專利。1899年，日本為適應加入《巴黎公約》的需要，對《專利法》作了第二次修改，并于3月1日公布，其中增加了國際優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，即在《巴黎公約》成員國提出專利申請的7個月內(nèi)，在日本提出相同的發(fā)明專利申請時，以其第一次的申請日為在日本的申請日，并規(guī)定對外國人申請專利實行強制代理。同年7月，日本正式加入《巴黎公約》，保護外國人專利的問題最終解決。20世紀初，日本專利法就已經(jīng)與國際接軌，這一方面直接加速了日本專利法的完善，另一方面為日本引進國外技術(shù)、促進經(jīng)濟發(fā)展起到了積極作用。

相較于日本，中國政府對于專利的國際化十分抵觸，拒絕加入《巴黎公約》，不愿意保護外國人專利權(quán)。我國近代專利法的國際化，最早涉及是在簽訂《辛丑條約》之后，當時中國尚無專利法，清政府與各列強改訂新約，列強在改訂新約的談判中要求清政府保護其知識產(chǎn)權(quán)。1902年美國駐上?？傤I事古納向清政府提交了中美《通商行船續(xù)訂條約》草案，全面提出了保護其知識產(chǎn)權(quán)的要求，包括商標權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)。其中關于專利權(quán)，該草案第31條規(guī)定：“美國政府允許中國人民將其創(chuàng)制之物在美國注冊發(fā)給創(chuàng)造執(zhí)照，以保自執(zhí)自用之利權(quán)。中國政府今亦允凡美國人民創(chuàng)制各物已經(jīng)美國給以執(zhí)照者，經(jīng)向南北洋大臣注冊后，援照所允保護商標之辦法保護其在華自執(zhí)專用之利權(quán)?！保?5］156自鴉片戰(zhàn)爭以后，中國認識到西方船堅炮利，興辦各式企業(yè)，大力學習西方科技，如果保護西方人專利，則勢必阻礙中國民族工業(yè)的發(fā)展，尤其是軍工企業(yè)。所以，當時負責談判的湖廣總督張之洞對此條十分不滿，指出：“此款一經(jīng)允許，各國無不援照。此約一經(jīng)批準之后，各國洋人紛紛赴南、北洋掛號，我不能拒，則不獨中國將來不能仿效新機、新法，永遠不能振興制造，即現(xiàn)有之各省制造各局、槍炮彈藥各廠，仿效外洋新法新機者，立須停工，中國受害實非淺鮮?！保?］9068

在這次中外談判中，知識產(chǎn)權(quán)是雙方爭論的焦點之一，而其中，清政府最擔憂的便是專利，雙方在此問題上爭執(zhí)不下，張之洞甚至表示不刪此條他將拒絕在商約上會奏。而美方態(tài)度同樣堅決，“古納不同意取消，他以為正是因為有了這一款，美國代表才同意將來取消治外法權(quán)”［15］195。清政府與列強談判的一個重要目的就是取消治外法權(quán)，而美方卻以此為要挾，逼迫清政府不得不重新考慮。最后雙方達成妥協(xié)，中國政府承諾保護外國人專利，但需等到中國政府頒布專利法之后?；蛟S正是這一因素，至清朝滅亡，其它的主要知識產(chǎn)權(quán)法如商標法、著作權(quán)法相繼頒布，唯獨沒有頒行專利法。

中華民國成立之后，陸續(xù)頒布了保護專利的法律，但這些法律無一例外禁止外國人在中國申請專利，拒絕保護外國人的專利權(quán)。如1923年4月北洋政府頒布的《暫行工藝品獎勵章程》第2條規(guī)定：“享有獎勵權(quán)利者以中華民國人民為限?！保?6］1011932年9月頒行的《獎勵工業(yè)技術(shù)暫行條例》第1條規(guī)定：“凡中華民國人民對于工業(yè)上之物品或方法首先發(fā)明者得依本條例呈請獎勵?！保?7］82實際上，西方列強對中國保護外國人專利一直十分關注，在1928年6月國民政府頒布《獎勵工業(yè)品暫行條例》后，由于該條例規(guī)定不保護外國人專利，于是美方在1930年2月7日，照會中國政府：“現(xiàn)行條例明確免除外國人民專利注冊，因此本政府請求貴國政府確定證實，在關于保護外國專利權(quán)之中國法律頒布以前，中國政府并不按照現(xiàn)行條例采取任何官式之舉動，侵害美國人民專利權(quán)?！保?4］764要求國民政府作出解釋，國民政府外交部長王正廷回復說，該條例并非專利法，而是國民政府為了發(fā)展工業(yè)，獎勵工業(yè)技能而臨時頒行的法規(guī)，一旦頒布專利法，即廢除此條例。王正廷的解釋延續(xù)了清政府與列強改定新約的規(guī)定，保護外國人的專利，要等到《專利法》的正式頒布。1944年，國民政府正式頒布《專利法》，這是近代史上第一部正式的專利法，第一次正式確認保護外國人專利，該法第14條規(guī)定：“外國人依相互保證專利之條約，在中華民國為專利之呈請者，應依本法為之。”［18］53

中國在專利法國際化問題上秉持的保守態(tài)度，主要原因還是擔憂一旦制定專利法，就不能隨意引進西方的先進技術(shù)，不利于民族工業(yè)的發(fā)展。而日本持與中國相反的態(tài)度，卻科技進步，經(jīng)濟快速發(fā)展，令人深思。2002年，日本首相小泉純一郎提出“知識產(chǎn)權(quán)立國”的戰(zhàn)略，成立知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略總部，并自任部長，注重知識產(chǎn)權(quán)人才的培養(yǎng)，多途徑推進知識產(chǎn)權(quán)的國際合作，以知識產(chǎn)權(quán)為核心，充分發(fā)揮日本人的發(fā)明創(chuàng)造能力，促進日本經(jīng)濟社會的發(fā)展。回溯日本的近代史，小泉的這一治國方略實際上是日本近代“文明開化”以來重視科學技術(shù)的延續(xù)，也是日本向西方學習，不斷完善日本專利法的必然邏輯。明治維新不久，日本以一資源貧乏的“蕞爾小國”迅速躋身于列強，后雖歷經(jīng)二戰(zhàn)失敗的挫折，迄今仍為世界強國，專利法實功不可沒。反觀近代以來的中國，在專利制度的建立、外國人專利權(quán)的保護、專利的國際交流等問題上總是顧慮重重，影響了專利法律制度的發(fā)展，不利于中國學習國外先進的科學技術(shù)，也影響了中國近代化的發(fā)展進程。

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［責任編輯：李嚴成、馬建強］

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2016-03-25

陳福初（1965-），男，湖北孝感人，湖北大學政法與公共管理學院副教授，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究；盧文（1993-），女，湖北公安人，湖北大學政法與公共管理學院2015級碩士研究生。