李永軍

以“社團(tuán)法人與財團(tuán)法人”的基本分類構(gòu)建法人制度

李永軍*

目 次

一、問題的提出及意義

二、民法典法人制度構(gòu)建中的應(yīng)然分類

三、結(jié)論

關(guān)于《中華人民共和國民法總則（草案）》（征求意見稿）第三章將“營利法人與非營利法人”作為基本的分類來構(gòu)建我國的法人制度之基礎(chǔ)，但這種做法在大陸法系各國民法典上極為罕見。而且這種分類與傳統(tǒng)民法典上的社團(tuán)與財團(tuán)分類比較，后者能夠更好地體現(xiàn)民商合一的基本原則，更適合構(gòu)建法人的基本規(guī)則（提取法人之公因式），更能夠體現(xiàn)法人“組織體”的基本特征，能夠更好地與民法的“意思自治”與“過錯歸責(zé)”原則相契合。因此，我國民法典應(yīng)以社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的基本分類作為構(gòu)建法人制度的基礎(chǔ)。

法人 社團(tuán)法人 財團(tuán)法人 營利法人 非營利法人

一、問題的提出及意義

在學(xué)理上，可以根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對法人進(jìn)行不同的分類，大致可以分為公法人與私法人、社團(tuán)法人與財團(tuán)法人、營利法人與非營利法人等〔1〕參見江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第73-77頁；李永軍：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第104-109頁；劉凱湘：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2011年版，第182-189；譚啟平主編：《中國民法學(xué)》，法律出版社2015年版，第132-133頁。，但這種學(xué)理上的分類是否可以直接拿來作為民法典構(gòu)建法人制度的基礎(chǔ)，是一值得思考和討論的問題。從現(xiàn)在全國人大常委會法制工作委員會（以下簡稱“全國人大法工委”）發(fā)布的《中華人民共和國民法總則（草案）》（征求意見稿）（以下簡稱《總則草案》）第三章第52條至第77條的規(guī)定看，顯然是將“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國法人制度之基礎(chǔ)，這種做法在學(xué)者中引起了極大的關(guān)注。

筆者以為，采取“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)，有以下幾個重大問題需要認(rèn)真思考和分析：（1）以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否更能夠反映“民商合一”的基本原則或者精神？（2）以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否更適合構(gòu)建法人的基本規(guī)則（提取法人之公因式）？（3）以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否能夠體現(xiàn)法人“組織體”的基本特征？（4）以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否能夠更好地將我國現(xiàn)行法上的法人存在形式容納進(jìn)去？（5）以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否能夠與民法的“意思自治”之本質(zhì)相契合？（6）從比較法上看，以“營利法人與非營利法人”作為基本的分類來構(gòu)建民法典上法人制度之基礎(chǔ)有哪些代表性的立法例？

下文即以“社團(tuán)法人與財團(tuán)法人”的分類為參照，從上述六個方面進(jìn)行分析，看哪種分類更適合作為民法典法人制度的構(gòu)建基礎(chǔ)。

二、民法典法人制度構(gòu)建中的應(yīng)然分類

民法典既然是體系化、系統(tǒng)化的民法，在構(gòu)建其法人制度時，就應(yīng)從體系化的視角來看待這一問題。那么，從體系化的視角，哪種分類方式更契合民法典的體系化要求呢？

第一，以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否更能夠體現(xiàn)“民商合一”的基本原則？

“民商合一”是我國立法及教學(xué)的傳統(tǒng)體例，到目前為止，全國人大法工委也沒有制定商法典的立法規(guī)劃，因此，可以說，“民商合一”是我國民商事立法的基本原則。我們制定民法典，必須堅持這一原則。那么，是否就可以認(rèn)為：只有采取“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)才能更好地體現(xiàn)“民商合一”？

答案當(dāng)然是否定的！因為，從“民法總則”的立法技術(shù)看，它是通過提取“公因式”的方式來組織其內(nèi)容的。就法人制度而言，民法總則應(yīng)當(dāng)是提取現(xiàn)行中國社會中存在的各種法人的共同點來規(guī)范法人，而不是規(guī)定哪類具體的法人。社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的分類囊括了所有類型法人的共同特點，包括了民法上的法人與商法上的法人。因為這些法人的成立基礎(chǔ)要么是以純粹的財產(chǎn)為基礎(chǔ)，要么是以人為基礎(chǔ)（當(dāng)然也有財產(chǎn)要求），其中，因為財團(tuán)法人無社員，即使其從事營利活動，也無法分配所得利益，也就當(dāng)然是非營利的；而社團(tuán)法人有的從事經(jīng)營活動并分配給其社員，自然就是營利性法人；有的雖然從事經(jīng)營，但其章程明確規(guī)定不分配給其社員的，也是非營利性法人。

通過法人的成立基礎(chǔ)而非成立目的來構(gòu)建法人制度，不僅包括了營利法人與非營利法人的所有類型，而且也體現(xiàn)民商合一的基本原則。

恰恰相反，以“營利法人與非營利法人”作為基本的分類來構(gòu)建我國法人制度之基礎(chǔ)，卻正是“民商分立”的基本思路。因為，按照大陸法系傳統(tǒng)民法理論，民法上的法人一般都是非營利性的，而商法上的法人一般都是營利性的〔2〕［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第829-832頁。。而且，在何為“營利性”這一標(biāo)準(zhǔn)的界定方面，存在著巨大的困難〔3〕［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第830頁。。在我國其實也存在同樣的困難：有許多私立學(xué)校，形式不同，有的是以營利為目的，有的則完全沒有營利的目的，按照“營利法人與非營利法人”的分類方法，則屬于兩種不同的法人類型；同樣是公司或者合作社，只要目的不同，就分為兩種不同的法人類型。再假如，北京市出租汽車司機(jī)成立了一個俱樂部，該俱樂部是免費為出租車司機(jī)服務(wù)的，其無償為出租司機(jī)提供調(diào)度，以便讓出租車司機(jī)多賺錢。那么，該俱樂部是屬于營利性法人還是非營利性法人呢？按照我們現(xiàn)在的學(xué)理和分類，很難界定。另外，在我國還存在其他的情況，例如，有的非營利性法人的營利活動及盈利比營利法人多得多，這就使這種分類變得有幾分尷尬。而采取社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的分類標(biāo)準(zhǔn)來構(gòu)建法人制度，就不會出現(xiàn)這種問題。

我們在堅持“民商合一”的立法原則時，要注意以下兩個問題。（1）“民商合一”不是要求將商法的內(nèi)容機(jī)械地照搬進(jìn)民法典，像意大利民法典，直接將公司、合伙、企業(yè)、合作社等搬入民法典，造成“形合而神不合”的現(xiàn)象。（2）在民法典之外，肯定還有許多單行法，作為民法的特別法來規(guī)定各種類型的特別商事主體或者民事主體，例如，《公司法》、《合作社法》、《合伙企業(yè)法》、《土地承包法》等。即使在民商分立體制的國家，在民法典和商法典之外，也有特別法來規(guī)范特別的主體。不能認(rèn)為，只要有特別法規(guī)范特別主體，民法典就不是“民商合一”的。

第二，以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否更適合構(gòu)建法人的基本規(guī)則（提取法人之公因式） ？

以“社團(tuán)法人與財團(tuán)法人”分類比以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國的法人制度之基礎(chǔ)更適合構(gòu)建法人的基本規(guī)則。原因在于：其一，法人首先分為社團(tuán)與財團(tuán)，其成立基礎(chǔ)不同、目的不同、解散理由等不同，可以分別規(guī)定；其二，在社團(tuán)法人中，其成立基礎(chǔ)是相同的，但目的可能不同，有的為營利，有的為非營利，從目的角度將二者分開，但它們成立基礎(chǔ)、意思形成、解散等相同之處巨大，因而容易構(gòu)建規(guī)則，使邏輯通順。

如果未來民法典按照“營利法人與非營利法人”作為基本的分類來構(gòu)建我國的法人制度之基礎(chǔ)，則僅僅能夠看出法人存在的目的，而不能反映出法人的其他特征。另外，從立法技術(shù)上說，采用這種分類來構(gòu)建法人制度，必然會給立法帶來極大的困難，難以從邏輯上解決法人的共同規(guī)則。因為，非營利性法人有的無任何社員，如各種基金會；有的則有社員，其成立目的僅僅在于從事公益活動。這兩種類型的法人僅僅是目的相同，而其他的無任何相似之處，其成立、意思形成、解散及解散后的財產(chǎn)歸屬等差距如此之大，基本無法找出相同的規(guī)則。其結(jié)果，可能就如商法中的破產(chǎn)、保險、海商法等僅僅是羅列在一起，難以形成有機(jī)的聯(lián)系。因此，現(xiàn)在大陸法系國家的民法典幾乎都沒有采用這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。這不能不引起我們的重視。

第三，以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否能夠體現(xiàn)法人“組織體”的基本特征？

法人是“組織體”，從“組織體”的視角去構(gòu)建法人制度更符合民法典關(guān)于法人制度設(shè)立的目的和宗旨。因為，民法視野中的“法人”，包括自然人的組織體或者為特定目的存在的財產(chǎn)集合體。民法最關(guān)心的是法人的成員之財產(chǎn)與法人財產(chǎn)的關(guān)系（財產(chǎn)是否相互獨立）、法人的責(zé)任與成員責(zé)任的關(guān)系（責(zé)任是否相互獨立）、法人人格與成員人格的關(guān)系（人格是否獨立）。實際上，目的并不是民法最關(guān)心的問題，甚至在有的情況下目的與交易無任何聯(lián)系。例如，一個法人的法定代表人到商場去買訂購商品，商場最關(guān)心的是誰承擔(dān)付款責(zé)任，是法定代表人個人還是其所代表的法人？在司法實踐中絕大多數(shù)糾紛是由于法定代表人簽字卻未蓋公章而引發(fā)的法人是否承擔(dān)責(zé)任的問題，而法人的目的（是營利性的還是非營利性的）往往不是爭議的問題。而營利性法人與非營利性法人恰恰是從法人的目的入手的。例如，全國人大法工委《總則草案》第66條規(guī)定：“以取得利潤并分配給其成員為目的成立的法人為營利性法人?！边@種分類反映不出財產(chǎn)、責(zé)任與人格等私法的根本性問題。社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的分類不僅能夠反映法人的組織及成立基礎(chǔ)，而且能夠反映出組織體的上述責(zé)任、人格與財產(chǎn)的關(guān)系。

總之，從組織體視角而非從目的論出發(fā)構(gòu)建法人制度更具有私法上的合理性，更能夠反映出人格、財產(chǎn)與責(zé)任的私法需求與特征。例如，公司與合作社，其目的并不相同，但從組織體的視角看，它們共同的東西是與人格、財產(chǎn)責(zé)任相關(guān)的部分，即公司或者合作社的財產(chǎn)、公司或者合作社與其股東或者社員的關(guān)系、公司或者合作社的責(zé)任與其股東或者成員的責(zé)任關(guān)系等，這些統(tǒng)統(tǒng)可以放在一起規(guī)定為社團(tuán)法人。另外，如果一個公司雖然有自己的股東，但所有股東通過章程寫明不分配公司利潤，而是專門將之用于公益事業(yè)，那么它與基金會都屬于非營利性法人，但它們之間除了共同的目的之外，什么地方相同呢？這樣的法人放在一起 ，如何構(gòu)建統(tǒng)一規(guī)則呢？其組織體的特征絲毫反映不出來。

第四，以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否能夠更好地將我國現(xiàn)行法上的法人存在形式容納進(jìn)去？

民法典中法人制度的分類，應(yīng)該能夠?qū)⑽覈F(xiàn)存的法人類型有機(jī)地容納進(jìn)去，這是我們必須完成的任務(wù)。應(yīng)該說，無論是采取社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的分類，還是營利法人與非營利法人的分類，無疑都能夠?qū)⑽覈F(xiàn)存的法人容納進(jìn)去。但需要衡量的是，哪種分類更能夠有機(jī)地容納進(jìn)去呢？

有學(xué)者在論述民法典采取“營利法人與非營利法人分類的科學(xué)性”時指出：“傳統(tǒng)民法將法人分為‘公益法人’與‘營利法人’，意在揭示法人設(shè)立之不同目的，并導(dǎo)致法人設(shè)立方式和法律適用上的重大區(qū)別，是法人的一種最為重要的基本分類。但這種分類的缺陷在于無法包括一些既非公益，亦非營利的法人組織（中間法人），從而留下法律漏洞。我國《民法通則》規(guī)定的企業(yè)法人實際上就是營利法人，而所謂國家機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人以及社會團(tuán)體法人則基本上應(yīng)屬于公益法人?？紤]到我國民法更為注重法人在經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用，可以保留《民法通則》關(guān)于企業(yè)法人與非企業(yè)法人之分類的基本思路。但應(yīng)依學(xué)者的建議，借鑒德國法與瑞士法的做法，采用‘營利法人與非營利法人’的分類，而在營利法人中，則不再區(qū)分全民所有制法人、集體所有制法人等。”〔4〕尹田：《民法總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第372-373頁。這種觀點，具有合理性，筆者部分同意，但有的部分則有不同看法。

首先，“公益法人”與“營利法人”之分類是大陸法系國家關(guān)于法人的重要分類，但并不是最基本的分類，社團(tuán)法人與財團(tuán)法人才是最基本的分類?！兜聡穹ǖ洹放c《瑞士民法典》首先將法人分為社團(tuán)與財團(tuán)法人，而營利與非營利法人則是社團(tuán)法人之下的屬類?！?〕參見《德國民法典》第一編“總則”第一章“人”第二節(jié)“法人”，法人部分共有三目：第一目社團(tuán)第二目財團(tuán)、第三目公法人。在第一目“社團(tuán)”中，進(jìn)一步區(qū)分為營利與非營利法人。而《瑞士民法典》第一編“人法”，第一章為自然人；第二章為法人，在該章中共有三節(jié)：第一節(jié)為一般規(guī)定，第二節(jié)為社團(tuán)法人，第三節(jié)為財團(tuán)法人。

其次，從《德國民法典》與《瑞士民法典》的具體規(guī)定看，他們也沒有將營利法人與非營利法人作為基本分類，因此，這應(yīng)該也不是通行的做法。而且，德國學(xué)者拉倫茨就指出：《德國民法典》區(qū)別兩種社團(tuán)，即經(jīng)濟(jì)性社團(tuán)與非經(jīng)濟(jì)性社團(tuán)（營利與非營利）〔6〕［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法總論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第203頁。；迪特爾·梅迪庫斯在其著名的《德國民法總論》一書關(guān)于法人分類的章節(jié)中甚至都沒有提及營利法人與非營利法人（德國人通常也稱為經(jīng)濟(jì)性法人與非經(jīng)濟(jì)性法人）這一分類〔7〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第816-820頁。。

最后，國家機(jī)關(guān)法人不應(yīng)屬于公益法人，而事業(yè)單位法人至少不全部屬于公益法人。國家機(jī)關(guān)法人屬于公法人，但它不應(yīng)是公益法人，而事業(yè)單位法人因是從目的和功能為標(biāo)準(zhǔn)的劃分，而中國的事業(yè)單位情況千差萬別，不能統(tǒng)一劃歸公益法人，例如，中國證監(jiān)會、銀監(jiān)會等都屬于國務(wù)院直屬事業(yè)單位，但其履行的是國家監(jiān)督職能，其與大學(xué)、圖書館等性質(zhì)完全不同。在德國，國立大學(xué)一般都屬于公法人。因此，這些法人不能簡單地用民法的視角去分析和概括之。我個人覺得，在制定民法典時，應(yīng)從私法的視角去看待法人的分類。大陸法系國家民法典中的社團(tuán)與財團(tuán)法人的分類或者營利法人與公益法人的分類，肯定都是指私法上的法人，而不包括國家機(jī)關(guān)或者國家設(shè)立的具有管理公共事務(wù)的事業(yè)單位。我們?nèi)绻屑?xì)來分析一下《德國民法典》上的法人分類布局就非常清楚：《德國民法典》第一編（總則）第一章（人）第二節(jié)（法人）。法人部分共有三目：第一目社團(tuán)，第二目財團(tuán)、第三目公法人。在第一目“社團(tuán)”中，進(jìn)一步區(qū)分為營利與非營利法人。第三目實際上只有1條（即第89條），其主要規(guī)定了兩點：一是第31條的規(guī)定準(zhǔn)用于國庫以及公法上的團(tuán)體、財團(tuán)和機(jī)構(gòu)；二是關(guān)于支付不能準(zhǔn)用于公法上的團(tuán)體、財團(tuán)和機(jī)構(gòu)。從這種規(guī)定的邏輯結(jié)構(gòu)可以清楚地看到，社團(tuán)與財團(tuán)（無論是營利還是非營利）都不包括公法人，公法人是作為例外加以規(guī)定的。《瑞士民法典》在其第一編第二章關(guān)于“法人”部分的第59條也對公法人進(jìn)行了特別規(guī)定。這就涉及民法典應(yīng)如何對待公法人的問題。我認(rèn)為，對于公法人與私法人的分類， 在民法上并沒有太重要的價值和意義。因為，這種分類實際上就是對應(yīng)公法與私法、政治國家與市民社會的劃分而來的。民法本來就是私法，我們民法規(guī)范的法人當(dāng)然應(yīng)該就是私法上的分類，諸如國家、國家機(jī)關(guān)、各級政府等公法人本來就不是私法上的法人，其成立基礎(chǔ)、依據(jù)的規(guī)范、職能、解散等本來就與民法無關(guān)。僅僅是因為它們的有些活動涉及市民社會、私法領(lǐng)域，會例外地按照民法上的法人來承擔(dān)義務(wù)或者享有權(quán)利，對其準(zhǔn)用民法法人的規(guī)定即可，沒有必要把這種法人作為民法重要的關(guān)注點。《德國民法典》第89條即規(guī)定，民法上的法人之規(guī)定準(zhǔn)用于公法人。其實，這也是自羅馬法以來大陸法系的傳統(tǒng)：羅馬法上本無法人之規(guī)定，但國家及宗教團(tuán)體享有財產(chǎn)權(quán)利是作為例外來處理的。法國民法典上根本無法人的規(guī)定，國家等公法人也可以例外地作為財產(chǎn)的所有權(quán)人。

總之，我們只能被動地承認(rèn)公法人在民法上的主體地位，給予其民法上的原告與被告的資格，其主要職能不在民法。因此，我們在設(shè)計民法典之法人制度時，沒有必要刻意地將國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等這樣的法人當(dāng)做民法上的重要類型去對待，因為它們的成立、使命、運(yùn)行、解散等等基本上與民法無關(guān)。

因此，以“營利法人”與“非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)之科學(xué)性就值得懷疑，而以“社團(tuán)法人與財團(tuán)法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)不僅能夠更好地反映私法上法人的本質(zhì)特征，而且更能夠有機(jī)地容納我國現(xiàn)存的私法上的法人類型。

第五，以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否能夠與民法的“意思自治”之本質(zhì)相契合？

如果說到民法的基本特征或者內(nèi)在特質(zhì)，最典型的莫過于“意思自治”與“過錯歸責(zé)”原則了，那么，我們就以此為基點來分析法人分類與民法這兩個最基本特征的契合問題。

在大陸法系，對法人之合理性的說明理論有很多，其中最有代表性的就是康德、黑格爾、薩維尼等為代表的“理性或者意志理論”了。在康德看來，理性不僅是指人類認(rèn)識可感知世界的事物及其規(guī)律性的能力，而且也包括人類識別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。道德要求的本質(zhì)就是理性本身。人類的這種絕對價值，即人的尊嚴(yán)，就是以人所有的這種能力為基礎(chǔ)的〔8〕轉(zhuǎn)引自［德］拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第46頁。。按照黑格爾的觀點，法律上的人即人格人是一種被規(guī)定了內(nèi)在特質(zhì)的人，即理性意志的抽象的人，現(xiàn)實世界生活中的人，只有認(rèn)識到并達(dá)到這種純粹抽象的人的標(biāo)準(zhǔn)時，才是法律上的人，并且才具有意志的自由?！?〕［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書館1995年版，第46頁。受康德哲學(xué)強(qiáng)烈影響的薩維尼更是認(rèn)為：所有的權(quán)利，皆因倫理性的內(nèi)在于個人的自由而存在。因此，人格、法主體這種根源性概念必須與人的概念契合。并且，兩個概念的根源的同一性以如下的定式表現(xiàn)出來：每個人皆是權(quán)利能力者〔10〕［日］星野英一：《私法中的人——以民法財產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第8卷），法律出版社1997年版，第163頁。。

民法上的意思自治與過錯歸責(zé)原則都是以這種理性人為基礎(chǔ)構(gòu)建出來的制度：人既然是有理性的，他便有能力去獨立地創(chuàng)設(shè)一種有利于自己的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，承認(rèn)意思自治，就等于承認(rèn)了人的理性能力。因此，那些尚無理性的人就被排除在意思自治的大門之外，并用一種代理或者監(jiān)護(hù)制度去彌補(bǔ)這種不足。人既然是有理性的，那么他便是可以歸責(zé)的，即其意志的不良狀態(tài)就可以被歸于責(zé)任承擔(dān)。

在自康德哲學(xué)以來形成的“理性—主體—意志”的圖式下，這種無理性與意志的團(tuán)體要成為主體顯然存在較大的困難。主體需要有意志，而法人沒有意志，所以，在“主體必然是有意志”的公式逼迫人們?yōu)榉ㄈ藢ふ依硇耘c意志，如何將個人的意志粘貼到法人上去而成為法人的意志，從而為法人的存在提供合理依據(jù)，就成為理論急需解決的問題。社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的分類也就順理成章了。因為，在社團(tuán)法人必須有一個“意思機(jī)關(guān)”或者“決策機(jī)關(guān)”，從而能夠產(chǎn)生意志，成為“自律法人”；而在財團(tuán)，因無意思機(jī)關(guān)，其意思必須由外在形成，因此，就成為“他律法人”。但他們都是有意志的，符合作為主體的條件，從而能夠適用“意思自治”與“過錯歸責(zé)”原則。

也正是法人的這樣一種特征，在傳統(tǒng)民法上，使法人與合伙區(qū)別開來：法人是有意思機(jī)關(guān)的或者有外在意思的，而合伙則不同，因為法律強(qiáng)迫要求合伙事務(wù)基本上都需要由全體合伙人一致同意，這樣一來，合伙人的意思與合伙的意思就難以區(qū)分，因此，合伙就不被承認(rèn)為具有權(quán)利能力的主體。而法人因具有意思機(jī)關(guān)，并實行“少數(shù)服從多數(shù)”的原則，就使得法人的意志與法人意志是不同的，法人就具有了自己獨立的意志。

因此，大陸法系國家將社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的基本分類作為民法典構(gòu)建的基礎(chǔ)分類，是有理論支撐，而不是隨意的。這一點，我們應(yīng)該充分認(rèn)識。

第六，從比較法上看，以“營利法人”與“非營利法人”作為基本的分類來構(gòu)建民法典上的法人制度之基礎(chǔ)是否存在具有代表性的立法例？

從比較法的視角看，綜觀自1804年以來的大陸法系各國或者地區(qū)民法典，鮮有以“營利法人”與“非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建民法典的立法例。因當(dāng)年拿破侖害怕反動勢力借助于團(tuán)體人格的合法途徑卷土重來，從而其民法典不給任何團(tuán)體以合法地位，因此，法國民法典沒有法人制度。因而，可以說，法人制度始自《德國民法典》。那么，我們就以《德國民法典》及以降民法典為立法例進(jìn)行簡單的考察。

《德國民法典》第一編（總則）第一章（人）第二節(jié)（法人），法人部分共有三目：第一目：社團(tuán)，第二目財團(tuán)、第三目公法人。在第一目“社團(tuán)”中，進(jìn)一步區(qū)分為營利與非營利法人。我國臺灣地區(qū)民法典采《德國民法典》體例，也將社團(tuán)法人與財團(tuán)法人作為構(gòu)建其民法典的基本分類。其于第一編第二章第二節(jié)規(guī)定了法人，該節(jié)分為三款：第一款是通則，第二款為社團(tuán)法人，第三款為財團(tuán)法人。

《瑞士民法典》第一編（人法），第一章為自然人；第二章為法人，在該章中共有三節(jié)：第一節(jié)為一般規(guī)定，第二節(jié)為社團(tuán)法人，第三節(jié)為財團(tuán)法人。

《日本民法典》第一編第二章也是采取德國法的模式，在社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的分類之下，區(qū)分營利與公益法人。而且學(xué)者也持同樣的觀點〔11〕［日］山本敬三：《民法講義I》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第296-297頁；［日］近江幸治：《民法講義I》，渠濤譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第84頁。。

《意大利民法典》第一編第二章采取社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的基本分類，具體的企業(yè)類型則放在第五編中分別規(guī)定。

就連被視為歐洲最叛逆的荷蘭最新民法典也仍然將社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的分類作為基本分類來構(gòu)建其民法典，其第二編也是采取了社團(tuán)與財團(tuán)（基金會）的基本分類，輔以股份有限公司與有限責(zé)任公司的再分類。

筆者并不認(rèn)為，外國民法典沒有規(guī)定的，我們就一定不能規(guī)定。但是，我們的祖先告訴我們：“他山之石可以攻玉”，這些國家的立法例都沒有將營利法人與非營利法人的分類作為構(gòu)建民法典法人制度的基礎(chǔ)，這種做法是否具有合理性？其不采取營利法人與非營利法人的分類作為基礎(chǔ)的原因與理由是什么？這是值得我們思考和借鑒的。

三、結(jié)論

民法典是國家的重要法律典章，關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行和人民生活，應(yīng)當(dāng)特別重視之。而法人制度，不僅關(guān)系到人民的結(jié)社自由權(quán)，也關(guān)系到國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展及財富創(chuàng)造力，茲事體大。通過上面的分析我們看到，民法典中的法人制度采取社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的基本分類來構(gòu)建，再在社團(tuán)法人之下輔以營利與非營利的屬類之方法，不僅能夠更好地體現(xiàn)民商合一的精神和原則，而且更適合構(gòu)建民法典中的法人之基本規(guī)則，有利于提取公因式，更能夠體現(xiàn)法人之組織體的特征，能夠更好地契合民法的自治原則與過錯歸責(zé)原則。同時也符合目前比較法上的普遍做法。因此，我國民法典應(yīng)采取社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的基本分類作為基礎(chǔ)來構(gòu)建法人制度，而不宜直接采取營利法人與非營利法人的分類方式。

（責(zé)任編輯：馬長山）

* 李永軍，中國政法大學(xué)教授，中國人民大學(xué)民商事法律研究中心研究員，法學(xué)博士。