吳　衛(wèi)

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刑事禁止令的實(shí)踐困境及其完善路徑

吳衛(wèi)

（惠東縣人民法院，廣東 惠東 516300）

自《刑法修正案（八）》出臺(tái)刑事禁止令制度以來(lái)，盡管取得了一定成效，但實(shí)施中仍然存在一定的困境和不足。文章以存在的實(shí)施困境為切入點(diǎn)展開(kāi)論述，分析產(chǎn)生困境的原因，并提出走出禁止令實(shí)施困境的必由之路，即厘清禁止令的法律性質(zhì)，完善法律規(guī)定和健全配套制度，希望能對(duì)禁止令制度的完善有所助益。

刑事禁止令；禁止令的性質(zhì)；社區(qū)矯正；保安處分

為消除管制和緩刑執(zhí)行的形式化、走過(guò)場(chǎng)，確保執(zhí)行效果，《刑法修正案（八）》提出對(duì)“判處管制或宣告緩刑的犯罪人，可以根據(jù)犯罪情況同時(shí)禁止犯罪人在一定的期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”，由于這種限制發(fā)生在刑事領(lǐng)域，稱(chēng)之為“刑事禁止令”，本文以下簡(jiǎn)稱(chēng)禁止令。

一　禁止令的實(shí)踐困境概述

兩高兩部出臺(tái)了《關(guān)于禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》），一定程度上細(xì)化了關(guān)于禁止令的規(guī)定，具有一定的操作性。普通大眾也對(duì)禁止令制度歡呼雀躍，以為諸如關(guān)于緩刑等于獲得自由等問(wèn)題能迎刃而解；理論界亦抱有極大熱情，辨析禁止令的性質(zhì)、意義的文章如雨后春筍般涌現(xiàn)；各地關(guān)于“第一例禁止令”的報(bào)道紛至沓來(lái)。但修正案實(shí)行一段時(shí)間后，各地法院對(duì)禁止令的適用卻并未朝人們預(yù)期的方向發(fā)展，存在如下困境：

（一）禁止令的適用數(shù)量少

禁止令的數(shù)量并未如人們所預(yù)期的那樣快速增加，相反與判處管制、宣告緩刑的人數(shù)相比適用禁止令的數(shù)量很少。如北京市朝陽(yáng)區(qū)法院自刑法修正案(八)實(shí)施以來(lái)共對(duì)1575名犯罪人判處管制、宣告緩刑，僅對(duì)5人適用禁止令；自2011年以來(lái)，重慶市第五分院轄區(qū)法院適用禁止令的僅15件20人，在轄區(qū)9個(gè)基層法院中只有6個(gè)法院曾適用禁止令，且85%的禁止令集中出現(xiàn)在2011年，之后數(shù)量急速下滑。[1]基層法院，每年判處管制、宣告緩刑約200人，但四年來(lái)僅發(fā)出了一份禁止令。司法實(shí)踐的“冷淡”，在一定程度上反映該制度并未能完全實(shí)現(xiàn)立法初衷。

（二）禁止令的內(nèi)容有缺陷

禁止令的可操作性低。關(guān)于禁止未成年犯在外過(guò)夜的禁止令，顯然操作性較低。何謂“在外”，在親戚、同學(xué)家過(guò)夜算不算，同父母到外地住酒店屬不屬于。關(guān)于禁止接觸被害人，碰面是否一概屬于接觸，如在商場(chǎng)、路邊偶遇；通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)聯(lián)系是否屬于接觸。關(guān)于禁止飲酒，過(guò)節(jié)時(shí)在家陪家人適度飲酒是否違反禁止令。關(guān)于禁止犯罪人進(jìn)入中小學(xué)、幼兒園及其周邊地區(qū)。周邊地區(qū)的范圍有多大，應(yīng)與中小學(xué)、幼兒園保持多遠(yuǎn)的距離？在什么范圍內(nèi)才能更好地在預(yù)防違法犯罪和保障犯罪人的合法權(quán)益之間保持平衡，禁止令未明確。

禁止令的針對(duì)性弱。未成年人酒后尋釁滋事，在酒店攔截追逐他人并致人輕傷，法院禁止其到酒吧、酒店、網(wǎng)吧等場(chǎng)所。對(duì)酒后故意傷人者，禁止其進(jìn)入酒吧對(duì)避免其再犯有一定作用，但禁止其進(jìn)入酒店、網(wǎng)吧等場(chǎng)所則無(wú)直接依據(jù)。再如王某等四人在敦煌市某慢搖吧門(mén)前遇到閆某，因舊事發(fā)生廝打，王某被閆某的同伴陳某砍成重傷，后陳某被法院判處有期徒刑3年，緩刑5年，并禁止陳某2年內(nèi)進(jìn)入夜總會(huì)、酒吧等娛樂(lè)場(chǎng)所。[2]其實(shí)，本案只是偶然發(fā)生在娛樂(lè)場(chǎng)所前，與娛樂(lè)場(chǎng)所并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，所以禁止其進(jìn)入娛樂(lè)場(chǎng)所并無(wú)明顯依據(jù)。

禁止內(nèi)容與法律沖突。禁止令的內(nèi)容本應(yīng)是其他法律、法規(guī)所未禁止的內(nèi)容，但實(shí)踐中部分禁止令與相關(guān)法律的規(guī)定相沖突。如禁止交通肇事犯罪人在一定期限內(nèi)駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)。但根據(jù)我國(guó)《道路交通安全法》規(guī)定：酒駕、醉駕構(gòu)成犯罪者應(yīng)被依法吊銷(xiāo)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證，并在五年甚至終身不得重新取得駕駛證。所以禁止犯罪人在一定期限內(nèi)不得駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)，則不僅無(wú)必要，而且會(huì)因判決內(nèi)容的空洞性或禁駕期限低于五年而損害裁判權(quán)威和司法公信力。法院禁止失火犯攜帶火種進(jìn)入林區(qū)，而法律禁止所有人攜帶火種進(jìn)林區(qū)。禁止賭博、禁止未成年人進(jìn)入網(wǎng)吧亦同。

（三）禁止令的執(zhí)行力不足

關(guān)于禁止高消費(fèi)，其內(nèi)容并不明確，即使能明確，但如何操作尚存疑問(wèn)。如何禁止犯罪人接觸被害人、證人等，也相當(dāng)棘手。前述關(guān)于禁止令具有的操作性低，針對(duì)性弱等缺陷一定程度上加劇了執(zhí)行力的不足，同時(shí)也加劇了法官對(duì)禁止令執(zhí)行力的疑慮，導(dǎo)致了法官慎發(fā)、少發(fā)禁止令。目前，由司法所承擔(dān)實(shí)施禁止令的日常工作，而我國(guó)尤其在中西部地區(qū)，司法所普遍存在人員少，資源缺乏等問(wèn)題，對(duì)于能否做好禁止令工作同樣尚存疑問(wèn)。

二 實(shí)施不暢的原因分析

（一）法律性質(zhì)未理順

理論界對(duì)禁止令性質(zhì)的爭(zhēng)議一直較大，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)是監(jiān)管措施說(shuō)。如兩高兩部相關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問(wèn)時(shí)指出，禁止令不是一種新的刑罰，不是新刑種，其適用對(duì)象是被依法判處管制、緩刑兩類(lèi)非監(jiān)禁刑的犯罪分子，是對(duì)管制犯、緩刑犯的刑罰執(zhí)行過(guò)程中具體監(jiān)管措施的重大創(chuàng)新[3]，代表官方立場(chǎng)。另一種觀點(diǎn)是綜合處遇說(shuō)。認(rèn)為禁止令依賴(lài)于現(xiàn)有刑法的刑種與刑度，但其本身既有刑法成分也有非刑法成分，所以禁止令是一種對(duì)犯罪分子的綜合處遇措施。[4]第三種觀點(diǎn)是義務(wù)說(shuō)，認(rèn)為禁止令是一種補(bǔ)充性義務(wù)。禁止令是人民法院為實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪目的，根據(jù)罪犯的犯罪事實(shí)，依法要求罪犯在管制、緩刑考驗(yàn)期內(nèi)必須遵循的義務(wù)。[5]第四種觀點(diǎn)是資格刑說(shuō)。即認(rèn)為禁止令是對(duì)犯罪人的一定資格的暫時(shí)剝奪。[6]第五種觀點(diǎn)是保安處分說(shuō)，即認(rèn)為禁止令既不是一個(gè)新的刑種，也不是一種新的非刑罰處罰方法……而是一種刑法意義上的保安處分。[7]

（二）具體規(guī)定不完善

是否應(yīng)賦予上訴權(quán)。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，被告人對(duì)一審判決、裁定有權(quán)提出上訴。關(guān)于是否應(yīng)賦予被告人對(duì)禁止令的上訴權(quán)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止令僅是依附于管制、緩刑的負(fù)擔(dān)性命令，不涉及罪與非罪以及罪輕罪重的問(wèn)題，因而不應(yīng)通過(guò)上訴途徑救濟(jì)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止令雖僅適用于管制、緩刑犯，但其本質(zhì)是一種附加義務(wù)，客觀上加重了被告人負(fù)擔(dān)，因而應(yīng)該賦予被告人上訴權(quán)。[8]第二種觀點(diǎn)更有價(jià)值，理由包括：首先，禁止令是在一定期限內(nèi)對(duì)被告人實(shí)體權(quán)利的限制或剝奪，而根據(jù)法治原則，權(quán)利受到國(guó)家限制者應(yīng)被賦予救濟(jì)的權(quán)利，上訴權(quán)是其內(nèi)容之一。其次，根據(jù)《規(guī)定》第8條，禁止令應(yīng)在裁判文書(shū)的主文部分單獨(dú)作為一項(xiàng)。既然由裁判文書(shū)主文規(guī)定，在一定程度上又限制了被告人的實(shí)體權(quán)利，當(dāng)然應(yīng)賦予被告人單獨(dú)的上訴權(quán)。最后，即使對(duì)整個(gè)裁判提出上訴能維護(hù)被告人的合法權(quán)益，但存在被告人僅對(duì)禁止令有異議的情形，所以賦予單獨(dú)對(duì)禁止令的上訴權(quán)能更好維護(hù)被告人的合法權(quán)益。

是否應(yīng)擴(kuò)大適用范圍。目前，禁止令僅適用于管制、緩刑兩種情況，應(yīng)當(dāng)將假釋納入禁止令的適用范圍。理由如下：首先，適用前提相同。被假釋者存在與被管制者、緩刑者再次違法犯罪的相同風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樵诳简?yàn)期間被假釋者同樣存在實(shí)施相關(guān)違法犯罪的誘因。其次，均需司法裁判確定。假釋需要中級(jí)以上法院裁判，與禁止令需要裁判文書(shū)確定相同。最后，可操作性較強(qiáng)。根據(jù)《修正案（八）》，對(duì)假釋者同樣需進(jìn)行社區(qū)矯正，而禁止令也是由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。由相同機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施，所增成本不高，可操作性較強(qiáng)。至于暫予監(jiān)外執(zhí)行是否應(yīng)納入禁止令的范圍，盡管對(duì)暫予監(jiān)外執(zhí)行者同樣要進(jìn)行社區(qū)矯正，但是一方面，在犯罪人被交付執(zhí)行后，暫予監(jiān)外執(zhí)行由省級(jí)以上監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)或設(shè)區(qū)的市以上公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，屬于行政權(quán)，應(yīng)與司法權(quán)獨(dú)立。另一方面，暫予監(jiān)外執(zhí)行是針對(duì)有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)、婦女懷孕等情形，具有暫時(shí)性、偶然性等特點(diǎn)，一旦法定情形消失則應(yīng)立即收監(jiān)執(zhí)行，與管制、緩刑有固定期限不同。

（三）配套制度不健全

內(nèi)容上，判斷依據(jù)不足。法院應(yīng)根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對(duì)性地決定禁止令的內(nèi)容。其實(shí)，《規(guī)定》要求根據(jù)犯罪原因、性質(zhì)、一貫表現(xiàn)等因素就是為了準(zhǔn)確判斷犯罪人的人身危險(xiǎn)性，之所以禁止犯罪人“從事特定活動(dòng)……”，就是為了在判斷危險(xiǎn)性程度的基礎(chǔ)上而防患于未然。但實(shí)踐中，法官往往主要根據(jù)翻閱案卷、庭審訊問(wèn)、有無(wú)自首等對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行判斷，而這種判斷易有失準(zhǔn)確。

程序上，公檢法司銜接不緊密。實(shí)施禁止令是一個(gè)系統(tǒng)工程，需要公檢法司等部門(mén)緊密銜接和密切配合。根據(jù)《規(guī)定》，當(dāng)事人、辯護(hù)人、公安機(jī)關(guān)等可就禁止令向檢察院提出意見(jiàn)，檢察院在公訴時(shí)可向法院提出禁止令建議，同時(shí)具有監(jiān)督權(quán)，法院宣告禁止令，由司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施。表面上，建議、決定、執(zhí)行、監(jiān)督一系列環(huán)節(jié)均有機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)實(shí)施，但一方面，檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)、法院的監(jiān)督權(quán)并未明確，亦無(wú)信息共享機(jī)制。另一方面，并未明確公檢法司的責(zé)任，從而造成部分機(jī)關(guān)懈怠現(xiàn)象。

保障上，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)不完善。禁止令由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行，因此社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的完善程度、工作水平制約著禁止令的實(shí)施狀況。但在我國(guó)，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)具有以下不完善之處：一是人員數(shù)量不足。禁止令的具體工作由司法所負(fù)責(zé)落實(shí)，但很多司法所都存在人員不足的問(wèn)題，難以達(dá)到一所三員的人員配置標(biāo)準(zhǔn)。二是從業(yè)者的專(zhuān)業(yè)性不強(qiáng)。社區(qū)矯正專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)，工作者需具備一定的心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、法學(xué)等專(zhuān)業(yè)知識(shí)，但實(shí)踐中往往缺乏這類(lèi)人才。

三　禁止令制度的完善之路

（一）厘清法律性質(zhì)

關(guān)于禁止令的性質(zhì)，保安處分說(shuō)理由如下：一是禁止令具有預(yù)防犯罪、保護(hù)社會(huì)的功能。無(wú)論禁止令的內(nèi)容如何，其最根本目的是為了消除犯罪人再次犯罪的誘因，預(yù)防犯罪人再次違法犯罪。二是禁止令以人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)。法院應(yīng)根據(jù)犯罪人的犯罪原因、手段、一貫表現(xiàn)等因素決定是否適用禁止令，前述因素其實(shí)是判斷人身危險(xiǎn)性和再犯的因素。三是禁止令以“確有必要”為條件。并非一律適用禁止令，而是綜合考慮各種因素確定是否適用和適用何種禁止令，特殊預(yù)防作用明顯。

保安處分說(shuō)有如下優(yōu)勢(shì)：一是提高適用禁止令的科學(xué)性。實(shí)踐中法官往往憑借經(jīng)驗(yàn)綜合評(píng)判決定是否適用禁止令，保安處分說(shuō)可以促使法官將人身危險(xiǎn)性作為適用禁止令的重要參考依據(jù)，提高適用禁止令的科學(xué)性。二是利于適用必要性和相當(dāng)性原則。必要性和相當(dāng)性是適用保安處分的重要原則，在決定是否適用和確定禁止令的具體內(nèi)容時(shí)同樣應(yīng)考慮，一方面切實(shí)維護(hù)犯罪人的合法權(quán)益，另一方面提高禁止令的科學(xué)性、合理性和可操作性。三是杜絕懲罰性適用。既然屬于保安處分，就應(yīng)杜絕懲罰性，不能僅因?yàn)樽镄械膰?yán)重性、不道德性等非人身危險(xiǎn)性原因而適用禁止令。

（二）完善立法規(guī)定

賦予被告人單獨(dú)就禁止令的上訴權(quán)。如前所述，在修訂法律時(shí)應(yīng)賦予被告人單獨(dú)就禁止令上訴的權(quán)利。一方面，禁止令客觀上限制了被告人的自由，上訴權(quán)能更好地維護(hù)被告人的合法權(quán)利，切實(shí)保障人權(quán)。另一方面，上訴權(quán)能督促司法機(jī)關(guān)消除僥幸、懈怠心理，慎重決定是否適用禁止令和妥當(dāng)確定禁止令的內(nèi)容，提高實(shí)施禁止令的質(zhì)量。當(dāng)然，如果被告人僅就禁止令問(wèn)題進(jìn)行上訴，二審法院可以不開(kāi)庭審理，以適當(dāng)減輕二審法院的負(fù)擔(dān)。

將假釋納入禁止令的范圍。如前所述，由于對(duì)假釋者同樣實(shí)行社區(qū)矯正和由法院審理決定，因此無(wú)實(shí)施上的障礙。具體規(guī)定可以參照關(guān)于緩刑式禁止令，假釋者違反禁止令情節(jié)尚不嚴(yán)重的，由執(zhí)行的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)所在地的公安機(jī)關(guān)根據(jù)《治安管理處罰法》第60條的規(guī)定處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)撤銷(xiāo)假釋?zhuān)毡O(jiān)執(zhí)行剩余刑期。

（三）健全配套制度

引入調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)制度。人身危險(xiǎn)性的判斷具有一定的主觀性，為了提高判斷的客觀性、科學(xué)性和確保裁判尺度的統(tǒng)一，需借助工具進(jìn)行判斷。法院等司法機(jī)關(guān)可以委托司法行政機(jī)關(guān)對(duì)被告人的人身危險(xiǎn)性和擬適用禁止令的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查評(píng)估，并提出書(shū)面意見(jiàn)，為法官客觀判斷人身危險(xiǎn)性提供重要依據(jù)。

理順公檢法司的關(guān)系。法律對(duì)于公安機(jī)關(guān)的處罰并未規(guī)定期限，由于行政權(quán)追求效率，建議公安機(jī)關(guān)應(yīng)于收到處罰建議書(shū)后一周內(nèi)做出是否處罰的決定。同時(shí)，賦予司法行政機(jī)關(guān)一定的調(diào)查權(quán)，并明確檢察院對(duì)公安機(jī)關(guān)、法院的禁止令工作的監(jiān)督權(quán)，同時(shí)明確檢察院不采納公安機(jī)關(guān)的禁止令意見(jiàn)的須向公安機(jī)關(guān)回復(fù)書(shū)面理由。此外，建立公檢法司信息共享機(jī)制，相互通報(bào)禁止令在本機(jī)關(guān)的流轉(zhuǎn)情況。通過(guò)相互制約、相互配合，促進(jìn)禁止令制度不斷完善。

完善社區(qū)矯正建設(shè)。一是完善立法工作。建議經(jīng)嚴(yán)謹(jǐn)調(diào)研后，及時(shí)出臺(tái)法律，明確禁止令的性質(zhì)，確立保證人、保證金制度，完善監(jiān)督措施等，不斷完善禁止令制度。二是加強(qiáng)保障工作。按照一所三員要求，配齊司法所的工作人員，將每年禁止令工作所需費(fèi)用納入當(dāng)?shù)卣呢?cái)政預(yù)算范圍，確保專(zhuān)款專(zhuān)用，為實(shí)施禁止令提供人員、經(jīng)費(fèi)保障。三是完善隊(duì)伍建設(shè)。根據(jù)實(shí)際工作需要，聘任、選調(diào)具有相關(guān)業(yè)務(wù)知識(shí)的工作人員，提高從業(yè)人員的整體素質(zhì)，從而提升禁止令工作的質(zhì)量。

[1]禁止令適用比率低范圍小,法官稱(chēng)因欠缺執(zhí)行力[EB/OL].http://www.chinanews.com,2013-08-19.

[2]李學(xué)功,陳春善.甘肅敦煌市法院發(fā)出首張禁止令男子兩年不得進(jìn)酒吧[EB/OL].http://news.ifeng.com,2011-06-01.

[3]兩高兩部有關(guān)負(fù)責(zé)人就正確適用“禁止令相關(guān)規(guī)定”試行答記者問(wèn)[N].人民法院報(bào),2011-05-04.

[4]李懷勝.禁止令的法律性質(zhì)及其改革方向[J].中國(guó)刑事法雜志,2011,(11).

[5]陳鵬展.對(duì)禁止令的理解與適用[N].人民法院報(bào),2011-05-04.

[6]莊乾龍.刑事禁止令若干問(wèn)題研究[J].刑法論叢,2013,(2).

[7]張勇,禁止令.保安處分刑法化的試金石[J].湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào),2011,(6).

[8]周侃,徐松松.對(duì)未成年人犯適用禁止令的研究與探討[J].人民司法,2011,(1).

（責(zé)任編校：周欣）

2016－07－17

吳衛(wèi)（1986－），男，重慶石柱人，法學(xué)碩士，惠東縣人民法院辦公室科員、助理審判員。

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1673-2219（2016）12-0106-03