李慶靈

國際投資仲裁中的締約國解釋：式微與回歸

李慶靈*

目 次

一、締約國解釋的式微：現(xiàn)狀考察

二、締約國解釋的式微：原因探究

三、締約國解釋的回歸：實(shí)現(xiàn)路徑

四、結(jié)論

國際投資條約不僅創(chuàng)設(shè)了國際投資仲裁機(jī)制，還將條約解釋權(quán)從主權(quán)國家轉(zhuǎn)移到投資者—國家間仲裁庭的手中。由于現(xiàn)有的制約機(jī)制存在著不同程度的缺失，在投資仲裁實(shí)踐中，仲裁庭的解釋權(quán)在擴(kuò)張，締約國解釋卻走向式微。這會(huì)過度擠壓東道國的施政空間。對此，締約國可在締約到爭端解決的不同階段，采取不同的措施，對仲裁庭實(shí)施必要的制約。

國際投資條約 國際投資仲裁 條約解釋權(quán) 締約國 投資者—國家間仲裁庭

國際社會(huì)長期處于無政府的狀態(tài)，不存在一個(gè)凌駕于各國主權(quán)之上的全球政府。通常情況下，除了主權(quán)國家之外，其他非國家行為體不享有國際法規(guī)則的創(chuàng)制權(quán)。然而，為促進(jìn)國際投資爭端解決的去政治化，國際投資條約〔1〕本文論及之投資條約并不限于雙邊投資條約（簡稱BIT），亦涵蓋包含投資內(nèi)容的自由貿(mào)易協(xié)定（簡稱FTA）。（International Investment Agreement， 以下簡稱IIA）創(chuàng)設(shè)了投資者—國家間仲裁機(jī)制。實(shí)踐中，IIA的措辭多具有抽象性與原則性，投資者與國家間仲裁庭（以下簡稱“國際投資仲裁庭”）在采用這些抽象、原則的條款來解決復(fù)雜多變的案件時(shí)，必須對這些條款做出解釋。國際投資仲裁庭也因此享有對條約進(jìn)行解釋的權(quán)力。那么，在國際投資仲裁中，個(gè)案仲裁庭所享有的條約解釋權(quán)是否會(huì)對主權(quán)國家的解釋權(quán)行使造成影響？締約國解釋的現(xiàn)狀究竟如何？何以出現(xiàn)此種情況？主權(quán)國家如何應(yīng)對？就筆者的閱讀范圍而言，國外學(xué)者已經(jīng)開始對這一問題展開初步研究，〔2〕See UNCTAD， “Interpretation of IIAs: What States Can Do”， http://unctad.org/en/docs/webdiaeia2011d10en.pdf， accessed February 2， 2016； L. Johnson， M. Razbaeva. “State Control over Interpretation of Investment Treaties”， http://ccsi.columbia.edu/2014/04/ state-control-over-interpretation-of-investment-treaties/， accessed Sep. 2， 2015.但國內(nèi)學(xué)界則尚未給予足夠的關(guān)注?！?〕筆者迄今僅發(fā)現(xiàn)一份國內(nèi)學(xué)者文獻(xiàn)，張生：《國際投資法制框架下的締約國解釋研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第6期。

考慮到中國目前已對外締結(jié)近150個(gè)IIAs，從2007年起涉入國際投資仲裁實(shí)踐，IIA解釋已經(jīng)成為中國增強(qiáng)國際投資規(guī)則制定話語權(quán)的重要途徑，上述問題的確認(rèn)將有助于中國參與國際投資法律規(guī)則的制定，本文擬對這一問題進(jìn)行探討。

一、締約國解釋的式微：現(xiàn)狀考察

考察晚近的實(shí)踐可知，在國際投資仲裁中，締約國解釋的作用日趨弱化，國際投資仲裁庭“造法”的情況時(shí)有發(fā)生。有觀點(diǎn)甚至認(rèn)為，現(xiàn)代國際投資法的發(fā)展主要來源于案例，而非國際投資條約?！?〕See Thomas W.Walde， New Aspects of International Investment Law， MartinusNijhoff Publishers， 2006， p. 66.

（一）限制性解釋原則的消亡

限制性解釋原則也稱為“遇有疑義，從輕解釋”（in dubiomitius），其含義為，條約用語含義不明時(shí)，應(yīng)采納使義務(wù)承擔(dān)方負(fù)擔(dān)較少或?qū)Ξ?dāng)事國的屬地與屬人最高權(quán)干涉較少的意義?！?〕See Lassa Oppenheim， Oppenheim. International Law: A Treatise， Longmans， 1905， p.561.簡言之，限制性解釋原則指的是基于國家主權(quán)的尊重而對條約義務(wù)進(jìn)行限制性理解的立場，而非簡單地將其理解為僅是對條款的字面含義作狹義解釋。

這一原則在國際投資仲裁實(shí)踐中經(jīng)常被提及。比如，SGS v. Pakistan仲裁庭在解釋保護(hù)傘條款時(shí)認(rèn)為，對該條最恰當(dāng)?shù)慕忉尵褪亲駨摹叭缬幸闪x，從輕解釋”的原則，以免過多限制東道國?！?〕See SGS v. Pakistan， ICSID， ARB/01/13， Award on Jurisdiction， 6 August 2003.但也有不少個(gè)案仲裁庭質(zhì)疑限制性解釋原則的適用，如Eureko v. Poland 案仲裁庭?！?〕See Eureko B.V. v. Poland， Ad Hoc， Partial Award and Dissenting Opinion， 19 August 2005.Tradex v. Albania案仲裁庭甚至認(rèn)為，存疑情況下，最基本的要求是做出對保護(hù)投資有利、特別是對國際投資爭端解決中心（ICSID）享有管轄權(quán)的有利解釋。〔8〕See Tradex Hellas v. Albania， ICSID， ARB/94/2， Decision on Jurisdiction， 24 December 1996， para. 194.SGS v. Philippines案仲裁庭持同樣立場，即BIT旨在保護(hù)和促進(jìn)外資，在其規(guī)定不明時(shí)，有利于投資者的解釋才是符合BIT目的和宗旨的，也才符合正當(dāng)性的要求?！?〕See SGS v. Philippines， ICSID， ARB/02/6， Decision on Objection to Jurisdiction， 29 January 2004.

總體而言，晚近投資仲裁庭對該原則多持質(zhì)疑或否定的立場，以至于有學(xué)者認(rèn)為，在國際投資法律實(shí)踐當(dāng)中，對國家主權(quán)有利的限制性解釋已被廢棄。〔10〕See Ethyl Corporation v. Canada， UNCITRAL， Award on Jurisdiction， 24 June 1998； Canadian Cattlemen v. United States ，UNCITRAL， Award on Jurisdiction， 28 January 2008； Siemens v. Argentina， ICSID， ARB/02/8， Decision on Jurisdiction， 3 August 2004，para. 81； Christoph Schreuer， “Diversity and Harmonization of Treaty Interpretation in Investment Arbitration”. 3 （2） Transnational Dispute Management， pp.15-20 （2006）.

一方面，仲裁庭在解釋IIA時(shí)，通過對IIA的程序性、實(shí)體性條款的解釋和適用來擴(kuò)張其管轄權(quán)，影響或限制東道國應(yīng)有的外資監(jiān)管權(quán)?！?1〕已有學(xué)者對此做詳細(xì)論述，參見陳輝萍：《ICSID仲裁庭擴(kuò)大管轄權(quán)之實(shí)踐剖析——兼評“謝業(yè)深案”》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2010年第3期；徐崇利：《從實(shí)體到程序：最惠國待遇適用范圍不應(yīng)有的擴(kuò)張》，載《法商研究》2007年第2期；徐崇利：《國際投資條約中的“岔路口條款”：選擇“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”與“國際仲裁”權(quán)利之限度》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2007第3期；徐崇利：《公平與公正待遇：國際投資法中的“帝王條款”》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第5期；徐崇利：《“保護(hù)傘條款”的適用范圍之爭與我國的對策》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第4期；徐崇利：《利益平衡與對外資間接征收的認(rèn)定及補(bǔ)償》，載《環(huán)球法律評論》2008年第6期。例如，仲裁庭通常采用擴(kuò)大解釋，從而擴(kuò)大自身的管轄權(quán)。〔12〕實(shí)踐中，仲裁庭通過擴(kuò)大解釋將本票、應(yīng)收賬款、業(yè)務(wù)許可證、服務(wù)費(fèi)請求權(quán)、出口市場準(zhǔn)入等納入IIA保護(hù)的投資財(cái)產(chǎn)的范疇。See Fedax v.Venezuela. ICSID， ARB/96/3.Award on Jurisdiction， July 11， 1997 ； M.C.I. v. Ecuador， ICSID， ARB/03/6， Award，July 31， 2007； SGS v. Pakistan， ICSID， ARB/O1/13，Decision on Objection to Jurisdiction， August 6， 2003； Pope v. Canada， UNCITRAL，Preliminary Award， December 12， 2008.另一方面，在解釋例外條款這一締約國設(shè)置的自我保護(hù)機(jī)制時(shí)，仲裁庭一改以往擴(kuò)大解釋的立場，轉(zhuǎn)而主張?jiān)擃悧l款的解釋受限于條約的目的及宗旨，應(yīng)傾向于作狹義解釋。例如，Enron v. Argentina案仲裁庭曾指出，條約的義務(wù)在出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)損害時(shí)才得以適用，其目的就是保護(hù)條約受惠者的國際合法權(quán)益，故對條約所做的任何解釋都不應(yīng)輕易地免除締約國的義務(wù)，例外條款也不例外，必須對其作狹義解釋?！?3〕See Enron v. Argentina， ICSID， ARB/01/3. Award， 2007， para. 325.Canfor Corporation v. USA案仲裁庭則主張，締約國若援引例外條款免責(zé)，則須承擔(dān)更為嚴(yán)格的舉證責(zé)任，證明其行為符合援引這一例外條款的所有要求?！?4〕See Canfor v. USA， UNCITRAL， Decision on Preliminary Question， 6 June 2006， para. 176.可見，IIA中即便規(guī)定了例外條款，這些條款能否發(fā)揮作用還要取決于仲裁庭的解釋，而在實(shí)踐當(dāng)中，仲裁庭或是對它們作狹義解釋，或是對締約國施以嚴(yán)格的證明責(zé)任。

（二）仲裁庭“造法”的常態(tài)化

如果說上述擴(kuò)張性解釋仍是以條約文本為基礎(chǔ)，那么，晚近不少仲裁庭在解釋IIA條款時(shí)出現(xiàn)的過度解釋〔15〕過度解釋是指投資仲裁庭在行使解釋權(quán)時(shí)，借解釋之名行修改條約之實(shí)。參見陳金釗：《法律解釋：克制抑或能動(dòng)》，載《北方法學(xué)》2010年第1期。甚至脫離IIA文本而參考先前案例做出的解釋則是不折不扣的“法官造法”。

一則，在實(shí)踐當(dāng)中，仲裁庭在解釋IIA條款時(shí)常常過度解釋，即以解釋之名行修改條約之實(shí)，將其政策偏好強(qiáng)加其中。以公平與公正待遇條款的解釋為例，不少仲裁庭將其擴(kuò)大解釋為一項(xiàng)苛刻的“善治”、“良治”的標(biāo)準(zhǔn)?！?6〕See OECD. “Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law”， http://www.oecd. org/investment/ international總IATA1， 16 May 2012， para. 371. investmentagreements/33776498.pdf（accessed: 2 September 2015）.Tecmed v. Mexico案仲裁庭便是如此，它把公平與公正待遇解釋為：“不影響外國投資者在設(shè)立投資時(shí)的基本預(yù)期”和行為前后一致，“清晰明確并且保持完全透明”，從而使投資者在投資前能了解所有相關(guān)法規(guī)與制度及其各自的目標(biāo)和要求。〔17〕See Tecmed v. Mexico ， ICSID， ARB （AF）/00/2）， Award， May 29， 2003， para. 154.從目前的實(shí)踐來看，除了不違反正當(dāng)程序、不采取歧視性行為和不實(shí)行專斷措施等習(xí)慣國際法所認(rèn)可的內(nèi)容之外，仲裁庭在其中還添加了不損害外國投資者的合法期待、透明度、穩(wěn)定的與可預(yù)見的法律和商務(wù)框架等要素?！?8〕See Picherack Roman. “The Expanding Scope of the Fair and Equitable Treatment Standard: Have Recent Tribunal Gone Too Far”， 9（4） The Journal of World Investment & Trade， 288 （2008）.

此外，IIA通常只規(guī)定締約國在實(shí)行征收或類似措施時(shí)應(yīng)予以補(bǔ)償，而對違反公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)等其他IIA義務(wù)的補(bǔ)償未作出具體規(guī)定。但在晚近的實(shí)踐中，部分仲裁庭，如Azurix v. Argentina案、LG&E v. Argentina案仲裁庭卻主張締約國違反公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)同樣需要承擔(dān)賠償義務(wù)?！?9〕See Azurix Corp. v. Argentina， ICSID， ARB/01/12， Award， July 14， 2006， paras.369， 372； LG&E v. Argentina， ICSID，ARB/02/1， Decision Liability， October 3， 2006， para.129在認(rèn)定阿根廷政府不違反征收條款的情況下，CMS v. Argentina案仲裁庭仍裁定其違反公平與公正待遇義務(wù)。不僅如此，由于美國—阿根廷BIT未就違反非征收條約義務(wù)的賠償作出規(guī)定，仲裁庭主張只能行使自由裁量權(quán)來確認(rèn)相關(guān)賠償標(biāo)準(zhǔn)，并直接適用征收補(bǔ)償中常用的“公平市場價(jià)值”方法?！?0〕See CMS v. Argentina， ICSID， ARB/01/8， Award， May12， 2005， para.409.這意味著，即便締約國沒有違反IIA的其他義務(wù)，投資者仍可以違反公平與公正待遇義務(wù)為由提起仲裁，從而獲得等同于財(cái)產(chǎn)被征收的賠償。〔21〕從本質(zhì)上看，征收條款項(xiàng)下的義務(wù)與公正與公平待遇標(biāo)準(zhǔn)項(xiàng)下的責(zé)任并無二致，其差別就在于兩者的強(qiáng)度。在補(bǔ)償方面，這種差異體現(xiàn)為征收主張的賠償應(yīng)是全部價(jià)值，而公正與公平待遇標(biāo)準(zhǔn)則只是信賴損失。See Francesco， Costamagna， “Investor’s Rights and State Regulatory Autonomy: the Role of the Legitimate Expectation Principle in the CMS v. Argentina Case”， 3（2） Transnational Dispute Management 5-7 （2006）.可以說，仲裁庭不僅將公平與公正待遇解釋成“無所不包的安全條款”，而且在事實(shí)上形成對其他條約規(guī)則的修正?！?2〕參見徐崇利：《公平與公正待遇： 國際投資法中的“帝王條款”？》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第5期。

二則，一些仲裁庭主要依賴之前仲裁案件的裁判而非IIA文本來推演出IIA中的抽象概念所包含的法律規(guī)范內(nèi)容。實(shí)踐中，幾乎所有的仲裁庭在案件審理中都會(huì)對先前裁決所作的法律解釋或法律推理進(jìn)行探討和借鑒?！?3〕See Gabriele K. Kohler. “Arbitral Precedent: Dream， Necessity or Excuse？ ”， 23 （3） Arbitration International 357 （2007）；Jeffery P. Commission. “Precedent in Investment Treaty Arbitration A Citation Analysis of a Developing Jurisprudence”， 24（2） Journal of International Arbitration 129-158， 142-154 （2007）.在EL PASO v Argentina案中，仲裁庭援引先例多達(dá)214次?！?4〕See El Paso Energy International Company v. Argentina，ICSID， ARB /03 /15， Award， October 31， 2011.在CMS Gas v. Argentina案中，仲裁庭在考察ICSID相關(guān)案例裁決時(shí)，不僅使用了“先例”（Lanco）一詞，還明確表示采納這些先例所持的觀點(diǎn)?！?5〕See CMS v. Argentina， ICSID， ARB/01/8， Decision on Objections to Jurisdiction， July 17， 2003.一項(xiàng)研究發(fā)現(xiàn)，ICSID仲裁庭在做出裁決時(shí)更多地依賴先前案例的裁決，比例高達(dá)94%，而鮮有關(guān)注締約國的嗣后實(shí)踐?！?6〕See Ole K. Fauchald， “The Legal Reasoning of ICSID Tribunals - An Empirical Analysis”， 19（2） The European Journal of International Law 301， 328-33， 335， 351 （2008）.甚至還有仲裁員認(rèn)為，盡管仲裁裁決本身尚不構(gòu)成有約束力的先例，但是如果一個(gè)權(quán)威性的先例已經(jīng)形成，那么它將被視為習(xí)慣國際法從而必須被遵守?！?7〕See Thunderbird v. Mexico， UNCITRAL， Separate Opinion by Thomas W?lde， January 26， 2006， para.16.

考慮到現(xiàn)行國際投資法律體制存在嚴(yán)重的碎片化問題，出于促進(jìn)法制一致性的目的，仲裁庭在對IIA條款解釋時(shí)關(guān)注先前裁決的解釋結(jié)論的做法是必要的，但令人擔(dān)憂的是，部分仲裁庭不僅將先前裁決的結(jié)論作為論證其解釋結(jié)論正當(dāng)性的一種有說服力的先例，而且直接依據(jù)先前裁決的結(jié)論對IIA條款的內(nèi)容作出解釋。例如，Waste Management v. Mexico案仲裁庭對NAFTA第1105條項(xiàng)下公平與公正待遇條款所在的界定便是主要從ADF v. USA案、Loewen v. USA案、Myers v. Canada案及Mondev v. USA案的裁決中總結(jié)出來的，而不是依據(jù)自身對NAFTA文本的解讀作出的?！?8〕See Waste Management v. Mexico， ICSID， ARB （AF）/98/2， Award， 2 June 2000. para. 98.不僅如此，該案的這一界定隨后又被視為NAFTA公平與公正待遇條款和其他IIA類似條款的標(biāo)準(zhǔn)定義，被其他案件仲裁庭廣為援引。〔29〕參見［英］本尼迪克特·金斯伯里、斯蒂芬·希爾：《作為治理形式的國際投資仲裁：公平與公正待遇、比例原則與新興的全球行政法》，李書健譯，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2011年第2期。

二、締約國解釋的式微：原因探究

導(dǎo)致締約國解釋從彰顯到式微的因素是十分復(fù)雜的，總體而言，其主要推手有三。

（一）條約文本的精確度不足

無論仲裁庭享有多大的自由裁量權(quán)，他們只能以條約解釋者的名義行事，這意味著，其解釋結(jié)論必須依據(jù)IIA的文本做出，相應(yīng)地，IIA文本的措辭越精細(xì)，仲裁庭的自由裁量空間就越小。遺憾的是，在現(xiàn)有的IIA框架下，絕大多數(shù)條約措辭簡約，對許多概念與規(guī)則并未作出明確的界定，給予投資仲裁庭在解釋時(shí)極大的自由裁量空間。

以“公平與公正待遇”條款為例，不少IIAs明確規(guī)定締約國應(yīng)給予外資公平與公正待遇，但對這一概念作進(jìn)一步的限定或界定的IIA卻比較少見。例如，1995年西班牙—墨西哥BIT第4條第1款僅規(guī)定：“締約任何一方投資者在締約另一方境內(nèi)所作的投資應(yīng)當(dāng)獲得公平與公正待遇，以及給予任何第三方投資者投資的待遇。”這種情況在中國對外締結(jié)的IIAs中尤為突出，其中有近90%的IIAs在提及公平與公正待遇時(shí)只簡單地采用“公平”〔30〕1984年中國—比利時(shí)盧森堡BIT第3條第1、2款。、“平等”〔31〕1999年中國—巴林BIT第3條第1款。、“公平合理”〔32〕1982年中國—瑞典BIT第2條第1款。、“公正公平”〔33〕1994年中國—羅馬尼亞第3條第1款。、“公平平等”〔34〕2004年中國—芬蘭BIT第3條第1款。和“公正平等”〔35〕2002年中國—特立尼達(dá)多巴哥BIT第3條第2款。此類的措辭，但對何謂公平、公正、合理、平等缺乏明確的界定。在此種情況下，該待遇很容易被仲裁庭解釋成一種不受國際法制約的、獨(dú)立自主的高水平外資待遇標(biāo)準(zhǔn)?！?6〕參見徐崇利：《公平與公正待遇：真義之解讀》，載《法商研究》2010年第3期。例如，Saluka v. Czech Republic案仲裁庭指出，這一寬泛的概念只能由同樣模棱兩可的措辭才能界定?！?7〕See Saluka Investments v. Czech Republic， Partial Award， UNICTRAL， Mar. 17， 2006.實(shí)踐中，這一概念的兩個(gè)詞組在解釋時(shí)經(jīng)常相互援引，比如在解釋“公平”時(shí)通常會(huì)借用“公正”來界定?！?8〕See Peter Muchlinski. “‘Caveat Investor’？ The Relevance of the Conduct of the Investor Under the Fair and Equitable Treatment Standard”， 55（3） International and Comparative Law Quarterly 527， 531（2006）.無疑，這種寬泛的措辭賦予仲裁庭逐案解釋這一抽象條款幾乎不受限制的自由裁量權(quán)?！?9〕See A. K. Hoffman ed. Protection of Foreign Investments Through Modern Treaty Arbitration-Diversity and Harmonization，Association suisse de l’arbitrage， 2010， p.129.

同樣寬泛的措辭在IIA中并不少見，比如說征收、最低待遇標(biāo)準(zhǔn)等。可以說，投資仲裁庭在個(gè)案審理當(dāng)中已經(jīng)很大程度上擺脫了締約國在IIA中設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)的約束，而其自由裁量的結(jié)果通常是在不同的解釋備選方案之間確立主觀性的選擇標(biāo)準(zhǔn)，甚至創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則。例如，在前述提及的CMS v. Argentina案中，正是由于美國—阿根廷BIT賠償規(guī)則在違反非征收條約義務(wù)賠償標(biāo)準(zhǔn)方面的疏漏，使得仲裁庭行使自由裁量權(quán)，直接適用“公平市場價(jià)值”計(jì)算方法?！?0〕See CMS v. Argentina， ICSID， ARB/01/8， Award， May12， 2005， para.409.

（二）解釋規(guī)則的約束力有限

1969年《維也納條約法公約》（簡稱《條約法公約》）第31條和第32條對解釋條約應(yīng)考慮的解釋因素作了規(guī)定，其中就包含締約國解釋。其第31條第 3款規(guī)定，在解釋條約時(shí)，應(yīng)與上下文一并考慮的解釋因素還有：（1） 當(dāng)事國嗣后所訂關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定；（2） 嗣后在條約適用方面確定各當(dāng)事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例；（3） 適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則。第4款規(guī)定，倘經(jīng)確定當(dāng)事國有此原意，條約用語應(yīng)使其具有特殊意義。這是《條約法公約》解釋規(guī)則中唯一明確提及締約國意圖的條款?！?1〕See Jiménez De Aréchaga. International Law in the Past Third of a Century， Martinus Nijhoff， 1978， p.44.此外，在《條約法公約》第32條所規(guī)定的特定情形下，還可以采用締約準(zhǔn)備資料和締約情況作為解釋的補(bǔ)充資料。

盡管《條約法公約》明確規(guī)定，締約國有關(guān)條約解釋方面的國家實(shí)踐應(yīng)是解釋條約條款時(shí)必須考慮解釋因素，但這一規(guī)定并不具有強(qiáng)制力。在美國—伊朗索賠法庭處理的3000多個(gè)裁決中，〔42〕美國—伊朗求償法庭由美國和伊朗于1981年建立，旨在解決一國國民與另一國之間以及兩國之間的特定爭議。該法庭迄今已審結(jié)了3900多個(gè)案件。來源：http://www.iusct.net/， 2016年5月2日訪問。將國家嗣后解釋實(shí)踐作為解釋要素的寥寥無幾，將其作為條約解釋的決定性標(biāo)準(zhǔn)的僅有一次。ICSID仲裁庭的解釋實(shí)踐也是同樣如此。〔43〕See Georg Nolte ed. Treaties and subsequent practice， 2013， pp. 226-227， 285.導(dǎo)致這種情況發(fā)生的原因在于，上述規(guī)則沒有包含相應(yīng)的懲罰機(jī)制，而只是一種指向性陳述。所以，締約國有關(guān)解釋的實(shí)踐只是一種“可信”的解釋因素，并不優(yōu)先于其他所有解釋方法?！?4〕See UN， Report of the International Law Commission on the Work of Its Sixty-Fifth Session， A/68/10 ， http://www.un.org/en/ga/ sixth/69/ilc.shtml， accessed Sep. 2， 2015.國際法委員會(huì)也曾指出，所有解釋規(guī)則都呈現(xiàn)出“指南”的特征，其適用在各案審理時(shí)更多地依據(jù)被解釋用語所處的上下文及語境。〔45〕International Law Commission， Yearbook of the International Law Commission （Vol. II）， UN Publication， 1966， p.94.由此帶來的問題是，即便投資仲裁庭沒有遵循《條約法公約》規(guī)定的解釋方法排序，它作出的裁決也不能因此理由撤銷。

（三）締約國的制約乏力

就國際投資仲裁庭而言，其享有的權(quán)力均來自締約國的授權(quán)，一旦發(fā)現(xiàn)投資仲裁庭濫用解釋權(quán)，締約國全體可以對其施加必要的制約甚至撤回授權(quán)。但實(shí)踐表明，目前這些制約效果并不理想。

例如，在仲裁庭對IIA條款作出不合理解釋時(shí)，締約國原則上可以采取聯(lián)合解釋或修改條約的方式加以制約。但在投資爭端解決的過程中，締約國所處的地位和利益已經(jīng)發(fā)生分化，締約國全體就仲裁庭實(shí)施制約達(dá)成一致并不容易，只能事后對條約進(jìn)行修正。然而，這種事后修正的制約效力比較有限。一則，它不能影響前案仲裁庭的裁決，二則，在實(shí)踐當(dāng)中，修改條約通常是一個(gè)很難跨越的門檻，需耗費(fèi)時(shí)日。以中美兩國的實(shí)踐為例，兩國早在1980年就已簽署《關(guān)于投資保險(xiǎn)和投資保證的鼓勵(lì)投資的協(xié)議及有關(guān)問題的換文》，由于該協(xié)議無法滿足規(guī)范、保護(hù)中美之間投資的現(xiàn)實(shí)需求，雙方啟動(dòng)了新條約的談判，〔46〕參見陳莎莎：《中美歐投資談判大斗法》， 載《國際金融報(bào)》2014年1月27日第1版。但24輪談判過后，目前雙方仍未達(dá)成一致?！?7〕參見商務(wù)部新聞辦公室：《第二十四輪中美投資協(xié)定談判在北京舉行》，來源：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ ai/201601/20160101244233.shtml，2016年2月10日訪問。

當(dāng)然，在締約國全體控制機(jī)制失效時(shí)，締約國還可以選擇退出條約，但這種單邊行動(dòng)并不代表締約國可以全身而退。因?yàn)?，不少IIAs均承諾，即便條約終止適用，條約所涵蓋的投資在特定時(shí)間內(nèi)仍將繼續(xù)獲得保護(hù)。例如，1992年中國—摩爾多瓦BIT的初始有效期雖然只有短短5年，但條約終止后，仍需對條約終止之前進(jìn)行的投資繼續(xù)適用10年?！?8〕參見1992年中國—摩爾多瓦BIT第12條第1、4款。中國大多數(shù)IIAs包含此類“存續(xù)條款”，規(guī)定的時(shí)間為10年到20年不等?！?9〕例如，有關(guān)終止后條約的存續(xù)時(shí)間，2005年中國—葡萄牙BIT 的規(guī)定為10年；2001年中國—荷蘭BIT的規(guī)定為15年；2003年中國—德國BIT規(guī)定為20年。條約的效力也因此延長至其終止之后的10年到20年，這與其初始有效期相當(dāng)或者甚至更長。是以，終止IIA雖一勞永逸，卻不能立竿見影。

三、締約國解釋的回歸：實(shí)現(xiàn)路徑

締約國解釋的式微與投資仲裁庭條約解釋權(quán)的擴(kuò)張，會(huì)引發(fā)過度擠壓東道國施政空間乃至褫奪主權(quán)國家國際投資立法參與權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。晚近國際社會(huì)開始反思并探尋締約國解釋回歸的具體措施。事實(shí)上，在締約到IIA生效、適用的不同階段，締約國都可采用相應(yīng)的措施介入IIA的解釋活動(dòng)?！?0〕See UNCTAD， “Interpretation of IIAs: What States Can Do”， http://unctad.org/en/docs/webdiaeia2011 d10en.pdf， accessed Sep. 10， 2015； L. Johnson， M. Razbaeva. “State Control over Interpretation of Investment Treaties”， http://ccsi.columbia.edu/2014/04/statecontrol-over-interpretation-of-investment-treaties/， accessed Sep. 10， 2015.

（一）提高IIA文本的精確度

依前所述，IIA在形式理性方面存在的不足會(huì)擴(kuò)大投資仲裁庭的裁量權(quán)的行使空間。對此，部分國家干脆刪除那些措辭含糊、易引起爭議的條款。例如， 2012年南部非洲發(fā)展共同體的IIA范本中明確刪除“保護(hù)傘條款”和最惠國待遇條款。2016年中國—澳大利亞FTA的投資章節(jié)更是只包含國民待遇和最惠國待遇，而將最低待遇標(biāo)準(zhǔn)、公平與公正待遇和征收等義務(wù)留待后續(xù)的談判補(bǔ)充。〔51〕參見2006年中國—澳大利亞FTA第9章第9條。寬泛的措辭會(huì)增加?xùn)|道國遭遇投資者濫訴的風(fēng)險(xiǎn)，但直接刪除核心條款又可能會(huì)降低投資者的保護(hù)水平，不利于締約國海外投資的保護(hù)。因此，更多國家選擇在締結(jié)條約時(shí)強(qiáng)調(diào)用語的精確度，采取各種方法澄清核心條款的含義。

在過去的投資仲裁實(shí)踐中，一些條款很少被援引，而另一些條款則獲得了更多的關(guān)注。后者包括投資與投資者定義、征收、公平與公正待遇、國民待遇、最惠國待遇等。這些條款不僅是IIA中普遍包含的內(nèi)容，與東道國應(yīng)承擔(dān)的條約義務(wù)密切相關(guān)，而且在投資仲裁中經(jīng)常涉及且爭議較大，對個(gè)案的裁決產(chǎn)生重要的影響，故為各國普遍關(guān)注?！?2〕See August Reinisch， Standards of Investment Protection， Oxford University Press， 2009， pp.1-8.但問題是，如何澄清這些條款的措辭？由于人類的有限理性、語言本身的“表達(dá)困境”以及締約國之間的利益差異，不可能完全澄清條約語言。而且，提升條約語言的精確度是有成本的，這一成本會(huì)隨著精確程度的提升而遞增。

仍以公平與公正待遇為例，晚近各國在締結(jié)或修改條約時(shí)，采用各種方法作出更為明確的規(guī)定。這些方法包括：（1）窮盡式列舉（exhaustive list）條款的具體內(nèi)容。例如，2009年東盟全面投資協(xié)定第11條規(guī)定，各締約方應(yīng)給予另一方投資者的投資公平和公正待遇。該待遇要求各成員國依據(jù)正當(dāng)程序原則在任何法律或行政程序中不得拒施公正。違反協(xié)定其他條款或單獨(dú)的國際協(xié)定不構(gòu)成該待遇的違反。（2）采用“包括但不限于”的開放式列舉（open-ended list）。這一方法最早為美國所采用。在2004年BIT范本當(dāng)中，美國將公平與公正待遇主要限定于程序權(quán)利方面，明確列出的待遇義務(wù)只包含“不得拒施公正”一項(xiàng)。但同時(shí)將該待遇等同于習(xí)慣國際法中的“最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”，要求締約方按照習(xí)慣國際法的要求賦予合格投資公平與公正待遇，并重申習(xí)慣國際法的構(gòu)成要件?！?3〕2012年美國BIT范本也采用相同措辭。參見2012年美國BIT范本第5條。部分國家的IIA規(guī)定略有不同。例如，2014年歐盟—新加坡FTA第9章第4條明確列出構(gòu)成違反公平與公正待遇的5種情形，同時(shí)還規(guī)定，經(jīng)締約方達(dá)成一致后，其他未列明的對待也可能構(gòu)成對該待遇的違反。

無論是窮盡式還是開放式列舉，所堅(jiān)持的都是“國家造法”的立場，只不過窮盡式列舉對締約國的立法技術(shù)提出更高要求。因?yàn)樗枰?xì)化條約措辭并在締約時(shí)加以確定，而各國立場并不完全相同，很難就條約措辭完全達(dá)成一致。此外，這種方式還可能會(huì)縮小投資者享受的權(quán)利范圍?！?4〕See J. E. Alvarez， The Return of the State， 91（2） Minnesota Journal of International Law 235 （2011）.畢竟，列舉項(xiàng)的多寡決定著投資者的保護(hù)力度大小。相形之下，開放式列舉在國家主權(quán)和投資者權(quán)利之間尋求動(dòng)態(tài)平衡的努力更為可取。有學(xué)者將美國晚近有關(guān)公平與公正待遇的實(shí)踐描述為這樣一種立場：一方面，公平與公正待遇內(nèi)容應(yīng)是明確和清晰的，不能任意擴(kuò)大解釋；但另一方面，它不能低于以Neer案確立的習(xí)慣國際法的最低標(biāo)準(zhǔn)，若有證據(jù)表明存在更高的標(biāo)準(zhǔn)，則仲裁庭可以按照新的習(xí)慣國際法作出裁決?！?5〕參見張輝： 《美國國際投資法理論和實(shí)踐的晚近發(fā)展——淺析美國雙邊投資條約2004 年范本》，載《法律評論》2009 年第2期。無疑，這種明確公平與公正待遇具體內(nèi)容，同時(shí)又允許締約國嗣后動(dòng)態(tài)調(diào)整和補(bǔ)充的做法，更符合包括中國在內(nèi)的身兼資本輸出國與輸入國的國家的利益。

事實(shí)上，中國晚近已開始借鑒美國的做法，如2005年中國—馬達(dá)加斯加BIT和2015年中國—韓國FTA。〔56〕參見2005年中國—馬達(dá)加斯加BIT第3條第1-2款；2015年中國—韓國FTA第12.5條。需要注意的是，習(xí)慣國際法是從慣例運(yùn)用的過程中產(chǎn)生的，往往缺乏清晰的輪廓?！?7〕參見［美］賴斯曼：《國際法：領(lǐng)悟與構(gòu)建》，萬鄂湘等譯，法律出版社2007年版，第95-97頁。2012年RDC v. Guatemala案和2013年TECO v. Guatemala案已表明，將公平與公正待遇與習(xí)慣國際法掛鉤的做法仍然給予投資仲裁庭在解釋方面太多的自由裁量空間。〔58〕See Railroad Development Corporation v. Guatemala， ICSID， ARB /07 /23， Award， 29 June 2012； TECO Guatemala Holdings，LLC v. Guatemala， ICSID， ARB /10 /23， Award， Dec. 19， 2013.因此，2014年歐盟—新加坡FTA的做法似乎更可取。中國未來在締約時(shí)，可考慮將公平與公正待遇的具體內(nèi)容限定于當(dāng)前各國普遍達(dá)成一致的“不得拒施公正”，同時(shí)規(guī)定締約國應(yīng)定期或應(yīng)一締約方請求審查該待遇的具體內(nèi)容，在各方達(dá)成一致的情況下對其加以修改和補(bǔ)充。

（二）增強(qiáng)締約國嗣后解釋實(shí)踐的作用

依前述可知，《條約法公約》的條約解釋規(guī)則在約束投資仲裁庭的自由裁量權(quán)方面，作用相當(dāng)有限。盡管在短期內(nèi)修改現(xiàn)有規(guī)則的可能性不大，但國家仍可在現(xiàn)有解釋規(guī)則框架內(nèi)通過各種途徑形成有關(guān)條約解釋的嗣后實(shí)踐，對仲裁庭的解釋實(shí)施制約。

嗣后協(xié)定與嗣后慣例可作為條約解釋的要素已經(jīng)為《條約法公約》所確認(rèn)，據(jù)此，締約國可以通過正式的、明示的協(xié)定或非正式、默示的嗣后慣例等方式來解釋條約，指導(dǎo)仲裁庭對IIA條款的解釋。例如，在CME v. Czech案中，就捷克—荷蘭BIT第8條第6款的解釋問題，捷克向荷蘭提出磋商請求，兩國最終達(dá)成一個(gè)“共同立場”，并最終為仲裁庭所采納。〔59〕See CME v. Czech，F(xiàn)inal Award，UNCITRAL， March 14， 2003.除此之外，締約國還可以通過各種途徑引導(dǎo)或影響投資仲裁庭作出對自己有利的條約解釋。例如，作為爭端當(dāng)事方提交答辯狀。在Glamis Gold v. America案中，美國對何為習(xí)慣國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)提出了答辯，這一主張最終被仲裁庭采納。又比如作為爭端第三方，如投資者母國或其他締約國提交的書面意見。在Achmea v. Slovakia 案中，荷蘭政府應(yīng)仲裁庭的邀請?zhí)峤涣藭嬉庖?，而歐盟則提交了“法庭之友”陳述?！?0〕See Achmea B.V. v. Slovakia， UNCITRAL， Award on Jurisdiction， Arbitrability and Suspension， Oct. 26， 2010， paras. 151-166.

需要注意的是，投資仲裁實(shí)踐雖然認(rèn)可嗣后實(shí)踐可構(gòu)成解釋IIA的要素，但采用這一要素來解釋條約并不是普遍的做法。在相關(guān)研究考察的258個(gè)投資仲裁裁決中，提及第31條第3款的僅有5%（12個(gè)）?！?1〕See Joseph Weeramantry， Treaty interpretation in investment arbitration. Oxford University Press， 2012， p.80.那么，國家的何種嗣后實(shí)踐才可獲得仲裁庭的采納？依據(jù)國際法委員會(huì)的報(bào)告，《條約法公約》并未對第31條第3款的嗣后實(shí)踐設(shè)定任何具體的形式要求?！?2〕See UN， Report of the International Law Commission on the Work of Its Sixty-Fifth Session， A/68/10， http://www.un.org/en/ga/ sixth/69/ilc.shtml， accessed Sep. 2， 2015.因此，嗣后實(shí)踐可以是締約方之間嗣后形成的與條約解釋相關(guān)的國際條約或習(xí)慣國際法，也可以是非正式的、沒有法律效力的國家實(shí)踐。只不過前者可構(gòu)成《條約法公約》第30條的后續(xù)條約而直接適用，后者則僅是條約解釋要素的一種，其效力還有待確認(rèn)。此外，《條約法公約》將嗣后協(xié)定與嗣后慣例分列為兩款也不意味著它們之間可能存在法律效力上的差異。它們的區(qū)別在于，締約國任何嗣后所訂的關(guān)于條約解釋的協(xié)定之當(dāng)然效力是構(gòu)成對條約的權(quán)威解釋，而嗣后慣例則只在體現(xiàn)締約國對用語的意義形成共同理解時(shí)才具有這種效力?！?3〕See International Law Commission， Yearbook of the International Law Commission（1966） vol II， UN Publication， 1967， p.222；Wolfram Karl， Vertrag und sp?tere Praxis im V?lkerrecht， Springer， 1983， p.294。

可見，締約國的嗣后實(shí)踐構(gòu)成條約的權(quán)威解釋，至少要具備兩個(gè)條件：一是締約國行為之目的在于解釋相關(guān)條約；二是締約國就條約的解釋或適用形成共同理解。

總體而言，嗣后協(xié)定作為一項(xiàng)關(guān)于條約解釋或適用條款規(guī)定的協(xié)定，一般比嗣后慣例更容易獲得認(rèn)可和證明。〔64〕See Case concerning Kasikili/Sedudu Island（Botswana/Namibia）［1999］， I.C.J. Reports 1999， p.1087， para.63。通常認(rèn)為，締約方如果在一個(gè)共同的行動(dòng)中達(dá)成的表明他們對條約的解釋或適用條款規(guī)定的共同理解，便可視為一項(xiàng)名副其實(shí)的協(xié)定?！?5〕See UN， Report of the International Law Commission on the Work of Its Sixty-Fifth Session， A/68/10， http://www.un.org/en/ga/ sixth/69/ilc.shtml， accessed Sep. 2， 2015.在Aguasdel Tunari v. Bolivia案中，雖然玻利維亞與荷蘭政府先后在數(shù)個(gè)聲明中就該案表達(dá)了相同的立場，但仲裁庭拒絕承認(rèn)兩國政府的聲明構(gòu)成嗣后協(xié)定的理由便是，多個(gè)聲明的巧合并不構(gòu)成共同聲明，且兩國政府的意圖并未表現(xiàn)出將這些聲明視為協(xié)議?！?6〕See Aguas del v. Bolivia， ICSID， ARB/02/3， Respondent’s Objections to Jurisdiction， Oct. 21，2005， para. 251.因此，締約國在就某個(gè)IIA解釋和適用展開后續(xù)協(xié)商并進(jìn)一步達(dá)成共識時(shí)，須力求澄清該項(xiàng)IIA的含義，或應(yīng)如何適用，并統(tǒng)一形成正式的文件?！?7〕See WTO Appellate Body Report， US - Measures Concerning the Importation， Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products，WT/DS381/AB/R， May16， 2012， para. 371.

然而，在實(shí)踐中，締約國很少事先預(yù)見IIA在解釋和適用時(shí)存在何種問題而展開后續(xù)磋商，尤其在多邊條約的情況下，所有締約國很難就某項(xiàng)IIA的解釋與適用形成一個(gè)共同行動(dòng)，更多情況下是各自或小范圍統(tǒng)一行動(dòng)。

這些嗣后的非共同行為若要構(gòu)成對條約的權(quán)威解釋，則須形成一致的、普遍的可識別模式，以表明締約國在對IIA的解釋上存在一個(gè)共同立場。在National Grid PLC v. Argentina案中，針對1990年英國—阿根廷BIT最惠國待遇條款的解釋問題，盡管阿根廷嗣后與巴拿馬就該條款發(fā)布了解釋聲明的外交照會(huì)，但這一解釋聲明并沒有被認(rèn)定為構(gòu)成所有締約國對英國—阿根廷BIT解釋的嗣后實(shí)踐，而只是具有解釋上的價(jià)值，可作為《條約法公約》第32條項(xiàng)下的補(bǔ)充解釋資料。仲裁庭的理由為：一則，阿根廷對外締結(jié)了50多個(gè)IIAs，卻只與巴拿馬一國共同作出解釋聲明，因而這一立場是否具有普遍性有待確認(rèn)；二則，1991年的《英國雙邊投資范本》第3條存在相反規(guī)定，故沒有充分證據(jù)證明阿根廷與英國在這一問題上立場一致?！?8〕See National Grid PLC v. Argentina， UNCITRAL， decision on jurisdiction， June 20， 2006， para. 85.

從目前的實(shí)踐來看，中國主要采用與締約相對方形成嗣后協(xié)定的方式，例如與德國、瑞典、芬蘭和荷蘭等不少國家就BIT的解釋和適用問題達(dá)成相關(guān)議定書?！?9〕詳見商務(wù)部條約法律司：《我國對外簽訂雙邊投資協(xié)定一覽表》，來源：http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocatego ry/201111/20111107819474.shtml，2016年3月11日訪問。無疑，“嗣后協(xié)定”的權(quán)威性比較容易得到仲裁庭的認(rèn)可，這一做法值得堅(jiān)持。但在締約各方?jīng)]有達(dá)成嗣后協(xié)定的情況下，中國還需另尋他途，如作為投資者母國或其他締約國向仲裁庭提交的書面意見，形成具有權(quán)威性的嗣后慣例。為此，中國需要注意以下幾點(diǎn)：（1）相關(guān)實(shí)踐應(yīng)明確表明其目的僅在于澄清條約含義而非條款如何具體適用于個(gè)案事實(shí)；（2）自身相關(guān)實(shí)踐應(yīng)盡量保持一致，特別是在仲裁實(shí)踐當(dāng)中，考慮到中國可能會(huì)存在多重身份的沖突，謹(jǐn)慎選擇介入的爭端和解釋議題，避免出現(xiàn)前后立場明顯的沖突；（3）構(gòu)建相關(guān)機(jī)制，提升締約各國形成有關(guān)條約解釋的嗣后實(shí)踐的可能性?！?0〕例如，在CME v. Czech案中，捷克與荷蘭達(dá)成“共同立場”的依據(jù)正是捷克—荷蘭BIT第9條。

（三）強(qiáng)化締約國的制約機(jī)制

在爭端解決的過程中，由于雙方立場的差異，締約國全體在IIA解釋問題上的步調(diào)難以一致。如何解決該困境，提升其形成嗣后解釋實(shí)踐的有效性，是扭轉(zhuǎn)締約國解釋式微這一局面的關(guān)鍵。目前，不少國家已作出有益嘗試，如設(shè)置專門的“強(qiáng)制磋商”程序，〔71〕1990年中國—土耳其BIT、2001年中國-荷蘭BIT和2006年中國—俄羅斯BIT等均有類似規(guī)定。為締約國嗣后解釋實(shí)踐的形成提供平臺。由于這種磋商程序?qū)χ俨猛サ闹萍s效果比較有限，〔72〕See Ecuador v. United States， PCA Case No. 2012-5.部分國家還引入了其他制約機(jī)制。

1.設(shè)置專門的前置或退回程序

不少國家就特定事項(xiàng)設(shè)置締約國主管機(jī)構(gòu)聯(lián)合審查的前置程序。例如，2008年中國—哥倫比亞BIT第14條規(guī)定，有關(guān)征收和補(bǔ)償?shù)亩愂諣幾h，投資者在提交國際仲裁之前，應(yīng)將相關(guān)稅收措施是否與征收有關(guān)的情況提交東道國的稅收主管機(jī)關(guān)，再由締約雙方的主管機(jī)關(guān)進(jìn)行磋商。投資者僅在雙方主管機(jī)關(guān)在6個(gè)月內(nèi)沒能舉行磋商或沒有一致認(rèn)為該項(xiàng)稅收措施不構(gòu)成征收，方可啟動(dòng)國際仲裁。依據(jù)上述規(guī)定，這一前置程序是強(qiáng)制性的，它并不以締約國是否請求為條件。這意味著締約國的稅務(wù)主管部門在稅收事項(xiàng)上享有絕對的裁決權(quán)，包括對稅收這一定義的解釋權(quán)。〔73〕See Thomas W?lde， Abba， Kolo， “Investor-State Disputes: The Interface between Treaty-based International Investment Protection and Fiscal Sovereignty”，35 （3） Intertax 424-448 （2007）.

另一方面，晚近一些IIAs引入一種“退回”機(jī)制，即在啟動(dòng)仲裁程序之后，若存在條約解釋的問題，這一問題需退回締約國裁定。例如，2007年中國—古巴BIT的修訂第10條第7款規(guī)定，有關(guān)受到損害的投資與投資者是否合格、爭議締約方的措施是否違反BIT條款等事項(xiàng)，依爭議締約方的請求，仲裁庭應(yīng)當(dāng)詢問另一締約方的解釋。后者應(yīng)當(dāng)向仲裁庭提交書面回復(fù)，仲裁庭應(yīng)當(dāng)在收到爭議締約方請求后60日內(nèi)作出回應(yīng)?！?4〕2012年中國—加拿大BIT和2013年中國—坦桑尼亞也采用類似規(guī)定。2008年中國—新西蘭FTA則進(jìn)一步明確規(guī)定締約國解釋對仲裁庭的約束力。其第155條規(guī)定，應(yīng)爭議締約方要求，仲裁庭應(yīng)當(dāng)要求締約雙方就爭端問題涉及的FTA條款進(jìn)行共同解釋。締約雙方在60日內(nèi)就相關(guān)解釋問題以書面形式做出的聯(lián)合決定對仲裁庭有約束力。仲裁庭所作裁決應(yīng)當(dāng)與該聯(lián)合決定相一致。仲裁庭僅在締約雙方未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)做出決定的情況下，方可獨(dú)自做出決定。

這兩種機(jī)制目前雖然未被廣泛應(yīng)用，但已越來越多地出現(xiàn)各國的實(shí)踐當(dāng)中，如美國〔75〕例如，NAFTA第1132條、第2103條。、加拿大〔76〕例如，2009年加拿大與約旦的BIT第16條。、中國等不少發(fā)展中國家之間的IIAs，如2007年的哥倫比亞—秘魯BIT也有實(shí)踐。就制約效果而言，前置和退回機(jī)制并無太大差異，均強(qiáng)調(diào)締約國享有絕對優(yōu)于仲裁庭的解釋權(quán)，即便在案件審理過程中，締約國據(jù)此做出的解釋對仲裁庭仍然有約束力?！?7〕See UNCTAD， “Interpretation of IIAs: What States Can Do”， http://unctad.org/en/docs/webdiaeia2011d10en.pdf， accessed Feb.2， 2016.但在制度選擇和具體設(shè)置方面，各國目前的實(shí)踐略有不同。前置程序的適用范圍多限于少數(shù)事項(xiàng)，如稅收、金融服務(wù)和例外措施等。部分國家如中國甚至將其限制在稅收方面。相對而言，“退回”機(jī)制的適用范圍更廣，幾乎涵蓋IIA所有條款，制約效果可能更好。是以，2008年中國—新西蘭FTA的做法應(yīng)是各國未來實(shí)踐的主要方向。

需要注意的是，這兩個(gè)機(jī)制可能會(huì)對正在進(jìn)行的投資爭議產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，進(jìn)而減損締約國應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，引發(fā)質(zhì)疑，〔78〕See Park William W. ， “Arbitration and the Fisc: NAFTA’s ‘Tax Veto’”， 2（1） Chicago Journal of International Law 231-241（2001）；Abba Kolo， “Tax Veto as a Special Jurisdictional and Substantive Issue in Investor-State Arbitration: Need for Reassessment” ， 32（2）Suffolk Transnational Law Review 476 （2009-2008）.也令部分國家拒絕接受。因此，在未來的締約談判時(shí)，有必要注意幾點(diǎn)：（1）若締約國在機(jī)制的適用范圍方面無法達(dá)成一致，可選擇僅適用于對國家主權(quán)產(chǎn)生重大影響的事項(xiàng)，如稅收、金融服務(wù)和例外措施等；（2）明確締約國聯(lián)合解釋或裁決的時(shí)間，并設(shè)置合理的時(shí)限，以避免被申請方惡意拖延仲裁程序；（3）明確締約國的聯(lián)合解釋對當(dāng)前與后案仲裁庭均有約束效力，即強(qiáng)調(diào)這一機(jī)制的目的僅在于條約解釋而非介入案件的具體審理，以弱化被申請方規(guī)避其國際責(zé)任之動(dòng)機(jī)。

2. 締約國之間設(shè)置常設(shè)性的解釋機(jī)構(gòu)

前述機(jī)制提供了制度性的安排，但這些制度安排只是臨時(shí)性的，即只有在締約國一方或者在投資仲裁過程中存在條約解釋問題的時(shí)候，這些機(jī)制才會(huì)啟動(dòng)。此種情況下，締約國很容易因身份分化而面臨共同決策的困境。對此，部分國家在IIA中還設(shè)置了常設(shè)性的“專門解釋機(jī)構(gòu)”。作為一種常設(shè)機(jī)構(gòu)，專門解釋機(jī)構(gòu)既能持續(xù)地跟進(jìn)條約的發(fā)展，隨情勢之發(fā)展做出相應(yīng)調(diào)整，保持IIA與社會(huì)發(fā)展的同步，又有助于保持締約國決策的穩(wěn)定性、一貫性。NAFTA框架下美國、加拿大和墨西哥三方共同創(chuàng)設(shè)的自由貿(mào)易委員會(huì)（Free Trade Commission，簡稱FTC）就是如此。依據(jù)NAFTA第1131條第（2）款的規(guī)定，F(xiàn)TC就條約條款所作解釋應(yīng)對仲裁庭有約束力。類似的規(guī)定亦在晚近部分中國IIAs中出現(xiàn)，如中國—智利FTA和2015年中國—澳大利亞FTA等。需要注意的是，部分IIAs，如2004年中國—新西蘭FTA、2009年中國—秘魯FTA，雖然引入此類常設(shè)性機(jī)構(gòu)，但未對機(jī)構(gòu)所作決議的效力作明確規(guī)定，〔79〕例如，2004年中國—新西蘭FTA第11章、2009年中國—秘魯FTA第10章和14章。以至于機(jī)構(gòu)所做的條約解釋決定對仲裁庭的約束力處于一種不確定的狀態(tài)。鑒于此，有必要在未來的締約實(shí)踐中加以明確。

四、結(jié)論

從根本上說，在IIA解釋方面，IIA締約國本身正是其條約解釋權(quán)衰落的始作俑者，即締約國在授權(quán)之初對國際投資仲裁機(jī)制之于其主權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)及影響并無充分的預(yù)期，以至于在締結(jié)條約時(shí)對仲裁庭條約解釋權(quán)的擴(kuò)張防范不足。因此有必要在締約之初提升IIA文本精確度的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)締約國嗣后解釋實(shí)踐的作用，在IIA中設(shè)置各種制度性的安排，促進(jìn)締約國嗣后實(shí)踐的形成，并明確其對當(dāng)前及后續(xù)仲裁庭的約束效力。晚近，中國部分IIAs已開始引入相關(guān)機(jī)制，但在締約國解釋回歸的具體制度安排上，并未形成一致的實(shí)踐。在未來的實(shí)踐中，中國應(yīng)做出完善和統(tǒng)一的努力。除此之外，中國還應(yīng)關(guān)注國際投資仲裁實(shí)踐對國際投資立法發(fā)展的影響，不僅在作為爭端當(dāng)事方時(shí)能夠積極抗辯，即便作為非爭端當(dāng)事方，也應(yīng)積極參與到案件審理過程中去，促成有利于自身的IIA解釋的形成。

（責(zé)任編輯：袁發(fā)強(qiáng)）

* 李慶靈，廣西師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文系2015年度國家社科基金一般項(xiàng)目“國際投資條約解釋體制的重構(gòu)及其中國話語權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑研究”（項(xiàng)目號15BFX196）和2014年度廣西師范大學(xué)博士科研啟動(dòng)基金項(xiàng)目“國際投資仲裁機(jī)制中的審查標(biāo)準(zhǔn)問題研究”的階段性研究成果。感謝廈門大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)法研究所陳安教授、陳輝萍教授以及匿名審稿專家對本文進(jìn)一步完善所提供的寶貴建議，當(dāng)然文責(zé)自負(fù)。