徐強(qiáng)勝

論我國(guó)民法總則中營(yíng)利法人的制度安排

徐強(qiáng)勝*

目 次

一、問(wèn)題的提出

二、主要國(guó)家和地區(qū)民法典關(guān)于營(yíng)利法人的規(guī)定及認(rèn)識(shí)的新發(fā)展

三、對(duì)我國(guó)民法總則中營(yíng)利法人制度的立法建議

四、結(jié)語(yǔ)

法人是民法中重要的制度之一。中國(guó)民法典已經(jīng)開(kāi)始進(jìn)行編纂，不同的學(xué)者對(duì)于如何安排法人制度都提出了自己的看法。從已有的建議稿上來(lái)看，大多認(rèn)為應(yīng)該在民法總則部分專門規(guī)定營(yíng)利性社團(tuán)法人。從比較法角度來(lái)看，西方主要國(guó)家和地區(qū)在其總則部分對(duì)其很少專門安排，而主要是關(guān)于除公司等企業(yè)之外的法人制度設(shè)計(jì)。從我國(guó)經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展角度考慮，民法總則部分既不宜專門安排傳統(tǒng)的營(yíng)利法人，也不建議用營(yíng)利或非營(yíng)利詞語(yǔ)，應(yīng)基于國(guó)情，考慮繼續(xù)用企業(yè)法人表述有關(guān)制度。

民法總則 法人制度 企業(yè)法人

一、問(wèn)題的提出

自1896年《德國(guó)民法典》率先制定法人制度以來(lái)，關(guān)于法人制度的安排就成為大陸法系各國(guó)民法典主要的內(nèi)容之一，1986年《民法通則》第三章也專章規(guī)定了法人制度。和世界上其他國(guó)家和地區(qū)關(guān)于法人制度的設(shè)計(jì)和安排不同的是，《民法通則》共分四節(jié)，即“一般規(guī)定”、“企業(yè)法人”、“機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人”及“聯(lián)營(yíng)”。這種制度設(shè)計(jì)與安排符合我國(guó)當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)體制改革發(fā)展需要，是《民法通則》十分具有中國(guó)特色的制度之一。

我國(guó)民法典已經(jīng)開(kāi)始進(jìn)行編纂，不同的學(xué)者和機(jī)構(gòu)對(duì)于如何設(shè)計(jì)和安排法人制度都提出了自己的看法。其中，關(guān)于如何安排營(yíng)利性法人（即營(yíng)利性社團(tuán)法人）制度十分值得研究。從已有的建議稿來(lái)看，大多認(rèn)為應(yīng)該在民法總則部分專節(jié)規(guī)定營(yíng)利性社團(tuán)法人，其理由主要在于民法典關(guān)于法人制度的體系性完善要求。在2016年6月27日上午召開(kāi)的第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議上，正式開(kāi)始審議的《民法總則（草案）》中也將法人分為營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人兩種。

法人制度源于羅馬法和教會(huì)法，經(jīng)由德國(guó)學(xué)界的不斷努力并通過(guò)1896年《德國(guó)民法典》而成為大陸法系各國(guó)民商法的重要內(nèi)容。1986年《民法通則》已經(jīng)頒行三十年，其包括企業(yè)法人制度在內(nèi)的規(guī)定成為我國(guó)三十多年經(jīng)濟(jì)改革成就的基本制度，并深入人心，它們成功地推動(dòng)了我國(guó)的經(jīng)濟(jì)改革和發(fā)展?？梢哉f(shuō)，以《民法通則》關(guān)于企業(yè)法人的規(guī)定為基礎(chǔ)，《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》（1988）、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》（1991）、《公司法》（1993）、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)法》（1996）、《農(nóng)民專業(yè)合作社法》（2006）等專門的企業(yè)法相繼出臺(tái)，并成為我國(guó)關(guān)于具體企業(yè)形態(tài)的重要法律規(guī)定。那么，在我國(guó)即將編纂民法典之際，在不同企業(yè)形態(tài)的專門法律規(guī)定特別是公司法非常完善的情形下，是否以及如何在民法總則部分編纂傳統(tǒng)民法上的所謂營(yíng)利法人制度，則非常值得研究。

在世界上關(guān)于法典的解法典化與再法典化的浪潮之下，我國(guó)民法典的編纂既要借鑒世界各國(guó)先進(jìn)的做法，也需要考慮三十多年改革開(kāi)放中適應(yīng)我國(guó)國(guó)情的立法現(xiàn)狀及因此形成的制度。

二、主要國(guó)家和地區(qū)民法典關(guān)于營(yíng)利法人的規(guī)定及認(rèn)識(shí)的新發(fā)展

（一）主要國(guó)家和地區(qū)民法典關(guān)于營(yíng)利法人的規(guī)定

從主要國(guó)家和地區(qū)民法典關(guān)于營(yíng)利法人的規(guī)定來(lái)看，很少在民法典關(guān)于法人的一般性規(guī)定中設(shè)專門章節(jié)規(guī)定所謂“營(yíng)利法人”的，充其量也就用了“營(yíng)利目的”或“經(jīng)濟(jì)目的”這個(gè)詞，且很多甚至沒(méi)有用所謂的“營(yíng)利”或“經(jīng)濟(jì)”二字。即使使用了“營(yíng)利目的”或“經(jīng)濟(jì)目的”，也僅僅用一條的規(guī)定來(lái)表述營(yíng)利性社團(tuán)法人；或根本上就不用“營(yíng)利社團(tuán)法人”，而是用“非以營(yíng)利為目的”表達(dá)非營(yíng)利社團(tuán)法人或其他法人。

1.采民商分立國(guó)家和地區(qū)的做法

德國(guó)是最早在民法典中規(guī)定法人制度的國(guó)家，其“總則編”第一章第二節(jié)專門規(guī)定了“法人”。但是，在《德國(guó)民法典》頒布之前，即早在1838年，普魯士帝國(guó)就制定了《鐵路法》，后又分別于1843年和1861年頒布了《股份公司法》和《德意志商法通則》，后者對(duì)公司的設(shè)立、經(jīng)營(yíng)管理等做了比較詳細(xì)的規(guī)定。1870年，德國(guó)又通過(guò)了《德意志商法通則》修訂本，取消了原來(lái)規(guī)定的國(guó)家許可制度，使得設(shè)立股份公司更加便利。1892年又出臺(tái)了專門針對(duì)小型股份公司的《有限責(zé)任公司法》。也就是說(shuō)，在《德國(guó)民法典》出臺(tái)前，德國(guó)關(guān)于以營(yíng)利為目的的公司法已經(jīng)十分完善，并且公司設(shè)立比較自由。因此，1896年頒布的《德國(guó)民法典》并無(wú)專門的有關(guān)營(yíng)利社團(tuán)法人的規(guī)定?！兜聡?guó)民法典》“總則”編第二章“法人”的第一節(jié)“社團(tuán)”中第21條（該章首條）為“非營(yíng)利社團(tuán)”的規(guī)定，它指明本章本節(jié)中關(guān)于社團(tuán)法人的規(guī)定是關(guān)于非營(yíng)利社團(tuán)法人的。盡管第22條規(guī)定了所謂的“營(yíng)利社團(tuán)”，即“以營(yíng)利為目的的社團(tuán)，無(wú)特別的帝國(guó)法律規(guī)定時(shí)，因國(guó)家的授予而取得權(quán)利能力。社團(tuán)所在地的邦有授予的權(quán)利”。因德國(guó)實(shí)行民商分立制度，該條被稱為民法上的營(yíng)利法人。該條規(guī)定了民法上的營(yíng)利法人，但實(shí)踐中，這種營(yíng)利性社團(tuán)在德國(guó)十分少見(jiàn)，因?yàn)榇蠖鄶?shù)營(yíng)利性社團(tuán)根據(jù)諸如《股份公司法》《有限責(zé)任公司法》《合作社法》等其他法律規(guī)定取得權(quán)利能力?！?〕［德］漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克：《德國(guó)民法總論》（第33版），張艷譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第436頁(yè)。如果說(shuō)該條還有意義的話，其僅僅是為那些不選擇公司或合作社方式的人提供了一種可能性，但須經(jīng)過(guò)國(guó)家許可，即對(duì)民法上的營(yíng)利性社團(tuán)持非常保守的態(tài)度。梅迪庫(kù)斯談到，這樣做是對(duì)的，因?yàn)槟切┫Ｍ麖氖聽(tīng)I(yíng)利性社團(tuán)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)采取商法上的法律形式，只有在商法的道路上的大門仍無(wú)法合理期待的例外情形下，才能根據(jù)第22條授予營(yíng)利性社團(tuán)權(quán)利能力，將社團(tuán)法的大門向經(jīng)濟(jì)大門敞開(kāi)。〔2〕［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第829頁(yè)。所以，《德國(guó)民法典》關(guān)于社團(tuán)的章節(jié)是關(guān)于非營(yíng)利社團(tuán)的規(guī)定，幾乎不涉第22條所說(shuō)的“營(yíng)利法人”。

日本師從德、法，采民商分立的做法。日本民法典中關(guān)于法人的規(guī)定原有52條，原第35條是關(guān)于“營(yíng)利法人”的規(guī)定，但該條僅規(guī)定：“以營(yíng)利為目的的社團(tuán)，可以依商事公司設(shè)立的條件，成為法人?！薄扒翱畹纳鐖F(tuán)法人，準(zhǔn)用有關(guān)商事公司的規(guī)定。”也就是說(shuō)，日本原民法也僅用了一條對(duì)所謂營(yíng)利法人作了表述，而其他條款基本上都是關(guān)于非營(yíng)利社團(tuán)和財(cái)團(tuán)的規(guī)定。所以，在日本，非以營(yíng)利為目的的社團(tuán)依民法，以營(yíng)利為目的的社團(tuán)（公司）依商法，分別構(gòu)成法人?！?〕［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第119頁(yè)。由于日本民法曾對(duì)法人格的賦予十分嚴(yán)格，僅限于“與公益相關(guān)的社團(tuán)和財(cái)團(tuán)，并且不以營(yíng)利為目的者”（即“公益法人”）（舊法第34條），結(jié)果因?yàn)楣娣ㄈ丝梢栽诙愂丈舷碛泻芏鄡?yōu)惠而導(dǎo)致被濫用，且其所謂的中間法人制度也未起到應(yīng)有的作用。因此，2006年，日本對(duì)法人制度進(jìn)行了徹底的改革，將以前以公益法人為原則的做法改為以一般法人為原則，以使不以公益為目的的一般法人容易設(shè)立，并嚴(yán)格限定所謂的公益法人，同時(shí)取消了中間法人法。結(jié)果，現(xiàn)行《日本民法典》中第一編第三章“法人”部分原來(lái)的52條條文經(jīng)過(guò)修改，僅剩下了5條，即第33條“法人成立”、第34條“法人的能力”、第35條“外國(guó)法人”、第36條“登記”、第37條“外國(guó)法人 ”，其余部分，即從第38條到第84條原關(guān)于法人的有關(guān)規(guī)定全部刪除，〔4〕參見(jiàn)《日本民法典》，王愛(ài)群譯，法律出版社2014年版，第24-27頁(yè)。而且其中有意義的條文僅限于第33條的法人法定主義和第34條的法人的能力。當(dāng)然，除了以上原因外，日本民法關(guān)于法人的法條很少還有一個(gè)重要因素，即日本是特別重視團(tuán)體思想的國(guó)家。二戰(zhàn)后，日本經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展及社會(huì)的穩(wěn)定使得各種社會(huì)團(tuán)體，包括公司及其他各種法人制度非常發(fā)達(dá)，不僅公司制度，且其他有關(guān)法人均有相應(yīng)專門的法律規(guī)定，而這些專門的法律規(guī)定對(duì)于某一種類法人的規(guī)定非常詳細(xì)，如1949年的《私立學(xué)校法》（學(xué)校法人）、1951年的《社會(huì)福祉事業(yè)法》（社會(huì)福祉法人）、1951年的《宗教法人法》（宗教法人）、1988年的《特定非營(yíng)利活動(dòng)促進(jìn)法》（NPO法）等，另外，還有大量的勞動(dòng)組合法、協(xié)同組合法、互助組合法。在這種情況下，從法技術(shù)角度實(shí)無(wú)必要在作為一般法的民法典中再作出有關(guān)規(guī)定，以免相互之間因不符而出現(xiàn)矛盾或重復(fù)而導(dǎo)致立法資源浪費(fèi)。

其他采民商分立的國(guó)家和地區(qū)，如《西班牙民法典》第一卷第二章關(guān)于“法人”的規(guī)定只有5條（第35條至39條），該5條內(nèi)容基本上是關(guān)于公益法人的原則規(guī)定，而關(guān)于營(yíng)利法人的規(guī)定都在其商法典和其他單行法中。《葡萄牙民法典》第二章“法人”第一節(jié)“一般規(guī)定”中的第1條“適用范圍”直接明確規(guī)定：“本章之規(guī)定適用于非以社員的經(jīng)濟(jì)利益為宗旨的社團(tuán)和社會(huì)利益財(cái)團(tuán)，且在應(yīng)作類似處理之情況下，亦適用于合營(yíng)組織?！?/p>

總體而言，采民商分立的國(guó)家和地區(qū)關(guān)于所謂營(yíng)利法人的認(rèn)識(shí)主要限于公司和合作社。盡管有些國(guó)家和地區(qū)，如原《日本民法典》中曾經(jīng)有所謂民事公司的規(guī)定，但也規(guī)定民事公司的設(shè)立條件及其他所有事項(xiàng)全部遵從商事公司法的規(guī)定。而在后來(lái)的商法中，作出了這種民事公司視為商事公司的修改，其結(jié)果則成了民事公司也完全遵從商法的規(guī)定，失去了區(qū)別二者的必要。〔5〕［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第128頁(yè)。后來(lái)《日本民法典》修改，干脆取消了關(guān)于所謂民事公司的規(guī)定。

2.采民商合一國(guó)家和地區(qū)的做法

瑞士是最早采民商合一立法體例的國(guó)家?！度鹗總鶆?wù)法》第三編專門規(guī)定了“公司和合作社”，因而在《瑞士民法典》第一編“人法”的第二章“法人”部分中，除了第59條第2項(xiàng)規(guī)定“以經(jīng)濟(jì)為目的的法人，適用有關(guān)合伙及合作社的規(guī)定”外，都是關(guān)于公益及其他目的的社團(tuán)法人規(guī)定。也就是說(shuō)，《瑞士民法典》調(diào)整了典型的非經(jīng)濟(jì)目的的社團(tuán)法人，《瑞士債務(wù)法》則調(diào)整了典型的帶有經(jīng)濟(jì)目的的法人，即股份公司、兩合公司、有限責(zé)任公司以及合作社。〔6〕［瑞］貝蒂娜·許莉蔓－高樸、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》（第2版），紀(jì)海龍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第372-373頁(yè)。

意大利曾在1865年制訂了民法典，在1882年制訂了商法典。但在19世紀(jì)末，意大利學(xué)者提出了私法統(tǒng)一說(shuō)。受此影響，1942年通過(guò)的新《意大利民法典》將商法典的內(nèi)容經(jīng)過(guò)修改統(tǒng)一進(jìn)該民法典之中，完成了民商合一立法愿望，實(shí)現(xiàn)了真正意義上的私法統(tǒng)一?！?〕費(fèi)安玲：《1942年〈意大利民法典〉的產(chǎn)生及其特點(diǎn)》，載《比較法研究》1998年第1期。《意大利民法典》第一編“人與家庭”第二章“法人”中首先區(qū)分了公法人與私法人，接著明確規(guī)定（第13條）“公司與合伙受本法第五編的調(diào)整”，亦即將營(yíng)利性社團(tuán)法人放在了第五編中，而第一編第二章“法人”中的社團(tuán)也僅指非營(yíng)利的社團(tuán)法人。

荷蘭原也實(shí)行民商分立，1947年以后，重新開(kāi)始審視其民法典和商法典，考慮將二者統(tǒng)一編纂在一起。1992年新《荷蘭民法典》正式生效。相較于瑞士和意大利，《荷蘭民法典》在民商合一上更加深入和全面。從法人制度的編排上看，該法典沒(méi)有總則編，直接將法人部分列為第二編（第一編為人法和家庭法），該編再分總則、社團(tuán)、公司、基金會(huì)。其中總則部分將法人較為共通適用的規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，社團(tuán)部分為非營(yíng)利性的協(xié)會(huì)組織，后面接著對(duì)合作社和相互保險(xiǎn)協(xié)會(huì)、股份有限公司、有限責(zé)任公司、基金會(huì)分別作了較為詳細(xì)的規(guī)定，其中關(guān)于股份有限公司和有限公司部分為該編的主要內(nèi)容?！?〕［荷］亞瑟·S.哈特坎普：《荷蘭民法典1947-1992年的修訂》，湯欣譯，載王衛(wèi)國(guó)主編：《荷蘭經(jīng)驗(yàn)與民法再法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第44頁(yè)?？梢钥闯?，《荷蘭民法典》將法人部分全部統(tǒng)一編排于其第二編之中，此外不再單獨(dú)將公司部分成編，也不將公司部分單行立法。

承繼舊中國(guó)的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”也采民商合一，仿效德國(guó)民法典的做法制訂有總則編，其中規(guī)定了“法人”部分，但該法人部分中的社團(tuán)法人為非營(yíng)利社團(tuán)法人。該“法典”第45條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的之社團(tuán)，其取得法人資格，依特別法之規(guī)定?！奔礌I(yíng)利社團(tuán)法人由特別法（公司法和合作社法）單獨(dú)規(guī)定。另外，《巴西民法典》第一編第二部分關(guān)于“法人”的規(guī)定中第44條規(guī)定了“社團(tuán)、合伙或公司、財(cái)團(tuán)、宗教組織及政黨”為私法法人，并規(guī)定“關(guān)于社團(tuán)的規(guī)定應(yīng)補(bǔ)充適用于本法典分則第二編規(guī)定的合伙（公司）”，其第一編第二部分關(guān)于“法人”中的社團(tuán)是關(guān)于“數(shù)人以非經(jīng)濟(jì)目的的聯(lián)合起來(lái)的”（第53條），即非營(yíng)利社團(tuán)的規(guī)定。

所以，無(wú)論采民商分立，還是民商合一，主要國(guó)家和地區(qū)民法典中關(guān)于法人的一般規(guī)定中，都是關(guān)于非營(yíng)利法人的規(guī)定，而營(yíng)利法人則都交給了專門的法律規(guī)定或在分則編中專門的企業(yè)法或公司法規(guī)定。之所以如此，和營(yíng)利性法人的專門立法的必要性、豐富性和變化性有關(guān)。自1896年《德國(guó)民法典》始，其關(guān)于營(yíng)利性法人的規(guī)定就主要體現(xiàn)在專門的公司法等企業(yè)法而非民法典之中。即使是采民商合一的國(guó)家和地區(qū)，其在總則部分也基本不涉及那些以公司為主要表現(xiàn)形態(tài)的營(yíng)利法人，即使有，也僅以一條表述之。

（二）現(xiàn)代西方關(guān)于傳統(tǒng)營(yíng)利法人的企業(yè)化認(rèn)識(shí)及立法發(fā)展

在法律上，將營(yíng)利性社團(tuán)與非營(yíng)利性社團(tuán)或經(jīng)濟(jì)性社團(tuán)與非經(jīng)濟(jì)性社團(tuán)區(qū)分的依據(jù)是，這種社團(tuán)是否以經(jīng)濟(jì)性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為目的而進(jìn)行區(qū)分。一般情況下，從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的社團(tuán)都要將利潤(rùn)分配予成員，這是成員經(jīng)濟(jì)結(jié)社的主要目的。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，人們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，這種區(qū)分是不夠確切的，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)本身不是目的，只是手段。根據(jù)舊的學(xué)說(shuō)，營(yíng)利性取決于社團(tuán)的目的或主要目的是否通過(guò)經(jīng)濟(jì)利益，并將之歸屬于社團(tuán)本身或者以某種方式歸于其社員所有。而新的學(xué)說(shuō)則將社團(tuán)能否從事企業(yè)性活動(dòng)（而非經(jīng)濟(jì)性經(jīng)營(yíng)）看做是決定性的。企業(yè)性活動(dòng)首先是指社團(tuán)在外部（或者內(nèi)部）市場(chǎng)上“有計(jì)劃長(zhǎng)期地和有報(bào)酬地提供產(chǎn)品或者勞務(wù)”。這里不取決于其營(yíng)利目的。此外，它還指“參與社團(tuán)企業(yè)的那些分散的部門性的職能活動(dòng)”。

德國(guó)最高法院曾經(jīng)有一個(gè)判例，該判決涉及一個(gè)出租車企業(yè)聯(lián)合會(huì)，它有一個(gè)預(yù)約出租車的營(yíng)業(yè)點(diǎn)和無(wú)線電通訊中心，認(rèn)定其是具有經(jīng)濟(jì)性特點(diǎn)的社團(tuán)?！?〕［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第203-204頁(yè)。德國(guó)學(xué)者卡納里斯也認(rèn)為，營(yíng)利目標(biāo)和經(jīng)營(yíng)雖然在實(shí)際生活中是典型的營(yíng)業(yè)概念和商人身份的特征，但在法律上沒(méi)有必要使它成為一個(gè)必要條件?！?0〕［德］卡納里斯：《德國(guó)商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第35頁(yè)。事實(shí)上，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，基于憲法所規(guī)定的結(jié)社自由，人們可以按照公司法成立公司，而該公司未必以營(yíng)利為目標(biāo)。只不過(guò)，你只要按照公司法成立了公司，不管是否營(yíng)業(yè)或營(yíng)利，其必然是商人。〔11〕即所謂的要式商人?！兜聡?guó)商法典》第6條規(guī)定：“關(guān)于商人的規(guī)定也適用于公司。”“無(wú)論企業(yè)的經(jīng)營(yíng)內(nèi)容為何，凡法律賦予商人資格的社團(tuán)，其權(quán)利和義務(wù)均不因此而受妨礙，即使不具備第1條第2款的條件，也不例外?！痹谄渌麌?guó)家和地區(qū)，凡依法成立的公司，不論其從事活動(dòng)實(shí)際內(nèi)容如何，均為商人。這種商人資格的獲得是因公司形式而成為商人的，故稱要式商人。

《日本商法典》強(qiáng)調(diào)營(yíng)業(yè)性商行為，并以此從商行為概念中引申出商人的概念，而且規(guī)定，商人為了營(yíng)業(yè)所進(jìn)行的行為是商行為。但這種認(rèn)識(shí)到了2005年《公司法》修改時(shí)發(fā)生了重大變化。按照《日本商法典》原第52條第1款規(guī)定，所謂公司是指以從事商行為為業(yè)而設(shè)立的社團(tuán)。當(dāng)然，其第2款也規(guī)定，以營(yíng)利為目的的社團(tuán)，只要根據(jù)修改前第二編（公司）的規(guī)定而設(shè)立，即便不以商行為為業(yè)者也視為公司。但后者僅是對(duì)前者的補(bǔ)充，其仍強(qiáng)調(diào)公司須是作為營(yíng)業(yè)實(shí)施商行為?！?2〕2005年日本商法典修改時(shí)，對(duì)其進(jìn)行了較大規(guī)模的調(diào)整，將原屬于商法典第二編關(guān)于公司的規(guī)定，全部剝離單獨(dú)制定于獨(dú)立的公司法典。2005年《公司法》第5條則規(guī)定：“公司作為其事業(yè)所實(shí)施的行為以及為其事業(yè)所實(shí)施的行為屬于商行為?！币籽灾?005年《公司法》修改前，公司是商人，所以其作為營(yíng)業(yè)所實(shí)施的行為以及為了營(yíng)業(yè)所實(shí)施的行為屬于商行為。但在2005年《公司法》中對(duì)公司適用有關(guān)商行為規(guī)定時(shí)，就不需要以商人的概念為中介，而是直接通過(guò)公司法的上述規(guī)定進(jìn)行處理的。而且，根據(jù)這種規(guī)定，對(duì)于公司適用商行為的規(guī)定時(shí)，沒(méi)有必要將公司作為商人。不僅如此，《日本商法典》對(duì)營(yíng)業(yè)性商行為進(jìn)行了限定性規(guī)定（第502條），而在《公司法》中，對(duì)于作為事業(yè)所實(shí)施的行為，在沒(méi)有此類限制的情況下也會(huì)被作為商行為?！?3〕［日］前田庸：《公司法入門》（第12版），王作全譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第6-7頁(yè)。這就是說(shuō)，根據(jù)2005年《公司法》規(guī)定，公司不再?gòu)?qiáng)調(diào)其營(yíng)利性，而是作為一種“事業(yè)”存在的。日本之所以決定使用“事業(yè)”一詞，還考慮到公司一般會(huì)同時(shí)經(jīng)營(yíng)若干個(gè)營(yíng)業(yè)的情形，而經(jīng)營(yíng)若干事業(yè)，只能使用一個(gè)商號(hào)。所以，日本也在淡化公司的營(yíng)利性功能，開(kāi)始強(qiáng)調(diào)公司的企業(yè)性質(zhì)。

可以看出，西方傳統(tǒng)上關(guān)于公司等所謂營(yíng)利性法人的認(rèn)識(shí)已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，營(yíng)利性已經(jīng)不再成為判斷公司等企業(yè)法人的法律上的主要標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅是一個(gè)企業(yè)事實(shí)問(wèn)題?！?4〕也許正是從這個(gè)角度，可以解釋一些國(guó)家和地區(qū)民法典中關(guān)于法人的規(guī)定并不強(qiáng)調(diào)營(yíng)利，只是強(qiáng)調(diào)關(guān)于公司或企業(yè)的問(wèn)題另行規(guī)定。這不僅僅是一個(gè)關(guān)于公司與其他法人規(guī)定的技術(shù)安排，還是一個(gè)認(rèn)識(shí)的重大變化問(wèn)題——現(xiàn)代公司制度已經(jīng)大大超越了傳統(tǒng)公司是營(yíng)利性社團(tuán)法人的基本認(rèn)知，公司被企業(yè)化了。企業(yè)意味著以企業(yè)的方式經(jīng)營(yíng)，其既可以以營(yíng)利為目的，也可以以非營(yíng)利和公益為目的。由于公司企業(yè)化現(xiàn)象的擴(kuò)大，二戰(zhàn)后，德國(guó)的一部分法學(xué)學(xué)者一再要求，將公司法視為企業(yè)法，并且將它作為企業(yè)法予以進(jìn)一步的發(fā)展。這一觀點(diǎn)得到了政治界的有力支持，并開(kāi)始討論如何從經(jīng)濟(jì)角度重構(gòu)企業(yè)的形式。1972年德國(guó)政府設(shè)立了一個(gè)企業(yè)法委員會(huì)，研究“在由公司法向企業(yè)法發(fā)展演變過(guò)程中產(chǎn)生的各種法律問(wèn)題”，并且就“如何修改公司法，制定出一部適合經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展需要的企業(yè)法提出相應(yīng)的立法建議”。德國(guó)盡管沒(méi)有出臺(tái)所謂的企業(yè)法，但仍然希望制定一部具有適用意義的企業(yè)法?！?5〕［德］托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國(guó)資合公司法》（第3版），高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第26頁(yè)。

傳統(tǒng)上的營(yíng)利性社團(tuán)法人是一個(gè)封閉的概念，具有嚴(yán)格的內(nèi)涵，相應(yīng)制度的設(shè)計(jì)也是緊緊圍繞著其社團(tuán)性、營(yíng)利性進(jìn)行的。但當(dāng)公司被視為一個(gè)企業(yè)的時(shí)候，封閉的公司概念具有了開(kāi)放性，其可以是社團(tuán)，也可以是非社團(tuán)（如一人公司）；其可以以社團(tuán)的模式管理，也可不以社團(tuán)的模式靈活管理（如日本的合同公司）；其可以以營(yíng)利為目的，也可以不以營(yíng)利而以互助和公益甚至其他為目的，如德國(guó)除了有所謂的盈利性企業(yè)和合作社企業(yè)外，還有公益企業(yè)和傾向性企業(yè)之分。其中公益企業(yè)的目的不為了盈利，而是為了向公共和社會(huì)提供服務(wù)，政府和較大的社會(huì)組織都設(shè)立有公益性的股份有限公司和有限責(zé)任公司；傾向性企業(yè)則是指為政治決策、宗教政策、教育政策等直接提供咨詢服務(wù)的企業(yè)。總之，企業(yè)是一個(gè)開(kāi)放、包容性極強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)組織類型，相應(yīng)制度可以根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要進(jìn)行靈活設(shè)計(jì)。

1995年，比利時(shí)議會(huì)批準(zhǔn)了一項(xiàng)議案，創(chuàng)設(shè)了一種稱之為“社會(huì)目的公司”的新型企業(yè)形態(tài)。該種企業(yè)是“運(yùn)用商業(yè)手段，實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的”的企業(yè)，〔16〕這是英國(guó)社會(huì)企業(yè)聯(lián)盟（The Social Enterprise Coalition）對(duì)社會(huì)企業(yè)的概括，http://skoll.org/organization/social-enterprisecoalition/， accessed Nov. 11， 2015.即以企業(yè)的行為解決社會(huì)問(wèn)題，以商業(yè)運(yùn)作的形式從事社會(huì)公益事業(yè)，其社會(huì)目標(biāo)很明確，就是通過(guò)商業(yè)行為獲取收益，并將收益用于社會(huì)目的。隨之，并非以營(yíng)利為目的但需要以企業(yè)經(jīng)營(yíng)形式運(yùn)作的社會(huì)企業(yè)（social enterprise）開(kāi)始盛行于歐美地區(qū)，美國(guó)許多州出臺(tái)了社會(huì)企業(yè)的專門立法，被稱為美國(guó)公司企業(yè)立法標(biāo)桿的特拉華州也于2013年7月出臺(tái)了《公共利益企業(yè)法》（PBC Law）。美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)企業(yè)法正在席卷全國(guó)。企業(yè)家可以依據(jù)多種新的法律形式組建各種各樣包括“福利公司”的企業(yè)。顯然，這些選擇能夠使關(guān)心社會(huì)的公司更容易追求利潤(rùn)與公益的雙重目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)利益的同步發(fā)展?！?7〕See Joseph W. Yockey， “Does Social Enterprise Law Matter？” University of Lowa Legal Studies Research Paper Series， Number 14-06， March， 2014， http://ssrn.com/abstract=2389024，accessed Nov. 11， 2015.

當(dāng)然，公司等傳統(tǒng)營(yíng)利法人的企業(yè)化并不意味著其營(yíng)利性價(jià)值的消失，毋寧說(shuō)公司法人已經(jīng)不再以營(yíng)利性為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。更重要的是，這為非以營(yíng)利為目標(biāo)但同時(shí)希望以公司方式經(jīng)營(yíng)的政府和其他企業(yè)、個(gè)人提供了更多的形式選擇，從而可以促進(jìn)社會(huì)公益和其他事業(yè)的發(fā)展。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，公司的營(yíng)利性價(jià)值仍然支撐著公司的自身存在與發(fā)展，并使得公司在此基礎(chǔ)上可以更好地從事非營(yíng)利性事業(yè)?！度毡竟痉ā繁M管沒(méi)有像《日本商法典》那樣明確公司為營(yíng)利性社團(tuán)法人，但其第5條規(guī)定，作為其事業(yè)所實(shí)施的行為以及為其事業(yè)所實(shí)施的行為屬于商行為，在其第105條第2款規(guī)定，股東享有盈余金分配請(qǐng)求權(quán)以及剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。也就是說(shuō)，盡管日本公司法不再明確規(guī)定公司的營(yíng)利性，但營(yíng)利價(jià)值仍是公司法相應(yīng)制度設(shè)計(jì)的基本考量之一。而且，營(yíng)利性與非營(yíng)利性也是國(guó)家考量稅收與否及如何進(jìn)行的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，公司等傳統(tǒng)上的營(yíng)利性社團(tuán)法人的企業(yè)化，并不是否定其營(yíng)利價(jià)值，而更多的是，除了營(yíng)利價(jià)值，它們還有其他存在的價(jià)值與意義，后者在現(xiàn)代社會(huì)中獲得了更多的發(fā)展。那么，相應(yīng)的法律就不應(yīng)該糾結(jié)于它們的營(yíng)利與否；相應(yīng)的公司也不應(yīng)該囿于只能以營(yíng)利為目的才能成為公司。

三、對(duì)我國(guó)民法總則中營(yíng)利法人制度的立法建議

經(jīng)過(guò)三十年的改革發(fā)展，我國(guó)關(guān)于企業(yè)法人的立法是比較完善的。首先是1993年《公司法》頒布后，經(jīng)過(guò)幾次修改，特別經(jīng)過(guò)2005年和2013年兩次大的修改，公司企業(yè)法人既有適合大中型及上市需要的股份有限公司，也有適合中小型甚至微型企業(yè)需要的有限責(zé)任公司；既有適應(yīng)國(guó)家和地方政府投資的國(guó)有獨(dú)資公司，也有適用自然人個(gè)人或企業(yè)獨(dú)自投資需要的一人公司。其次是合作社法，2006年出臺(tái)了《農(nóng)民專業(yè)合作社法》，為合作社提供了基本法律樣本。再次，“三資企業(yè)法”及有關(guān)集體企業(yè)條例仍繼續(xù)存在，為其他適合我國(guó)改革發(fā)展需要的企業(yè)形態(tài)提供了基本法律依據(jù)。正是這些專門企業(yè)法的規(guī)定，使得我國(guó)原本抽象的法人制度成為具體的企業(yè)形象。

世已時(shí)移，變法宜矣，我國(guó)民法總則不宜專節(jié)或過(guò)多安排傳統(tǒng)上的營(yíng)利法人制度。

首先，《民法通則》頒布時(shí)關(guān)于企業(yè)法人制度專節(jié)設(shè)置的時(shí)代背景發(fā)生了根本的變化，有關(guān)專門的企業(yè)法人制度的法律十分完善?？梢哉f(shuō)，由于現(xiàn)行法律大量采用“企業(yè)”術(shù)語(yǔ)，以企業(yè)命名的法律法規(guī)眾多，企業(yè)已成為嵌入我國(guó)市場(chǎng)主體立法的重要概念?！?8〕葉林：《企業(yè)的商法意義及企業(yè)進(jìn)入商法的新趨勢(shì)》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第4期。即使將來(lái)我國(guó)再制定其他有關(guān)企業(yè)法人制度的專門法律，也不再需要以民法總則中專門的所謂營(yíng)利法人制度作為制定的法律依據(jù)或基礎(chǔ)，而直接設(shè)計(jì)相關(guān)法人制度就是了?？梢哉f(shuō)，我國(guó)關(guān)于現(xiàn)代企業(yè)法人的認(rèn)識(shí)及專門法律的完善，使得1986年《民法通則》中很具有中國(guó)特色的“企業(yè)法人”專門章節(jié)的設(shè)計(jì)與安排已經(jīng)完成了歷史使命，其也事實(shí)上伴隨著《公司法》的頒布和修改完善而很少甚至不再適用。

其次，如果繼續(xù)在民法總則中專節(jié)安排所謂營(yíng)利法人制度，就營(yíng)利法人（其實(shí)是企業(yè)法人）有關(guān)制度作出一般設(shè)計(jì)，將導(dǎo)致兩個(gè)較大的問(wèn)題。一是立法的重復(fù)與矛盾。從有關(guān)學(xué)者的建議稿來(lái)看，這些關(guān)于營(yíng)利法人的規(guī)定不外乎營(yíng)利法人的概念、基本條件和機(jī)構(gòu)等，而這些規(guī)定（如機(jī)構(gòu)）事實(shí)上都已經(jīng)在公司法和其他企業(yè)法中作出了非常明確的規(guī)定，且公司和其他企業(yè)法人由于形態(tài)不同或各自的特殊性，而使得民法總則中設(shè)計(jì)的營(yíng)利法人的有關(guān)規(guī)定并不能適應(yīng)專門的公司法和其他企業(yè)法規(guī)定，甚至表現(xiàn)出顯著的差異?！?9〕如關(guān)于一人公司的設(shè)計(jì)和小型公司的設(shè)計(jì)；再如2013年《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司和采發(fā)起設(shè)計(jì)的股份有限公司取消了最低資本要求與民法典設(shè)計(jì)的營(yíng)利法人要求有一定的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)之間的不一致。二是作為公司法或其他企業(yè)法的商法，其需要隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不時(shí)地予以修改和變更，如20世紀(jì)80年代末以來(lái)，世界各國(guó)幾乎每隔5年左右就要對(duì)公司法作一較大修改，這些修改主要涉及公司的財(cái)產(chǎn)和治理制度，或?qū)ｉT立法規(guī)定不同于以往公司法規(guī)定的新公司形態(tài)（如美國(guó)20世紀(jì)90年代制定的《有限責(zé)任公司法》（LLC））；英國(guó)則有專門的公司法修改委員會(huì)，每隔5年就要重新研究一下公司法可能的變更。我國(guó)關(guān)于公司法的修改是比較慢的，但也在不斷地修改。在這種情況下，如果民法總則專門就所謂營(yíng)利法人作出較多規(guī)定，這些規(guī)定可能因?qū)ｉT公司法或其他企業(yè)法的不斷修改而顯得沒(méi)有存在的必要，并會(huì)使其處于比較尷尬的地位。與其將來(lái)將這些因公司法或其他企業(yè)法修改而導(dǎo)致的沒(méi)有存在必要的法條刪掉，不如現(xiàn)在不作規(guī)定。

再次，從比較法的角度來(lái)看，無(wú)論采民商分立的國(guó)家和地區(qū)，還是采民商合一的國(guó)家和地區(qū)，其民法典總則中的法人制度，都是關(guān)于非營(yíng)利法人規(guī)定的，并無(wú)專門規(guī)定營(yíng)利法人的章節(jié)，充其量?jī)H以諸如類似“公司、合作社等適用特別法規(guī)定”的詞語(yǔ)概括地表達(dá)。這種規(guī)定從立法技術(shù)上看是科學(xué)合理的，避免了不必要的重復(fù)與矛盾，并為這些法人制度隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展的不斷變化提供了最大限度的空間。

改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的民商立法原則上采民商合一做法，無(wú)論是1986年《民法通則》，還是1999年《合同法》和2007年《物權(quán)法》等都是民商合一的典范。同時(shí)，我國(guó)也并非完全的民商合一，大量的商事單行立法同時(shí)存在，如《公司法》《保險(xiǎn)法》《票據(jù)法》《海商法》等。嚴(yán)格來(lái)講，商事單行立法的存在和成熟，使得我國(guó)民法典的編纂更有些像19世紀(jì)末德國(guó)民商事立法的情形，即成熟的公司法等商事單行法先于體系化的民法典的編纂。而且，從我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)所選擇的理論及立法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，德國(guó)民商法理論及立法常常是首要的參考借鑒對(duì)象。

自1993年《公司法》頒布以來(lái)，公司制成為我國(guó)最重要的投資工具，特別是經(jīng)過(guò)2005年和2013年兩次較大的修改，通過(guò)公司而非其他企業(yè)法人制度成為投資者更好的選擇。盡管在我國(guó)可能也會(huì)有專門關(guān)于國(guó)有企業(yè)的法律規(guī)定，但這些規(guī)定將來(lái)也必然強(qiáng)調(diào)其公司化模式與管理要求，它們僅可能成為特殊的公司形態(tài)而已。而且，從世界公司立法的發(fā)展趨勢(shì)上看，其常常因應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要而及時(shí)變革。那么，在民法典中專門規(guī)定所謂的營(yíng)利性社團(tuán)法人來(lái)固化相應(yīng)規(guī)則，很可能影響未來(lái)公司法的及時(shí)變革與發(fā)展。

更為重要的是，1986年《民法通則》確立的企業(yè)法人制度，無(wú)意之中契合了當(dāng)代世界各國(guó)關(guān)于傳統(tǒng)營(yíng)利法人的企業(yè)化認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代很多國(guó)家和地區(qū)已經(jīng)不再?gòu)?qiáng)調(diào)這些法人制度的營(yíng)利性，它們僅是以企業(yè)的方式從事著相應(yīng)的事業(yè)而已。1986年《民法通則》后的其他法律，如《公司法》第3條也只是規(guī)定“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”，而未規(guī)定其為所謂營(yíng)利社團(tuán)法人；《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第2條也僅規(guī)定了農(nóng)民專業(yè)合作社為“互助性經(jīng)濟(jì)組織”。易言之，我國(guó)現(xiàn)行法律體系中僅有企業(yè)法人制度的存在，而無(wú)所謂營(yíng)利+社團(tuán)的法人詞匯。作為企業(yè)法人，我國(guó)的公司可以以營(yíng)利為目的，也可以不以營(yíng)利為目的。是否以營(yíng)利為目的，完全是投資者本身的事情或者說(shuō)企業(yè)事實(shí)問(wèn)題，而不應(yīng)當(dāng)成為法律的強(qiáng)制要求。在我國(guó)，盡管一般的公司都是以營(yíng)利為目的的，但也有不少非以營(yíng)利為目的的公司企業(yè)，如2005年國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)成立的中國(guó)證券投資者保護(hù)基金公司就被明確為非營(yíng)利企業(yè)法人，主要負(fù)責(zé)證券投資者保護(hù)基金的籌集、管理和使用?！?0〕來(lái)源：http://www.sipf.com.cn/index.shtml，2016年2月13日訪問(wèn)。其他如中國(guó)農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、中國(guó)國(guó)家開(kāi)發(fā)銀行等政策性銀行也為非營(yíng)利性的企業(yè)法人。

在借鑒西方國(guó)家和地區(qū)民法典中關(guān)于法人的規(guī)定同時(shí)，須考慮我國(guó)現(xiàn)行法律體系的實(shí)際運(yùn)作和實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活關(guān)于公司等企業(yè)法人的基本認(rèn)知，民法總則關(guān)于法人的規(guī)定不宜出現(xiàn)營(yíng)利或非營(yíng)利的措詞，甚至不必出現(xiàn)社團(tuán)與財(cái)團(tuán)字眼，完全可以以“企業(yè)法人”作為有關(guān)制度區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，在有關(guān)章節(jié)中第1條第1款規(guī)定：“本節(jié)所稱法人是以自然人、法人或其他組織為成員，依法成立的非企業(yè)組織法人?！钡?款則規(guī)定：“公司和其他企業(yè)法人，適用公司和其他企業(yè)法的規(guī)定?！鼻翱钜?guī)定強(qiáng)調(diào)了相應(yīng)法人制度的社團(tuán)性，同時(shí)強(qiáng)調(diào)了這種法人不是以企業(yè)方式運(yùn)營(yíng)的；后一款則明確了公司、合作社及其他以企業(yè)方式運(yùn)營(yíng)的法人制度由專門的企業(yè)法加以規(guī)定。該設(shè)計(jì)是個(gè)開(kāi)放性的法條，既適應(yīng)了世界各國(guó)關(guān)于公司、企業(yè)法的發(fā)展趨勢(shì)，也順承并照顧到了我國(guó)現(xiàn)行《民法通則》《公司法》《農(nóng)民專業(yè)合作社法》等規(guī)定及實(shí)際運(yùn)作，能夠?yàn)檎诩拔磥?lái)可能發(fā)生重大變化的公司法及其他企業(yè)法留下足夠的空間。而且，這樣做也可以同時(shí)讓經(jīng)過(guò)幾十年改革發(fā)展而成為社會(huì)共識(shí)的社會(huì)團(tuán)體法人、基金會(huì)法人及有關(guān)法律文件等繼續(xù)或作簡(jiǎn)單修改而延續(xù)下去，而不必因?yàn)槊穹ǖ渚幾胫惺褂昧松鐖F(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人概念改變社會(huì)對(duì)于既有法人的認(rèn)識(shí)，并因此大動(dòng)干戈地修改、廢止和解釋相應(yīng)的法律文件。

四、結(jié)語(yǔ)

盡管學(xué)界對(duì)于民商合一和分立仍有不同看法，但從我國(guó)歷史傳統(tǒng)、立法體例及世界各國(guó)立法趨勢(shì)上看，民商合一應(yīng)是我國(guó)民商事立法的基本要求。這種民商合一主要是將傳統(tǒng)商法中的商事行為規(guī)則通過(guò)一般化與特殊化規(guī)定統(tǒng)一編纂在民法典之中，〔21〕徐強(qiáng)勝：《民商合一下民法典中商行為規(guī)則設(shè)置的比較研究》，載《法學(xué)雜志》2015年第6期。對(duì)于總則中的法人部分，應(yīng)堅(jiān)持《民法通則》對(duì)于企業(yè)法人的基本認(rèn)知，不宜簡(jiǎn)單照搬西方關(guān)于社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的認(rèn)識(shí)，后者是西方經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的產(chǎn)物，前者則是典型的中國(guó)經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的結(jié)果，它們已經(jīng)在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)和文化甚至體制之中生根發(fā)芽，而且它契合了當(dāng)今世界各國(guó)關(guān)于企業(yè)法的發(fā)展趨勢(shì)。

在做這樣設(shè)計(jì)的時(shí)候，也就可以同時(shí)保留已經(jīng)被我國(guó)現(xiàn)行法律明確規(guī)定且已成為社會(huì)共識(shí)的社會(huì)團(tuán)體法人、基金會(huì)法人制度，而不需要采用西方宗教、城市文化的產(chǎn)物——社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人概念。對(duì)于不能包容于社會(huì)團(tuán)體法人、基金會(huì)法人之中的其他法人，如寺廟和道觀等，則可以宗教場(chǎng)所法人概括。另外，在民法總則關(guān)于法人的一般性規(guī)定中，也不宜明確規(guī)定法人設(shè)立的條件要求，僅僅規(guī)定法人有別于非法人的基本特征或其他基本要求即可。現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展使得法人組織愈來(lái)愈多樣化，但其也僅僅是人類社會(huì)為了實(shí)現(xiàn)不同目的成立的工具而已。只是由于它們對(duì)社會(huì)影響重大，需要法律進(jìn)行專門的規(guī)定，而不宜在民法總則中作過(guò)多的要求。

2016年6月27日正式提交給第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議的《民法總則（草案）》指出，在關(guān)于法人的分類設(shè)計(jì)上，既要繼承民法通則按照企業(yè)與非企業(yè)法人進(jìn)行分類的基本思路，也要符合我國(guó)的立法習(xí)慣與國(guó)情?！?2〕《民法總則草案出爐，七大變化直接影響你的生活》，來(lái)源：http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2016-06/27/ content_6688815.htm？node=20908，2016年7月27日訪問(wèn)。這無(wú)疑是十分正確的認(rèn)識(shí)，但該草案因此按設(shè)立目的和功能的不同而將法人分為營(yíng)利性法人和非營(yíng)利性法人實(shí)在值得推敲。因?yàn)樗鋵?shí)將營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人等同于企業(yè)法人與非企業(yè)法人了。企業(yè)法人的實(shí)質(zhì)是強(qiáng)調(diào)通過(guò)企業(yè)的方式運(yùn)營(yíng)與組織，而并不強(qiáng)調(diào)其營(yíng)利性，因此是一個(gè)開(kāi)放的概念。以營(yíng)利性判斷企業(yè)與非企業(yè)法人將會(huì)束縛那些希望以企業(yè)方式經(jīng)營(yíng)的社會(huì)型企業(yè)，特別是在我國(guó)社會(huì)主義制度下的那些負(fù)有特別使命的國(guó)家或政府組建的社會(huì)型企業(yè)。

（責(zé)任編輯：馬長(zhǎng)山）

* 徐強(qiáng)勝，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)研究院教授，法學(xué)博士。