李夢婷

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥　230601)

?

論偶然防衛(wèi)的可罰性

李夢婷

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥230601)

摘要：偶然防衛(wèi)在實踐中的例子少之又少，但是在學(xué)術(shù)界卻是爭論不休，其中爭論較多的便是偶然防衛(wèi)的可罰性問題，原因在于偶然防衛(wèi)有著正當(dāng)防衛(wèi)的“合法的外觀”，卻暗地里充斥著犯罪的主觀意思。從偶然防衛(wèi)的概念以及目前對于偶然防衛(wèi)的研究，學(xué)術(shù)界大致有以下幾種觀點：行為無價值的既遂說、行為無價值的未遂說、結(jié)果無價值的未遂說以及結(jié)果無價值的無罪說。雖然每個學(xué)說都有其支持者，但是相比較之下，結(jié)果無價值的無罪說更應(yīng)當(dāng)為當(dāng)代法學(xué)理念所接受。

關(guān)鍵詞：偶然防衛(wèi)；行為無價值；結(jié)果無價值；可罰性

一偶然防衛(wèi)

偶然防衛(wèi)的研究在學(xué)界一直備受關(guān)注，我們可以從學(xué)者對于偶然防衛(wèi)的研究辨析出不同的學(xué)術(shù)觀點。偶然防衛(wèi)是一種類似于正當(dāng)防衛(wèi)的行為，在客觀上表現(xiàn)為正當(dāng)防衛(wèi)，實際上并沒有保護正在受害的法益免受侵害的意圖。例如，甲正意圖殺害乙，甲的仇人丙沒有看到甲對乙的殺害行為，一槍擊中甲使其當(dāng)場斃命。丙的行為便屬于偶然防衛(wèi)，雖然在現(xiàn)實的生活中偶然防衛(wèi)的例子少之又少，但偶然防衛(wèi)的研究在學(xué)術(shù)界卻是有著重大的價值。

日本刑法中對于偶然防衛(wèi)的概念本就觀點不一，著名學(xué)者大谷實教授認為“所謂偶然防衛(wèi)，就是指行為人的行為與其意思無關(guān)，偶然地滿足了正當(dāng)防衛(wèi)客觀要件的場合”[1]而大稼仁教授卻持另外一種觀點“偶然防衛(wèi)，是指行為人缺乏防衛(wèi)的意思，只是以攻擊的意思實施了行為，但是，客觀上偶然地起到了防衛(wèi)法益的效果。”[2]他們都認為偶然防衛(wèi)的成立是基于偶然防衛(wèi)者本無正當(dāng)防衛(wèi)的意思而實行行為，但是大谷實教授認為只要符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，無論防衛(wèi)者是“故意”還是“過失”都構(gòu)成偶然防衛(wèi)；而大稼仁則給偶然防衛(wèi)的成立又增加了“以攻擊的意思”，那么偶然防衛(wèi)的限定便只是在“故意”的范圍內(nèi)。

我國刑法僅僅對正當(dāng)防衛(wèi)做了明文規(guī)定，偶然防衛(wèi)的界定還在學(xué)術(shù)討論之中。學(xué)者對此看法不一。馬克昌教授認為應(yīng)當(dāng)將偶然防衛(wèi)限定于基于故意的行為實施的阻止正在發(fā)生的不法侵害的情形。[3]陳興良教授的觀點與之類似，認為偶然防衛(wèi)是出于防衛(wèi)者的故意犯罪行為，在客觀上表現(xiàn)為正當(dāng)防衛(wèi)。[4]有的學(xué)者則認為偶然防衛(wèi)是“偶然防衛(wèi)人在沒有主觀認識的情況下，抱著犯罪故意的心態(tài)，客觀上實施了不法行為，此不法行為意外地帶來了好的結(jié)果，同時其限度在法律允許的范圍內(nèi)?！睆娬{(diào)偶然防衛(wèi)人沒有正當(dāng)防衛(wèi)的主觀心理狀態(tài)。[5]張明楷教授認為偶然防衛(wèi)是“故意或過失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況。”[6]筆者更傾向于張明楷教授的觀點，認為防衛(wèi)者的偶然防衛(wèi)行為既可以是基于故意，也可以是基于過失的意圖，客觀上阻止了他人正在實施的違法行為，除了防衛(wèi)意識這一條件，偶然防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)符合正當(dāng)防衛(wèi)的所有條件。

二偶然防衛(wèi)可罰性的理論前提

1.行為無價值。

行為無價值理論的發(fā)展是從威爾哲爾提出“人的不法理論”開始的。行為無價值論看重行為的價值，判斷違法性以法律所規(guī)定的行為方式為準(zhǔn)則，與行為人主觀上的故意或者過失有很大的聯(lián)系。行為無價值理論又分為一元行為無價值論與二元行為無價值論。一元行為無價值論在判斷違法性時只考慮在行為人主觀意識支配下所實施的行為。而二元行為無價值論則更加的理性，在優(yōu)先考慮行為人的主觀意識的前提下，綜合考慮結(jié)果的發(fā)生。行為無價值論者把行為看作是存在于一切違法犯罪活動之中的必然的因素，行為的發(fā)生有主、客觀之分，而行為人的目的則是判斷行為違法性重要條件之一。最初，威爾哲爾把行為看作是人有目的的活動，人在活動的時候，總是根據(jù)自己的意識，計劃好了一切，才有了行為，已達到自己預(yù)期發(fā)生的結(jié)果。目標(biāo)的設(shè)定，手段的選擇，以及結(jié)果的發(fā)生，都摻雜著行為人的主觀意圖，是行為人“故意”而為之，所以根據(jù)行為無價值理論，犯罪結(jié)果的發(fā)生，必然離不開行為人的主觀意圖。

2.結(jié)果無價值。

結(jié)果無價值理論將違法性的判斷歸結(jié)為行為所造成的結(jié)果，本質(zhì)在于結(jié)果所侵害的法益。結(jié)果無價值理論首先是從人們最先接觸到的事件的結(jié)果的發(fā)生開始，判斷結(jié)果的“善與惡”之后，再向前推倒事件發(fā)生的情形，評價造成該結(jié)果的行為的價值，如果結(jié)果一開始便是“善”的，那么結(jié)果無價值論者便不會再追溯過去。 結(jié)果無價值理論源自于客觀違法理論，試圖通過客觀的表象追溯人的主觀意圖，以求達到公平公正，在現(xiàn)實的生活中，對于犯罪發(fā)生的調(diào)查更加的實際化。

結(jié)果無價值理論者主張法益侵害說。法益侵害說起源于費爾巴哈的權(quán)利侵害理論，從此在學(xué)界引起了高度的關(guān)注；畢爾鮑姆在學(xué)習(xí)的過程中，首次提出了“法益”的概念，法益的研究拉開了序幕，從未間斷；李斯特繼續(xù)將其發(fā)揚光大，提出法益的本質(zhì)是法律所保護的利益；直至今日，法學(xué)家們大多數(shù)已認同法益存在的價值。在違法性判斷上，同樣分為主觀因素和客觀因素兩個方面，但是僅僅將主觀因素納入歸責(zé)要素之中，客觀結(jié)果的發(fā)生便是法益侵害的表達，分析事件的開端應(yīng)當(dāng)從客觀因素出發(fā)，最終判斷違法性的有無。所以，結(jié)果無價值理論將對法益的侵害視為違法性判斷的唯一要素。

3.防衛(wèi)意識。

防衛(wèi)意識是指在防衛(wèi)的過程中，防衛(wèi)者是否出于主觀上的目的，幫助受害者脫離險境，正當(dāng)防衛(wèi)的條件中是否需要防衛(wèi)意識，是偶然防衛(wèi)可罰性討論的又一個焦點。學(xué)術(shù)界有量兩種觀點。

(1)防衛(wèi)意識必要說。

防衛(wèi)意識必要說認為防衛(wèi)意識是成立正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件，如果在防衛(wèi)的過程中缺乏防衛(wèi)意識，那么此類防衛(wèi)便不具備違法阻卻事由，是應(yīng)當(dāng)受到法律制裁的。因為行為是主客觀相統(tǒng)一表現(xiàn)，如果缺乏主觀的意圖，那么其行為就不具備法律所保護的價值，也就是說判斷行為的違法性與否既要考慮結(jié)果價值，同時也要考慮行為價值。

(2)防衛(wèi)意識不要說。

防衛(wèi)意識不要說認為防衛(wèi)意識并不是正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件。支持此觀點的學(xué)者認為在刑法條文中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的定性中的“為……”并不當(dāng)然的解釋為“目的”，一旦“為”被解釋為防衛(wèi)意識，那么必然包含著“防衛(wèi)認識”和“防衛(wèi)意識”兩個方面。換句話說，正當(dāng)防衛(wèi)的成立首先要求防衛(wèi)者認識到有不法侵害的發(fā)生；其次，要求其本著保護他人利益、國家利益、社會利益的目的來進行防衛(wèi)行為。試問，在正當(dāng)防衛(wèi)的緊急情況中，是否能考慮到那么多的因素？是否刑法對于正當(dāng)防衛(wèi)的定性過于苛刻？再者，如果按照防衛(wèi)意識必要說，根本無法解釋過失的偶然防衛(wèi)的正當(dāng)性。

三偶然防衛(wèi)的懲罰性之爭

1.偶然防衛(wèi)是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

偶然防衛(wèi)如果屬于正當(dāng)防衛(wèi)，那么自然適用正當(dāng)防衛(wèi)的違法阻卻事由，則不具備可罰性。根據(jù)法理中關(guān)于推倒的三段論，偶然防衛(wèi)的特點其實并不符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件。正當(dāng)防衛(wèi)的目的和手段都是正義的，而偶然防衛(wèi)的意圖從一開始便是惡意的。正當(dāng)防衛(wèi)已經(jīng)被作為違法阻卻事由，然而法律不可能去設(shè)定保護一個原本是犯罪的行為，所以偶然防衛(wèi)不應(yīng)當(dāng)被歸入正當(dāng)防衛(wèi)之列。另外，偶然防衛(wèi)僅僅是在客觀上表現(xiàn)為正當(dāng)防衛(wèi)，而實質(zhì)上卻缺少被認同的可能性，所以，即使學(xué)界對于偶然防衛(wèi)的懲罰性眾說紛紜，但是偶然防衛(wèi)終究不能被定性為正當(dāng)防衛(wèi)。

2.偶然防衛(wèi)懲罰性的學(xué)說。

偶然防衛(wèi)是否具有可罰性，是判斷一個學(xué)者是行為無價值論者還是結(jié)果無價值論者的試金石，反過來，我們同樣可以通過行為無價值或者結(jié)果無價值更加合理的論證偶然防衛(wèi)是否具有可罰性的問題。學(xué)術(shù)界的對于偶然防衛(wèi)的可罰性問題的定性大致可以概括為以下四種。

(1)行為無價值的既遂說。這種觀點認為偶然防衛(wèi)主觀上行為人有犯罪的故意，客觀上有損害的結(jié)果發(fā)生，只是意外地保護了另一法益，所以這種行為仍應(yīng)當(dāng)接受懲罰。在德國，這種觀點僅僅是被少數(shù)極端主義學(xué)者主張，現(xiàn)在也不為主流觀點所容納。在日本，支持此種學(xué)說的有大谷實、大塚仁等教授，他們都認為犯罪的發(fā)生是主客觀因素相統(tǒng)一的結(jié)果，偶然防衛(wèi)的行為人既有犯罪意圖，也出現(xiàn)了防衛(wèi)結(jié)果，如果不將其認定為既遂犯罪，那么就會與刑法所保護的社會秩序穩(wěn)定相背離。[7]

(2)行為無價值的未遂說。行為無價值的未遂說在當(dāng)前的德國是主流觀點。德國刑法通說認為一個行為的違法性必須同時具備行為無價值和結(jié)果無價值這兩個要素，才能為刑法懲罰。然而對于偶然防衛(wèi)，行為無價值是必然的，但是認為也具有結(jié)果無價值確是很難被接受的。因為無論行為人在主觀上多么惡劣，確實是保護了另一法益，使得犯罪結(jié)果的發(fā)生在客觀上成為理所當(dāng)然，可以被大眾所接受的，所以應(yīng)當(dāng)成立“未遂”。日本的部分刑法學(xué)者也贊同這一觀點。井田良教授指出，從行為無價值出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)承認偶然防衛(wèi)在客觀上起到的防衛(wèi)效果，即偶然防衛(wèi)在結(jié)果上是保護了另一法益的，所以應(yīng)當(dāng)承認偶然防衛(wèi)的防衛(wèi)價值，承認其為違法阻卻事由。但是由于行為無價值，所以該行為理應(yīng)被否定，即最終定性為未遂。[8]

(3)結(jié)果無價值的未遂說。行為無價值的未遂說是根據(jù)行為人的主觀惡意對防衛(wèi)者進行定罪量刑，而結(jié)果無價值的未遂說卻是從偶然防衛(wèi)產(chǎn)生的結(jié)果，以及結(jié)果引起的惡劣程度方面來對防衛(wèi)者定性。日本的西田典之教授指出，偶然防衛(wèi)，雖然客觀上偶然的產(chǎn)生了保護法益的表象，但是如若沒有偶然保護另一法益的意外，那么結(jié)果的評價則是必然的，所以，偶然防衛(wèi)是存在危險發(fā)生的可能性，危害了社會安全，應(yīng)當(dāng)受到懲罰。但是基于其客觀上沒有發(fā)生實際危險，則在法律上應(yīng)當(dāng)被評價為未遂。

(4)結(jié)果無價值的無罪說。隨著德日等大陸法系國家刑法理論的傳入，我國的學(xué)者也開始對刑法作用的認識發(fā)生變化，中國深受封建禮教的規(guī)制數(shù)千年，刑法被認為是保護統(tǒng)治階級的產(chǎn)物，然而國外對于法律的界定卻是維護社會治安與保護人權(quán)。這一觀念的轉(zhuǎn)化，使得我們對于偶然防衛(wèi)的界定也發(fā)生了很大的變化。其中的典型代表便是張明楷教授提出的“結(jié)果無價值的無罪說”。結(jié)果無價值的無罪說的理論基礎(chǔ)便是前文提到的“防衛(wèi)意識不要說”。既然正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件不包括防衛(wèi)意識，在其他條件均滿足的情況下，偶然防衛(wèi)在客觀上與正當(dāng)防衛(wèi)便是無異的。雖然這種觀點的提出在刑法界引發(fā)了軒然大波，但是細細品味，還是有耐人尋味之處。結(jié)果無價值論者首先看重案件發(fā)生的結(jié)果，但由于客觀上造成了偶然防衛(wèi)的表象，所以并沒有產(chǎn)生危害社會的結(jié)果，既然沒有值得追訴的犯罪結(jié)果的發(fā)生，那么就不應(yīng)當(dāng)追究行為的違法性構(gòu)成要件，防衛(wèi)者自然也就不會受到刑事處罰。

四偶然防衛(wèi)可罰性之我見

雖然偶然防衛(wèi)的可罰性在學(xué)術(shù)界的爭論從未停止過，但是筆者僅僅是想從自己的認識出發(fā)來闡述一下個人見解。行為無價值的既遂說過于苛刻，并且在違法性的判斷上明顯存在著主觀定罪的嫌疑，在刑法界也已為極少數(shù)人所贊同。行為無價值的未遂說實際上混淆了構(gòu)成要件結(jié)果的事實發(fā)生與結(jié)果并未出現(xiàn)的未遂這兩個概念。如果構(gòu)成要件的事實發(fā)生，則成立既遂，反之不構(gòu)成犯罪，定義為未遂太過于牽強，并沒有法理學(xué)的依據(jù)。所以，以犯罪未遂來定義一個有著主觀意圖卻沒有犯罪結(jié)果發(fā)生的案件著實有些欠缺妥當(dāng)。結(jié)果無價值的未遂說是從結(jié)果的未發(fā)生來探究偶然防衛(wèi)的可罰性的。但是如果結(jié)果并未出現(xiàn)的危險犯，則是由刑法條文明確規(guī)定的犯罪才能夠被定罪量刑，而并不是法學(xué)家任意定罪，偶然防衛(wèi)發(fā)生的罪行可能有多種，不可能每一個罪行都是有危險犯的規(guī)定，也并不是每一條罪行都有那么大的社會危險性，使得刑法規(guī)定為危險犯，所以從這個方面將偶然防衛(wèi)定義為未遂也是不合理的。綜上所述，筆者贊同偶然防衛(wèi)的無罪說。

1.故意型的偶然防衛(wèi)。

故意型的偶然防衛(wèi)是指在防衛(wèi)者出于主觀上的犯罪故意，但在客觀上卻阻止了侵害另一法益的損害結(jié)果的發(fā)生。根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)意識不要說和結(jié)果無價值的無罪說，筆者認為這種情況下，應(yīng)該區(qū)分情況對于防衛(wèi)者定罪處罰。首先，如果防衛(wèi)者所防衛(wèi)之法益較其所侵害的法益損害更大，那么基于其結(jié)果的正當(dāng)性，該行為將不受法律的追訴。但是應(yīng)當(dāng)對其告誡、教育，以免今后釀成大錯。反之，如果防衛(wèi)者侵害的法益較所防衛(wèi)的法益損害更大，那么該防衛(wèi)行為將不會被法律所保護，因為其不僅造成了損害結(jié)果(該損害結(jié)果不至于會被偶然防衛(wèi)所完全抹平)，而且還有故意犯罪的主觀意圖，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一犯罪構(gòu)成，該防衛(wèi)行為可以被認定為犯罪，既遂或者未遂則根據(jù)各個案件的結(jié)果來具體討論，但是由于其偶然防衛(wèi)在客觀上對阻止犯罪有一定的積極作用，所以對于此種“偶然防衛(wèi)產(chǎn)生的一定的有利違法結(jié)果”，我們可以根據(jù)情況在量刑時適當(dāng)?shù)膹妮p或者減輕處罰。

2.過失型的偶然防衛(wèi)。

過失型的偶然防衛(wèi)是指防衛(wèi)者在主觀上并沒有犯罪的故意，可能出于過失的行為，原本應(yīng)當(dāng)被認定為過失型的犯罪，但是卻在客觀上阻止了其他違法犯罪行為。對于過失型的偶然防衛(wèi)，筆者認為應(yīng)當(dāng)認定為無罪。首先，過失犯罪在主觀上就比故意犯罪的犯罪情節(jié)要輕微許多。既然故意型的偶然防衛(wèi)都可以因為其在客觀上的所促成的有利的防衛(wèi)結(jié)果不受懲罰，那么過失型的偶然防衛(wèi)更應(yīng)當(dāng)如此。其次，從目的刑的角度出發(fā)，國家懲罰犯罪是為了維護社會秩序，保護公民的利益不受非法行為的侵害，偶然防衛(wèi)在客觀上維護了這一刑法目的。再次，對于過失型的偶然防衛(wèi)做無罪處理，有利于司法資源的節(jié)約。明明可以通過非刑罰的手段達到刑罰的效果，那么我們理應(yīng)選擇非刑罰的方法，且可以給違法者一個改過自新的機會。

參考文獻

[1][日]大谷實.刑法總論[M].黎宏,譯.法律出版社,2003:216.

[2][日]大稼仁.刑法概說總論[M].馮軍,譯.中國人民大學(xué)出版社,2003:332.

[3]馬克昌.刑法學(xué)[M].高等教育出版社,2003:127.

[4]陳興良.本體刑法學(xué)[M].商務(wù)印書館,2001:438.

[5]劉明祥.刑法中的錯誤論[M].中國檢察出版社,2004:152,118.

[6]張明偕.刑法學(xué)[M].法律出版社,2003:263,264.

[7][日]大谷實.刑法講義總論[M].成文堂,2009:288-289.

[8][日]井田良.講義刑法學(xué)(總論)[M].成文堂,2008:255-258.

Class No.:D924Document Mark：A

(責(zé)任編輯：蔡雪嵐)

On the Strafbarkeit of Accidental Defense

Li Mengting

(Law School, Anhui University, Hefei, Anhui 230601，China)

Abstract：There are few accidental defense’s cases in practice . But there are some endlessly debate in academia. The controversial problems is the penalty of the accidental defense. Some argues that accidental defense is full of subjective crime. The debates among different schools are as follows,: behavior without value accomplishment, behavior without value attempt, attempted consequence without value and results no value of innocence. However , Erfolgsunwert has become acceptable to the contemporary legal philosophy.

Key words：accidental defense; behavior without value; erfolgsunwert; strafbarkeit

中圖分類號：D924

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-6758(2016)05-0061-4

作者簡介：李夢婷，在讀碩士，安徽大學(xué)。研究方向：刑法學(xué)。