蔡博豪

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

?

百度推廣的刑法邏輯分析
——以“魏則西”案為引

蔡博豪

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

摘要：“魏則西”案*2016年4月12日，西安電子科技大學(xué)2012級學(xué)生魏則西因患滑膜肉瘤診治無效于咸陽家中離世。在魏則西生前，其多次通過百度推廣搜索就醫(yī)診療信息，并繼而進(jìn)入“武警北京總隊第二醫(yī)院”就診。但該醫(yī)院采用的生物免疫療法經(jīng)業(yè)內(nèi)人士解讀，早已棄用，武警總院的診療計劃致使魏則西延誤了最佳治療時機(jī)。并不是壓倒百度推廣和競價排名業(yè)務(wù)的最后一根稻草，但現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管制度不足，使其不能有效防范另一個魏則西事件發(fā)生，刑法理應(yīng)肩負(fù)起法益保護(hù)功能。因此，從百度推廣和競價排名入罪的可能性角度，對兩種業(yè)務(wù)進(jìn)行概念剖析、性質(zhì)界定和條文檢索，試圖從刑法中尋找規(guī)制網(wǎng)絡(luò)市場秩序路徑。

關(guān)鍵詞：“魏則西”案； 百度推廣； 競價排名； 商業(yè)廣告； 網(wǎng)絡(luò)空間

一、問題提出

舉世震驚的“魏則西事件”再一次將百度推廣置于輿論媒體、社會大眾口誅筆伐潦倒境地，同時也引發(fā)了理論界對于百度推廣營銷獲利模式的法律追問：百度推廣究竟是不是一種新型廣告？如若是，其推廣虛假醫(yī)療信息致患者死亡行為是否具有刑事處罰必要性？百度推廣競價排名規(guī)則是否違背了市場經(jīng)濟(jì)秩序，有無突破刑事規(guī)范的可能？要想解決這些問題，就需要從廣告實質(zhì)概念入手，結(jié)合“互聯(lián)網(wǎng)+”技術(shù)以及刑法條文用語的可能含義，對百度推廣做出合理界定。

(一)廣告含義及其擴(kuò)張

廣告含義有廣義和狹義之分。廣義上廣告是指為了某種特定需要，通過一定媒介，公開而廣泛地向公眾傳遞信息的一種宣傳手段[1]。狹義上廣告則指我國《廣告法》第二條所圈定概念范圍，也即商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己推銷的商品或者提供服務(wù)的商業(yè)廣告。而根據(jù)《刑法》第二百二十二條虛假廣告罪罪狀表述，可以認(rèn)定刑法上對廣告含義采取的是狹義理解。

隨著21世紀(jì)互聯(lián)網(wǎng)通信技術(shù)迅猛發(fā)展，商業(yè)廣告投放渠道逐漸擴(kuò)展至自媒體、網(wǎng)絡(luò)通信平臺、搜索引擎結(jié)果等，商業(yè)機(jī)構(gòu)也因網(wǎng)絡(luò)信息具有的傳播速度快、無地域限制、影響力廣等特征獲利匪淺。但是，遮天蔽日的網(wǎng)絡(luò)廣告因缺乏有效地制度管控和準(zhǔn)確的刑事追訴而日益走形，大量虛假廣告信息涌入互聯(lián)網(wǎng)，給消費者造成了財產(chǎn)損失和人身傷害*例：2000年6月上海市查獲的首例網(wǎng)絡(luò)虛假廣告“智狐”案。參見：《上海查獲首例網(wǎng)絡(luò)虛假廣告“智狐”純屬杜撰》，http://www.sina.com.cn/2000-06-10。。

(二)百度推廣性質(zhì)界定

百度推廣是百度國內(nèi)首創(chuàng)的一種按效果付費的網(wǎng)絡(luò)推廣模式，即第三方以向百度付費方式取得“百度推廣”字樣商業(yè)標(biāo)簽，該標(biāo)簽即顯示于通過百度搜索引擎進(jìn)行檢索得到的有關(guān)第三方搜索結(jié)果中。利用百度所具有的強(qiáng)大影響力和信譽(yù)力，第三方便能有力推銷、傳播自營業(yè)務(wù)或者項目優(yōu)勢，吸引消費者駐足停留、揮金散財。

由此可見，在百度推廣模式中，第三方與百度是互利雙贏的。但是，百度推廣這種信息營銷方式是否屬于《廣告法》所指的商業(yè)廣告呢？如果不屬于，那么在“魏則西”案件中，百度推廣虛假醫(yī)療信息行為便不可能進(jìn)入刑法調(diào)整領(lǐng)域；如果屬于，就需要明確百度公司作為虛假醫(yī)療信息服務(wù)提供者，在“魏則西”案件中扮演著何種角色。

首先，從《廣告法》第二條規(guī)定可知，商業(yè)廣告具有兩個特征：(1)付費宣傳；(2)直接或者間接推銷[2]。第三方欲打開市場、推出自營商品或者服務(wù)，便需要廣告經(jīng)營者大肆宣傳，這種宣傳是商業(yè)性質(zhì)而非公益性質(zhì)，因此第三方應(yīng)對廣告經(jīng)營者服務(wù)給付報酬。百度推廣模式符合商業(yè)廣告第一個特征。

其次，《廣告法》第二條用到了“媒介”“直接或者間接介紹”等字樣，這在傳統(tǒng)媒體(電視、廣播、雜志、報刊)壟斷廣告市場的年代不難界定其含義。但是，隨著新興網(wǎng)絡(luò)空間繁榮建設(shè)，廣告市場進(jìn)一步拓展至虛擬世界，并且有取代傳統(tǒng)媒體發(fā)展趨勢。在市場廣告事實發(fā)生重大變化時，對《廣告法》第二條也應(yīng)做出合目的性的理解。因此，從現(xiàn)實妥當(dāng)性和實質(zhì)約束性角度，對“媒介”一詞應(yīng)作適當(dāng)擴(kuò)大理解，即不限于傳統(tǒng)媒體，還應(yīng)包含自媒體、網(wǎng)頁彈窗、軟件綁定等新型宣傳手段。

對“直接或者間接介紹”也應(yīng)做出合理擴(kuò)張解釋，直接方式多見于知名網(wǎng)站，如搜狐、新浪頁頭或者彈出界面；間接方式則推陳出新、創(chuàng)意不斷，例如風(fēng)靡軟件綁定的TXT、HTML等商業(yè)信息，網(wǎng)頁深度鏈接等。具體到百度推廣，不可否認(rèn)其屬于網(wǎng)絡(luò)媒介的一種，并且第三方商業(yè)信息因其“購買”的信譽(yù)標(biāo)簽從而具有強(qiáng)吸引力和置頂?shù)木W(wǎng)絡(luò)效果，即“百度推廣”實質(zhì)上發(fā)揮著商業(yè)廣告宣傳介紹經(jīng)營者產(chǎn)品信息作用。因此，百度推廣模式實屬于《廣告法》第二條所指“商業(yè)廣告”概念范疇。在“魏則西”案件中，百度推廣虛假醫(yī)療信息致患者不當(dāng)就醫(yī)并且死亡行為便進(jìn)入到《刑法》視野中。

(三)競價排名規(guī)則解讀

21世紀(jì)是眼球經(jīng)濟(jì)時代，誰能吸引更多消費者注目，誰就在爭奪商業(yè)高地、行業(yè)優(yōu)勢競爭中占據(jù)先機(jī)。而互聯(lián)網(wǎng)作為目前各類信息流通最為迅速、影響最為寬廣渠道之一，無疑成為商家爭前恐后角逐場所。百度推廣業(yè)務(wù)下含的競價排名規(guī)則便是應(yīng)時而生的一種競爭模式。

競價排名是指客戶為自己網(wǎng)站頁面購買在搜索引擎中的關(guān)鍵字排名，而搜索引擎按點擊對它們進(jìn)行計費的一種服務(wù)[3]。它的基本特點是按點擊收費，當(dāng)?shù)谌缴虡I(yè)信息出現(xiàn)在搜索結(jié)果中時(一般是靠前的位置)，如果沒有被用戶點擊，則不收取推廣費或稱為廣告費。

競價排名規(guī)則如此受商業(yè)機(jī)構(gòu)青睞，很大一部分原因得益于關(guān)鍵詞榜單排名可以購買的潛規(guī)則。在這一推廣模式中，只要第三方有足夠宣傳資金，其所提供的關(guān)鍵詞便能輕而易舉進(jìn)入榜單前三，占據(jù)舉世矚目位置[4]。這種簡單卻實效的廣告方式無疑成為中小型企業(yè)異軍突起的推進(jìn)器，企業(yè)之間產(chǎn)品戰(zhàn)爭也轉(zhuǎn)化為關(guān)鍵詞之爭。

競價排名規(guī)則在傳遞商業(yè)信息、整合行業(yè)資本領(lǐng)域收效頗豐，給第三方帶來了大量潛在客戶，提升了銷售額度和企業(yè)品牌知名度。但這種推廣模式也給市場經(jīng)濟(jì)造成了不利影響，其中尤為突出的便是企業(yè)商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)完全由金錢左右*張俊芬：《搜索引擎之競價排名的法律問題研究》，《北京郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2009年第6期，第20頁。，而不再是由消費者評估、權(quán)威測評機(jī)構(gòu)、第三方商業(yè)活動等多種因素綜合決定。這對于本就處于信息不對等地位的消費者而言，更難以在關(guān)鍵詞肆虐橫流的網(wǎng)絡(luò)空間辨別真?zhèn)?，“魏則西”案件就是一個典型。

二、對虛假醫(yī)療信息刑事制裁

(一)編造、故意傳播虛假信息罪

2015年8月29日《刑法修正案(九)》增設(shè)了第二百九十一條之一第二款編造、故意傳播虛假信息罪，即編造虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以下七年以上有期徒刑。

從刑法條文表述可知，本罪所指的虛假信息以虛假險情、疫情、災(zāi)情、警情為限，但能否將虛假醫(yī)療信息解釋為虛假險情，進(jìn)而將百度推廣虛假醫(yī)療信息的行為認(rèn)定為本罪？

首先，險情是指存在危險狀態(tài)，并且這種危險狀態(tài)是疫情、災(zāi)情、警情不能容納的。危險不外乎天災(zāi)人禍，從刑法用語的對立性[5]而言，險情更多是指人禍，即由意志主體故意或者過失而造成的危險情況。而虛假醫(yī)療信息是第三方醫(yī)療主體編造的，由百度推廣在信息網(wǎng)絡(luò)予以傳播的商業(yè)廣告，并且由于醫(yī)療廣告涉及法益特殊性，虛假醫(yī)療信息存在高度的具體危險。因此，將虛假醫(yī)療信息解釋為虛假險情不會超出刑法文本可能具有的含義。

其次，將虛假醫(yī)療信息解釋為虛假險情不會超出一般國民預(yù)測可能性。在醫(yī)患糾紛愈發(fā)升級社會現(xiàn)狀下，國民對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的信賴和容忍度已經(jīng)降到冰點，欠缺資質(zhì)技術(shù)的“黑店”已經(jīng)成為尋醫(yī)患者眼中的魔窟。在現(xiàn)實人身危險環(huán)繞下，將虛假醫(yī)療信息解釋為虛假險情符合治病患者、社會大眾認(rèn)知程度。

再次，百度作為信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，有義務(wù)對鏈入虛擬空間的信息特別是關(guān)系到生命、健康的醫(yī)療信息進(jìn)行實質(zhì)審查*有學(xué)者認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對信息傳輸和存儲是技術(shù)性的、自動的，因此不應(yīng)當(dāng)追究信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任。然而在筆者看來，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其鏈入互聯(lián)網(wǎng)的信息進(jìn)行篩選是有著嚴(yán)格條件設(shè)置的，其不可能對涉及國民生命健康的信息只作流水線式加工，而無視企業(yè)義務(wù)、責(zé)任、行政法規(guī)要求。因此，百度對其推廣的虛假醫(yī)療信息應(yīng)當(dāng)是明知的。。因此在百度推廣虛假醫(yī)療信息案件中，其對虛假醫(yī)療信息在網(wǎng)絡(luò)空間的擴(kuò)散應(yīng)當(dāng)是明知的，并且是一種間接故意*如果有證據(jù)證明百度積極追求虛假醫(yī)療信息推廣，則其主觀應(yīng)當(dāng)是直接故意。但從事實有疑做有利于被告人解釋角度，百度主觀上應(yīng)當(dāng)是一種間接故意。的主觀意志。

綜上所述，百度推廣虛假醫(yī)療信息并致患者不當(dāng)就醫(yī)死亡的事實已經(jīng)符合《刑法》第二百九十一條之一第二款規(guī)定的行為模式。但“魏則西”案的影響是否可以認(rèn)定為“嚴(yán)重擾亂社會秩序”還應(yīng)當(dāng)綜合考慮百度既往推廣虛假醫(yī)療信息的商事活動、獲利、行政處罰次數(shù)、社會評價等因素，才能做出罪刑決定。

(二)虛假廣告罪

《刑法》第二百二十二條設(shè)置了虛假廣告罪：廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

百度推廣實屬商業(yè)廣告已無須贅述，而根據(jù)《廣告法》第二條關(guān)于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者*《廣告法》第二條：“……本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。本法所稱廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。”認(rèn)定條件，可知第三方企業(yè)處于廣告主地位，而百度作為信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，兼具廣告經(jīng)營者與廣告發(fā)布者角色于一身。因此，如果可以將百度推廣虛假醫(yī)療信息致患者死亡行為認(rèn)定為虛假廣告罪，則百度與第三方構(gòu)成共犯關(guān)系。

回歸本罪，從其“情節(jié)嚴(yán)重”“二年以下有期徒刑”表述中可知虛假廣告是社會危害性較低犯罪類型。而與一般虛假廣告不同，虛假醫(yī)療信息宣傳具有反復(fù)強(qiáng)調(diào)性、高度循環(huán)性以及強(qiáng)烈滲透性[6]，其利用患者及其家屬對生命健康渴望的動機(jī)彰顯了更為嚴(yán)重的主觀惡性。因此，舉輕以明重，虛假醫(yī)療信息具有遠(yuǎn)超一般虛假廣告的社會危害，理應(yīng)適用刑法懲罰。

(三)提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪

《刑法》第二百二十九條規(guī)定：“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

第一款規(guī)定的人員，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>

第二百三十一條規(guī)定：“單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰?！?/p>

將百度推廣虛假醫(yī)療信息致患者死亡的案件事實與上述刑事規(guī)范相比對，不難發(fā)現(xiàn)有入罪可能。但首當(dāng)其沖的疑問便是百度公司是否屬于中介組織，“百度推廣”式互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告能否被認(rèn)定為證明文件？

首先，中介組織是指依法通過專業(yè)知識和技術(shù)服務(wù)，向委托人提供公證性、代理性、信息技術(shù)服務(wù)性等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。其中信息技術(shù)中介服務(wù)是指提供信息咨詢、招標(biāo)、拍賣、職業(yè)介紹、婚姻介紹、廣告設(shè)計等內(nèi)容。傳統(tǒng)中介組織包括會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、公證所等專業(yè)型機(jī)構(gòu)。由此可見，中介組織是市場經(jīng)濟(jì)潤滑劑，在激發(fā)市場活力、整合商業(yè)資本、增強(qiáng)社會自律方面起到良效。

隨著互聯(lián)網(wǎng)時代到來，中介組織又有了新的內(nèi)涵：“互聯(lián)網(wǎng)+”技術(shù)拓寬了中介服務(wù)種類，一批新興中介機(jī)構(gòu)相繼設(shè)立[7]。百度作為占據(jù)市場龍頭地位的中文搜索引擎，其簡便、快捷、高效搜索模式使得網(wǎng)民能夠輕而易舉收集大量信息。同時，百度開發(fā)的“百度推廣”“百度文庫”“百度云”等業(yè)務(wù)，更是強(qiáng)化了網(wǎng)絡(luò)信息交互性。各式信息在百度搜索結(jié)果中供給不斷、為人所需，增加了商業(yè)機(jī)遇和市場交流?？梢哉f，百度是普通民眾最重要信息渠道，“有事情，找度娘”也已經(jīng)成為家喻戶曉網(wǎng)絡(luò)語。因此，百度作為網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者，無論是從中介組織形式側(cè)面(含義)還是實質(zhì)側(cè)面(作用)，都可以將其認(rèn)定為提供信息咨詢服務(wù)的中介組織。

其次，證明文件是指依法成立的組織機(jī)構(gòu)，根據(jù)請托人要求，對其申請事項所作的專業(yè)認(rèn)定材料，包括但不限于財務(wù)報表、法律意見書、公證文書等。證明文件之所以具有證明效力，在于出具證明文件組織機(jī)構(gòu)是符合職業(yè)法律法規(guī)設(shè)立條件的，因而是受法律認(rèn)可和保護(hù)的。虛假證明文件造成嚴(yán)重后果時，也就進(jìn)入刑法調(diào)整范疇。

從前文所述可知，百度是提供網(wǎng)絡(luò)信息咨詢服務(wù)的中介組織，百度推廣實屬商業(yè)廣告。該商業(yè)廣告可信度來源于百度公司商業(yè)信譽(yù)，即普通公眾對依法成立的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合理信賴。因此，百度推廣具有對其宣傳商品或者服務(wù)普遍的證明效力。

另外，刑法用語通常含義不是固定不變的，而是會隨著時代精神變革增加新的內(nèi)涵[8]。按照一般人理解，文件是指文本性書面材料，例如中介組織出具的法律意見書、財務(wù)報表等，都是以書面材料為載體。但是，在網(wǎng)絡(luò)時代，將云盤中的Word、PDF等稱呼為文件，不存在理解上的障礙。事實上，這種文件正是一般意義上文件在虛擬世界的“投影”，質(zhì)同形不同而已。因此，百度推廣在網(wǎng)絡(luò)空間證明作用不亞于現(xiàn)實生活中金字招牌，將百度推廣認(rèn)定為證明文件不違背國民認(rèn)識，具有現(xiàn)實可能性。

綜上所述，百度推廣虛假醫(yī)療信息行為符合《刑法》第二百二十九條規(guī)定的犯罪類型，但由于本罪主體限定于自然人，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)第二百三十一條之規(guī)定對百度公司判處罰金，并對直接負(fù)責(zé)主管人員和其他直接責(zé)任人員以提供虛假證明文件罪或者出具證明文件重大失實罪定罪科刑。

三、對競價排名規(guī)范分析

競價排名規(guī)則是百度推廣業(yè)務(wù)延伸產(chǎn)品，其實屬商業(yè)廣告已無需多言。但其按照付費金額進(jìn)行關(guān)鍵詞排名廣告方式，使得百度搜索結(jié)果摻雜了過多商業(yè)因素[9]，增加了檢索結(jié)果的復(fù)雜性和不確定性。同時，由于百度對隱于關(guān)鍵詞背后的廣告主進(jìn)行的實質(zhì)審查甚微，導(dǎo)致競價排名領(lǐng)域違法、虛假廣告橫生，不正當(dāng)競爭和商標(biāo)侵權(quán)等現(xiàn)象頻發(fā)，給社會公眾造成了財產(chǎn)損失和人身傷害，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，具有刑罰處罰必要性。

(一)損害商業(yè)信譽(yù)罪

《刑法》第二百二十一條規(guī)定：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！痹诟們r排名宣傳過程中，廣告主有意或者無意侵犯他人信譽(yù)行為觸目可見。

例如，2008年11月15日央視《新聞30分》播出了《記者調(diào)查：虛假信息借網(wǎng)傳播 百度競價排名遭質(zhì)疑》新聞：當(dāng)記者輸入關(guān)鍵詞“腫瘤”進(jìn)行搜索時，排在第一位的是中國抗癌網(wǎng)，該網(wǎng)站首頁推薦專家中有一位白希和教授，并介紹其為中國中醫(yī)科學(xué)院腫瘤學(xué)首席專家、中華醫(yī)學(xué)會腫瘤專業(yè)委員會特邀教授，但中國中醫(yī)科學(xué)院和中華醫(yī)學(xué)會均否認(rèn)該教授的存在*《央視曝光百度競價排名積弊》，參見：http://www.sina.com.cn/(2008年11月16日)。。

再如，在“魏則西”案件中，被害人通過搜索關(guān)鍵詞“滑膜肉瘤”知悉了該領(lǐng)域“頂尖”主治醫(yī)院北京武警二院，并且對該醫(yī)院宣傳的“先進(jìn)”斯坦福生物免疫療法深信不疑，從而喚起對新生的強(qiáng)烈渴望，最終卻因為診療無效離世。后經(jīng)查實，北京武警二院實為莆田系民營醫(yī)院，其推崇的“先進(jìn)”療法業(yè)已被醫(yī)學(xué)界淘汰。

在上述兩例中，提供關(guān)鍵詞的廣告主無疑侵犯了中醫(yī)科學(xué)院、中華醫(yī)學(xué)會、北京武警二院*在后一案例中，由于武警二院系將科室承包給民營醫(yī)院，因此可以認(rèn)定其是一種自陷風(fēng)險行為，但是否阻卻廣告主、廣告經(jīng)營者、發(fā)布者的刑事責(zé)任不是這里討論內(nèi)容。的公共信譽(yù)，但是否侵犯其商業(yè)信譽(yù)有待討論。

商業(yè)信譽(yù)指的是社會或他人對經(jīng)營者整體的積極評價，具有相當(dāng)?shù)目伤苄院徒?jīng)濟(jì)價值[10]。中醫(yī)科學(xué)院、中華醫(yī)學(xué)會作為學(xué)術(shù)性研究機(jī)構(gòu)，其商事活動有限，因此普通公眾對其所作的社會評價一般是指行業(yè)信譽(yù)，而非商業(yè)信譽(yù)。但是中醫(yī)科學(xué)院、中華醫(yī)學(xué)會并非沒有商業(yè)信譽(yù)，與市場上經(jīng)營者的直接商業(yè)信譽(yù)不同，中醫(yī)科學(xué)院、中華醫(yī)學(xué)會具有間接商業(yè)信譽(yù)。即第三方經(jīng)營者通過聘請、中標(biāo)、產(chǎn)學(xué)研相結(jié)合等方式，將中醫(yī)科學(xué)院、中華醫(yī)學(xué)會行業(yè)信譽(yù)與自營業(yè)務(wù)綁定在一起，由于行業(yè)信譽(yù)具有權(quán)威性、可靠性、高認(rèn)知性特征，第三方經(jīng)營者便能借行業(yè)信譽(yù)東風(fēng)盈利。這種轉(zhuǎn)化的行業(yè)信譽(yù)，可稱為間接商業(yè)信譽(yù)。

因此，商業(yè)信譽(yù)涵蓋了行業(yè)信譽(yù)，行業(yè)信譽(yù)施加到商事主體經(jīng)營活動中便轉(zhuǎn)化成了商業(yè)信譽(yù)。所以，在前述案例中，提供關(guān)鍵詞的廣告主無疑符合損害商業(yè)信譽(yù)罪構(gòu)成要件，而百度公司作為肩負(fù)實質(zhì)審查義務(wù)的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對虛偽事實在網(wǎng)絡(luò)空間散布持間接故意態(tài)度，并且從關(guān)鍵詞競價協(xié)議的達(dá)成到百度檢索結(jié)果優(yōu)先排位這一過程可知，廣告主與百度公司對于虛偽事實的散布存在共同的故意內(nèi)容。因此，將百度認(rèn)定為損害商業(yè)信譽(yù)罪的共犯就不存在刑法理論上的障礙。

(二)假冒注冊商標(biāo)罪

2008年6月25日，上海市第二中級人民法院審理了我國首例競價排名侵犯商標(biāo)權(quán)案。該案原告是上海大眾搬場物流有限公司，對“大眾”注冊商標(biāo)擁有排他許可使用權(quán)。2007年，原告發(fā)現(xiàn)在百度搜索關(guān)鍵詞“大眾搬場”時，檢索結(jié)果中處于優(yōu)先位置的是五花八門的上?！按蟊姲釄觥惫?，除了名字相近、行業(yè)相同之外，留下的聯(lián)系方式各不相同，而真正的大眾搬場卻不見蹤影。同時，在百度競價排名欄目網(wǎng)頁中，還出現(xiàn)了大量假冒原告法人名稱的鏈接網(wǎng)站。大眾搬場認(rèn)為百度構(gòu)成侵權(quán)，向上海市第二中級人民法院提起訴訟。法院最終判定被告百度在提供競價排名業(yè)務(wù)時，對明顯存在侵犯他人權(quán)益可能的注冊商標(biāo)未盡合理的注意義務(wù)，構(gòu)成幫助侵權(quán)行為[11]。上述案例是對百度競價排名的民事制裁，但從刑事角度而言，百度競價排名還有觸犯假冒注冊商標(biāo)罪可能。

《刑法》第二百一十三條假冒注冊商標(biāo)罪罪狀描述為：“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的。”其中，“使用”的含義是指將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為*參見2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第二款。。因此，提供關(guān)鍵詞的第三方經(jīng)營者將假冒的注冊商標(biāo)鏈入互聯(lián)網(wǎng)競價排名系統(tǒng)行為，屬于本罪概括的使用行為。所以，第三方經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)空間宣傳、介紹假冒的注冊商標(biāo)行為，屬于本罪實行行為。

而根據(jù)司法解釋*同上，第十六條。，明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、儲存、代理進(jìn)出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。在競價排名規(guī)則中，百度無疑為第三方經(jīng)營者假冒注冊商標(biāo)的廣而告之提供了最大程度幫助，其主觀上對于假冒注冊商標(biāo)也應(yīng)當(dāng)是明知的。

因此，在廣告主已然構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪情況下，百度繼續(xù)為其提供競價排名業(yè)務(wù)行為符合本罪司法解釋之規(guī)定，應(yīng)以假冒注冊商標(biāo)罪共犯追究其刑事責(zé)任。

(三)非法經(jīng)營罪

《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪犯罪類型主要有：1.從事國家禁止經(jīng)營的業(yè)務(wù)；2.未經(jīng)許可從事國家專營的業(yè)務(wù)；3.未經(jīng)許可從事國家限制經(jīng)營的業(yè)務(wù)；4.其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。而百度競價排名明顯不屬于前三種行為模式，那么是否可以歸類為其他非法經(jīng)營行為呢？

2013年9月6日，最高人民法院、最高人民檢察院頒布《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，第七條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰……”該司法解釋的出臺，說明立法者對網(wǎng)絡(luò)空間犯罪現(xiàn)象復(fù)雜多變性的重視，并且從不斷變化的網(wǎng)絡(luò)犯罪事實中發(fā)現(xiàn)了新的刑法。因此，百度不當(dāng)競價排序虛假關(guān)鍵詞行為嚴(yán)重擾亂市場競爭秩序，符合非法經(jīng)營罪犯罪類型，應(yīng)當(dāng)運用刑法予以規(guī)制。

結(jié)語

“魏則西”案暴露的以百度推廣和競價排名業(yè)務(wù)為代表的互聯(lián)網(wǎng)信息欺詐至今讓人心悸。該案也引發(fā)了公眾對于網(wǎng)絡(luò)信息審核的更高要求和對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)違規(guī)經(jīng)營的更強(qiáng)束縛。具體到各類互聯(lián)網(wǎng)欺詐主體的經(jīng)營方式，如果有給他人人身、財產(chǎn)造成損害或者損害危險而放任不顧的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的具體危險性、經(jīng)營性質(zhì)、法益受侵害性等因素，考慮是否予以入罪科刑。

我國刑法典因為存在修正案形式補(bǔ)充規(guī)定，所以能夠及時適應(yīng)層出不窮的新型犯罪手段。百度推廣與競價排名業(yè)務(wù)均是擾亂網(wǎng)絡(luò)市場公平競爭秩序犯罪方式，結(jié)合案件事實核心內(nèi)容可以依次認(rèn)定為編造、故意傳播虛假信息罪、虛假廣告罪、提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪、損害商業(yè)信譽(yù)罪、假冒注冊商標(biāo)罪、非法經(jīng)營罪等。

由此可見，我國刑法典已然從具體法益角度分別對網(wǎng)絡(luò)信息欺詐行為進(jìn)行了規(guī)制，百度推廣與競價排名業(yè)務(wù)在實質(zhì)層面上仍然包含于相關(guān)罪刑規(guī)定客觀要件之內(nèi)。因此，在日益猖獗的互聯(lián)網(wǎng)信息欺詐犯罪面前，作為社會最后保障法的刑法理應(yīng)挺身而出，用罪刑之利刃徹底斬斷網(wǎng)絡(luò)信息欺詐源頭，以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)市場秩序穩(wěn)定。

參考文獻(xiàn)：

[1] 倪寧.廣告學(xué)教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2001.

[2] 李?；?，沈元春.虛假廣告罪若干問題探究[J].河北法學(xué),2005(12).

[3] 文炯.搜索引擎之競價排名研究[J].江西圖書館學(xué)刊,2006(1).

[4] 宋亞輝.競價排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞審查義務(wù)研究[J].法學(xué)家,2013(4).

[5] 張俊芬.搜索引擎之競價排名的法律問題研究[J].北京郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2009(6).

[6] 李鳳梅.增設(shè)虛假醫(yī)療廣告罪的理由分析和立法設(shè)計[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報,2007(1).

[7] 彭紀(jì)生.論技術(shù)創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)中的中介組織[J].自然辯證法研究,2000(6).

[8] 張明楷.罪刑法定與刑法解釋[M].北京：北京大學(xué)出版社,2010.

[9] 張俊芬.搜索引擎之競價排名的法律問題研[J].北京郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2009(6).

[10] 高健.損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪疑難問題探究[D].上海：華東政法大學(xué)，2015.

[11] 楊瑾.競價排名法律問題探析[D].北京：中國政法大學(xué)，2009.

(責(zé)任編輯：趙峰)

The Logic Analysis of Baidu Promotion from the Perspective of Criminal Law——the Case Study of "Wei Zexi" Events

CAI Bo-hao

(School of law,East China University of politics and law,Shanghai 200042,China)

Abstract："Wei Zexi" in the case and not overwhelm the Baidu promotion and bidding ranking business the last straw, but the lack of existing network monitoring system, making it cannot effectively prevent occurrence of another Wei Zexi events of the criminal law should shoulder the protection of the interests of the law. Therefore, From the perspective of the possibility of Baidu promotion and competitive ranking, two kinds of business concept analysis, definition and definition of the nature of the provisions of the search, trying to find the way to regulate the market order from the criminal law.

Key words："Wei Zexi" case；baidu promotion；bidding ranking；commercial advertisement；network space

收稿日期：2016-05-23

作者簡介：蔡博豪，男，漢族，安徽阜陽人。華東政法大學(xué)2014級刑法學(xué)在讀碩士。主要研究方向：刑事法學(xué)。

中圖分類號：

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1009-9743(2016)02-0061-07

DOI：10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2016.02.012