洪　博

(陜西師范大學(xué) 政治經(jīng)濟學(xué)院,西安　710054)

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【經(jīng)濟學(xué)研究】

論網(wǎng)絡(luò)交易平臺中的商標保護
——“衣念訴淘寶案”評析

洪博

(陜西師范大學(xué) 政治經(jīng)濟學(xué)院,西安710054)

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商極有可能因其提供交易平臺的網(wǎng)絡(luò)商家販賣假冒商標的商品而惹上商標官司，所以合理界定網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的注意義務(wù)，既有利于杜絕網(wǎng)絡(luò)商標假冒行為的發(fā)生，也有利于保護網(wǎng)絡(luò)交易行業(yè)的健康發(fā)展。

網(wǎng)絡(luò);交易;商標

隨著電子商務(wù)的普及，網(wǎng)絡(luò)交易平臺的發(fā)展非常迅猛。2012年淘寶網(wǎng)交易額突破1萬億，目前淘寶網(wǎng)注冊會員數(shù)近5億。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商極有可能因其提供交易平臺的網(wǎng)絡(luò)商家販賣假冒商標的商品而惹上商標官司。當然，網(wǎng)絡(luò)商家的售假行為并不當然牽連到網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商，要讓其監(jiān)控數(shù)以萬計的網(wǎng)絡(luò)商家顯然難以做到，更何況有能力鑒別千差萬別的商品真?zhèn)我彩请y上加難。所以，合理界定網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的注意義務(wù)，既有利于杜絕網(wǎng)絡(luò)商標假冒行為的發(fā)生，也有利于保護網(wǎng)絡(luò)交易行業(yè)的健康發(fā)展。

一、“衣念訴淘寶案”案情簡介

淘寶網(wǎng)站作為全國最大的網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商，在其網(wǎng)站從事經(jīng)營的網(wǎng)店超過百萬，其中不可避免地存在銷售假冒商品的情況，因此淘寶網(wǎng)站被訴商標侵權(quán)也就在所難免了。在這些案件中，具有一定代表性的是衣念(上海)時裝貿(mào)易有限公司(以下簡稱衣念公司)訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司(以下簡稱淘寶公司)侵犯商標權(quán)的系列案件。

2010年，衣念公司以商標侵權(quán)為由將淘寶公司訴上法院，訴由是在被告淘寶公司經(jīng)營的網(wǎng)站中有商戶出售仿冒原告衣念公司商標的商品。原告衣念公司訴稱：原告生產(chǎn)的TEENIE WEENIE等品牌服裝擁有很高的知名度。被告杜國發(fā)在淘寶網(wǎng)站銷售的服裝中使用了TEENIE WEENIE等商標，侵犯了原告享有的注冊商標專用權(quán)。自2009年9月開始，原告針對杜國發(fā)的侵權(quán)行為，曾7次發(fā)函給淘寶公司，要求其刪除杜國發(fā)發(fā)布的侵權(quán)商品信息。淘寶公司對原告舉報的侵權(quán)信息予以刪除，但未采取其他制止侵權(quán)行為的措施。原告請求法院判令杜國發(fā)、淘寶公司共同賠償原告經(jīng)濟損失3萬元；杜國發(fā)、淘寶公司共同賠償原告支出的合理費用54 900元；杜國發(fā)、淘寶公司在搜狐、新浪或其他同級別門戶網(wǎng)站、新聞晨報及淘寶網(wǎng)上刊登說明告示并向原告致歉。

一審法院認為：原告享有的注冊商標專用權(quán)受法律保護，他人不得銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品。本案中，第1545520號商標核定使用商品為服裝，被告杜國發(fā)銷售的商品與該商標核定使用的商品相同，經(jīng)認定構(gòu)成近似商標，足以導(dǎo)致消費者對商品來源產(chǎn)生誤認。被告杜國發(fā)應(yīng)當依法承擔商標侵權(quán)責任。

對于第二被告淘寶網(wǎng)站，一審法院認為：網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。原告先后7次向淘寶公司發(fā)送侵權(quán)通知函，被告淘寶公司審核后先后7次刪除了被告發(fā)布的商品信息。法院認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除信息后，如果網(wǎng)絡(luò)用戶仍然利用其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)繼續(xù)實施侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則應(yīng)當進一步采取必要的措施以制止繼續(xù)侵權(quán)。淘寶公司完全有能力對網(wǎng)絡(luò)用戶的違規(guī)行為進行管理。本案中，淘寶公司除了刪除商品信息外，沒有采取其他任何處罰措施，放任、縱容了被告的侵權(quán)行為，為被告的侵權(quán)行為提供了便利條件，具有主觀過錯，構(gòu)成幫助侵權(quán)，應(yīng)承擔連帶賠償責任。

據(jù)此，上海市浦東新區(qū)人民法院判決被告賠償原告經(jīng)濟損失人民幣3000元、合理費用人民幣7000元，駁回原告的其余訴訟請求。淘寶公司不服一審判決，向上海市第一中級人民法院提起上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

二、“衣念訴淘寶案”評析

“衣念訴淘寶案”具有一定的代表性，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商在網(wǎng)絡(luò)商戶侵權(quán)的情況下應(yīng)當承擔什么樣的法律責任，是一個亟待解決的問題。在本案中，對于網(wǎng)站商戶侵權(quán)并未發(fā)生大的爭議，而淘寶網(wǎng)站作為交易平臺的服務(wù)商，是否應(yīng)當在商戶侵權(quán)行為中承擔間接侵權(quán)責任，則是該案的焦點。一二審法院顯然認為，淘寶公司作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商，雖然沒有直接售賣假冒商品，但是作為交易平臺的管理者，應(yīng)當盡到管理網(wǎng)站商戶的義務(wù)，采取各種措施杜絕侵權(quán)行為的發(fā)生。如果疏于管理，導(dǎo)致發(fā)生侵權(quán)行為就應(yīng)當承擔間接侵權(quán)責任。

隨著電子商務(wù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)交易中的商標保護面臨著巨大的挑戰(zhàn)。商標權(quán)人所面臨的是海量商戶在虛擬空間的假冒侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)交易中的商標侵權(quán)往往成本低廉、手段多樣、主體復(fù)雜、查處困難。而我國的現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)并未針對網(wǎng)絡(luò)交易中的商標侵權(quán)作出專門的規(guī)定，這導(dǎo)致了現(xiàn)實中網(wǎng)絡(luò)交易商標糾紛頻發(fā)，而法院的判決尺度不一，這就影響了法律適用的穩(wěn)定性，也不利于商標權(quán)的保護。

筆者認為，首先應(yīng)當明確網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的法律地位。網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商不同于銷售商，其不參與具體的交易，也就是說，在網(wǎng)絡(luò)交易平臺上進行的交易，并非消費者與網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商之間的商品銷售行為。在衣念訴淘寶案中，法院也認為淘寶網(wǎng)僅作為用戶物色交易對象，就貨物和服務(wù)的交易進行協(xié)商，以及獲取各類與貿(mào)易相關(guān)的服務(wù)的地點，并不作為買家或賣家的身份參與買賣行為本身。同時，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商也不同于中介機構(gòu)，對于買賣雙方的網(wǎng)上交易并不進行聯(lián)系、引導(dǎo)和撮合。網(wǎng)絡(luò)交易中的買賣雙方僅僅是在網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商所提供的平臺上，通過發(fā)布商品信息、自行上網(wǎng)瀏覽、網(wǎng)上選購商品、支付價款、網(wǎng)下交付商品等一系列的網(wǎng)絡(luò)交易行為完成的。網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商并不促使雙方達成交易的意思一致，因此不屬于中介機構(gòu)。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商的法律地位應(yīng)該是虛擬交易場所出租者，類似于商場中出租攤位或商鋪的企業(yè)。事實上，實體商業(yè)經(jīng)營中，類似的糾紛也多次發(fā)生，如“路易威登馬利蒂有限公司與潘祥春、北京市秀水豪森服裝市場有限公司侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛案”中，法院就將被告認定為向售假者提供經(jīng)營場所的主體。因此，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商可以將其認定為虛擬交易場所的出租者，這符合其經(jīng)營行為的法律性質(zhì)，也有利于其承擔與之法律地位相稱的法律責任。

其次，應(yīng)當界定網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商所應(yīng)承擔的間接責任。網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商不應(yīng)當承擔直接侵權(quán)責任，而是承擔間接侵權(quán)責任，這幾乎已經(jīng)成為學(xué)者和法院的共識。商標的間接侵權(quán)，是指沒有直接實施侵犯商標權(quán)的行為，而是引誘、教唆或者幫助他人實施商標侵權(quán)的行為。我國新修訂的《商標法》第五十七條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：……(六)故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的?！币勒赵摋l款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商如果是事實上達到了幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)的行為，那么應(yīng)當依法承擔責任。網(wǎng)絡(luò)平臺交易服務(wù)商承擔間接侵權(quán)責任，首先應(yīng)當存在直接侵權(quán)，如果網(wǎng)站商戶的直接侵權(quán)責任不能成立，則也不存在間接侵權(quán)責任。此外，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商還應(yīng)當違反了謹慎注意義務(wù)，其行為存在過錯，否則亦不能判定侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商應(yīng)當以過錯原則承擔責任，否則會使網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商的責任過重，妨礙網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。在我國《商標法》中，雖然規(guī)定了間接侵權(quán)的條款，但是其中以“故意”為責任承擔的前提，顯然過于狹窄。

第三，應(yīng)當在網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商侵權(quán)判定中適用“舉報+處理規(guī)則”和“避風港規(guī)則”。所謂“舉報+處理規(guī)則”就是網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商應(yīng)當在接到商標權(quán)人附有初步證明的侵權(quán)舉報之后，盡其管理義務(wù)，利用各種措施制止侵權(quán)行為的發(fā)生。實際上在“衣念訴淘寶案”中，法院也對淘寶網(wǎng)站作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商所應(yīng)當承擔的侵權(quán)處理措施進行了表述。法院認為，淘寶確實有一套防止商標假冒的“舉報+處理”規(guī)則，然而在本案中卻沒有真正落實。淘寶網(wǎng)公布了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴途徑，權(quán)利人可通過電話、信函、電子郵件等途徑向被告淘寶公司進行投訴。本案審理過程中，淘寶公司以商標侵權(quán)為例，解釋了其對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴的處理流程：首先，權(quán)利人投訴。權(quán)利人投訴應(yīng)該提供以下資料：(一)權(quán)利證明以及身份證明；(二)侵權(quán)鏈接；(三)判斷侵權(quán)成立的初步證明或者充足的理由；(四)對某個賣家重復(fù)投訴的，還要標注重復(fù)投訴的具體時間、重復(fù)投訴的次數(shù)。其中，判斷侵權(quán)成立的初步證明可以是網(wǎng)頁上明顯的侵權(quán)信息、公證購買證據(jù)、賣家在聊天中的自認。判斷侵權(quán)的理由必須是法定的侵權(quán)成立的理由，而不能以價格、未經(jīng)授權(quán)銷售等為理由。權(quán)利人通過款式等判斷被投訴產(chǎn)品非其生產(chǎn)，只要做單方陳述即可作為判斷侵權(quán)的證明。其次，侵權(quán)成立后的處理。權(quán)利人提供完整的投訴資料后，淘寶公司會對相關(guān)資料進行下列形式審查，包括：(一)商標權(quán)是否存在，并有效存續(xù)；(二)權(quán)利人的主體資格是否有效存續(xù)；(三)權(quán)利人提供的判斷侵犯商標權(quán)的理由及(或)證據(jù)是否初步成立；(四)權(quán)利人判斷侵犯商標權(quán)的理由與其提供的鏈接結(jié)果(即指認侵權(quán)的對象)間是否存在對應(yīng)關(guān)系。通過上述四個步驟形式審查后，采取以下措施：(一)刪除涉嫌侵權(quán)的鏈接；(二)如果權(quán)利人打算通過司法程序主張權(quán)利，淘寶公司可以提供涉嫌侵權(quán)會員的姓名、聯(lián)系方式和身份證號碼；(三)對被投訴的賣家進行處罰。

被告淘寶公司制定并發(fā)布了《淘寶網(wǎng)服務(wù)協(xié)議》《商品發(fā)布管理規(guī)則》《淘寶網(wǎng)用戶行為管理規(guī)則》等，這些規(guī)則多次提到禁止用戶發(fā)布侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的商品信息，并制定了相關(guān)處罰措施。2009年9月15日生效的《淘寶網(wǎng)用戶行為管理規(guī)則(非商城)》規(guī)定：淘寶網(wǎng)用戶在商品名、商品介紹等信息或載體中侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)屬于違規(guī)行為；侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的違規(guī)行為包括所有違反《禁止及限制交易物品管理規(guī)則》內(nèi)有關(guān)條款或《商標法》《著作權(quán)法》《專利法》等法律法規(guī)的行為。此外，該規(guī)則還規(guī)定了相應(yīng)的處罰措施：淘寶網(wǎng)用戶有商標侵權(quán)、專利侵權(quán)等違規(guī)行為，將受到限制發(fā)布商品14天、下架所有商品信息、公示處罰(警告)14天的處罰，同時記6分?？梢姡詫毦W(wǎng)的“舉報+處理規(guī)則”本應(yīng)起到杜絕商標侵權(quán)的作用，但是由于淘寶網(wǎng)未完全按照規(guī)則進行處理，導(dǎo)致了原告衣念公司的損失，應(yīng)當承擔責任。

此外還有“避風港原則”，也就是網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商的侵權(quán)必須是在知道存在商標侵權(quán)行為的情況下才承擔侵權(quán)責任，如果網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商對商標侵權(quán)的情況并不知曉，則不應(yīng)當認定為侵權(quán)。事實上，在《侵權(quán)責任法》第36條第3款也規(guī)定了這一原則：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！痹摋l款將“知道”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔責任的要件，具有合理性。在浩如煙海的網(wǎng)站商戶和網(wǎng)絡(luò)交易中，如果所有商標侵權(quán)都要求網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商承擔責任，則會給網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商造成極大的負擔，導(dǎo)致電子商務(wù)行業(yè)的萎縮，這是每一個人所不愿意看到的。

三、結(jié)語

總之，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商應(yīng)當對自己以營利為目的出租虛擬交易空間的行為承擔責任，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商對發(fā)生在其經(jīng)營場所的商標侵權(quán)不能視而不見。2010年，國家工商總局頒布實施了《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》，明確規(guī)定，個人網(wǎng)上開店須實名登記，消費者信息將得到保護，違法經(jīng)營者將被列入“黑名單”，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是第一責任人。《辦法》將提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者作為第一責任人，負有重要管理責任。其職責除了包括交易主體經(jīng)營資格審查、商品和服務(wù)質(zhì)量安全保障、消費者權(quán)益保護等以外，非常重要的一個方面就是負責保證網(wǎng)絡(luò)注冊商標專用權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等權(quán)利的保護?？梢?，網(wǎng)絡(luò)市場雖然是一個虛擬的市場，但不是沒有秩序和管理的市場。網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是虛擬市場的管理者，這與傳統(tǒng)的市場沒有區(qū)別，市場管理者應(yīng)當對市場中的商戶進行宣傳、教育和檢查，對于虛擬市場中發(fā)生的商標侵權(quán)行為，如果市場管理者(也就是網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商)未盡到謹慎注意義務(wù)，則理應(yīng)承擔商標侵權(quán)責任。當然，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商承擔責任也應(yīng)當有限度，如果其已經(jīng)盡了足夠的審慎注意義務(wù)，但仍然不知道或者沒有證據(jù)表明其知道存在商標侵權(quán)行為，則不應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

[責任編輯蘭一斐]

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HONG Bo

(SchoolofPoliticalScienceandEconomics,ShaanxiNormalUniversity,Xi’an710054,China)

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2016-02-18

洪博(1981—)，男，陜西西安人，陜西師范大學(xué)政治經(jīng)濟學(xué)院民商法碩士研究生，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究。

D913

A

1008-777X(2016)03-0085-03