○ 余為青， 董　茜

(1.阜陽師范學(xué)院　政法學(xué)院， 安徽　阜陽 　236037；2.合肥工業(yè)大學(xué)　離退休工作部， 安徽　合肥　230009)

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刑事訴訟證人保護(hù)制度中存在的問題及對(duì)策〔*〕

○ 余為青1， 董茜2

(1.阜陽師范學(xué)院政法學(xué)院， 安徽阜陽 236037；2.合肥工業(yè)大學(xué)離退休工作部， 安徽合肥230009)

證人是刑事案件發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的關(guān)鍵所在。證人證言是我國刑事訴訟法明文規(guī)定的證據(jù)種類，其對(duì)于準(zhǔn)確及時(shí)地查明案件，正確適用法律，懲罰犯罪，保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法的公平與正義具有重要作用。正是基于證人證言有如此重大作用，導(dǎo)致在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中證人的人身安全也面臨著巨大威脅。所以，為了確保證人證言的客觀性和準(zhǔn)確性，加強(qiáng)對(duì)證人的保護(hù)力度，有關(guān)單位積極履行保護(hù)職責(zé)，消弭證人出庭作證的顧慮，健全完善相關(guān)制度就顯得尤為必要了。當(dāng)前，雖然在法律文本中對(duì)證人保護(hù)制度進(jìn)行了規(guī)定，但是法條的規(guī)定仍顯粗陋和過于原則化，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中取得的效果也不盡如人意。因此應(yīng)在綜合我國國內(nèi)立法和司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，參考借鑒國外有益經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而推動(dòng)我國相關(guān)制度的建構(gòu)，爭取為證人出庭作證創(chuàng)建一個(gè)良好的環(huán)境。

刑事訴訟；證人保護(hù)；制度完善

所謂證人，從廣義上說，“乃指對(duì)于法律有關(guān)事實(shí)，就其五官覺察所得而稱述者?！薄?〕從狹義上說，證人是指除去當(dāng)事人以外的對(duì)案件情況有所知曉的第三人。我國刑事訴訟法對(duì)證人的界定排除了鑒定人員和勘驗(yàn)檢查人員，同時(shí)刑訴法又將證人證言和其他幾類言詞證據(jù)分別規(guī)定，這也表明了證人是不包括刑事訴訟當(dāng)事人的第三人。因此，我國有關(guān)證人的概念也是指狹義層面上的。

關(guān)于證人資格，我國刑事訴訟法第60條首先從正面規(guī)定凡是對(duì)事實(shí)真相有所了解的人都應(yīng)當(dāng)出具證言，其次又從反面規(guī)定了符合法定條件的兩類人不能作證的情況。在明確了證人資格界定之后，在司法實(shí)踐中對(duì)于哪些人能夠成為證人以及其所表述的內(nèi)容能否成為證人證言就有了一個(gè)明晰的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，這同時(shí)也就意味著只有具備證人資格的人才能接受相關(guān)保護(hù)。這樣的規(guī)定，既有利于查明案件事實(shí)，實(shí)現(xiàn)司法正義，加強(qiáng)對(duì)證人權(quán)益的維護(hù)，也有利于節(jié)約國家的司法資源，防止無限擴(kuò)大保護(hù)范圍致使真正需要保護(hù)的人得不到保護(hù)。

由于證人證言對(duì)于準(zhǔn)確及時(shí)偵破案件，正確適用法律，打擊犯罪，保障人權(quán)具有重要作用，導(dǎo)致了證人也往往成為犯罪分子的重點(diǎn)打擊對(duì)象。犯罪分子或出于防止犯罪事實(shí)被揭發(fā)敗露，或出于事后的打擊報(bào)復(fù)的心理，做出許多對(duì)證人人身安全不利的舉動(dòng)，嚴(yán)重威脅了證人的安全。因此，在立法和司法實(shí)踐中加強(qiáng)對(duì)證人保護(hù)的力度，填補(bǔ)有關(guān)制度的缺陷和漏洞，實(shí)現(xiàn)對(duì)證人在審前、審中、審后的“無縫焊接式保護(hù)”是十分有必要的。何為證人保護(hù)制度？理論界眾說紛紜，莫衷一是。但通說認(rèn)為：刑事證人保護(hù)制度應(yīng)該是旨在為證人因其作證行為而引發(fā)的種種損害和危險(xiǎn)提供預(yù)防和保護(hù)的法律保障和措施的總稱?！?〕縱觀域外不同的保護(hù)制度，雖然他們的手段形式多種多樣，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻大同小異，無外乎由四個(gè)要件構(gòu)成：保護(hù)的主體、保護(hù)的客體、保護(hù)程序及啟動(dòng)要件、保護(hù)方式。本文研究的證人保護(hù)制度也是包括以上幾個(gè)方面。

一、我國證人保護(hù)制度的現(xiàn)狀

(一)立法現(xiàn)狀

我國有關(guān)證人保護(hù)的立法比較零散，散落于各個(gè)部門法中，并未形成一個(gè)系統(tǒng)的證人保護(hù)法典。在實(shí)體法方面，刑法主要規(guī)定在307條和308條，分別是妨害作證罪和打擊報(bào)復(fù)證人罪。若行為人的侵害行為符合這兩個(gè)犯罪構(gòu)成要件時(shí)，依法追究行為人的刑事責(zé)任。在相關(guān)行政法中，對(duì)于侵害報(bào)復(fù)證人的行為，如果其社會(huì)危害性較低，無需承擔(dān)刑事責(zé)任并科以刑罰的，依法追究其行政責(zé)任，對(duì)其進(jìn)行行政處罰。律師法則從律師職業(yè)規(guī)則以及規(guī)范律師行為的角度對(duì)證人保護(hù)做了規(guī)定，若律師有任何妨害證人作證、誘導(dǎo)證人作偽證的行為，都要依法追究其法律責(zé)任。

在程序法方面，主要規(guī)定在刑訴法以及相關(guān)解釋和規(guī)則當(dāng)中，在2012年新修訂的刑訴法中，第61條先原則性地規(guī)定了司法機(jī)關(guān)有保障證人安全的職責(zé)，并對(duì)侵害人的侵害行為依法追究相關(guān)法律責(zé)任，第62條針對(duì)四類特殊犯罪，即涉危(危害國家安全犯罪)、涉恐(恐怖活動(dòng)犯罪)、涉黑(黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪)、涉毒(毒品犯罪)案件中，由司法機(jī)關(guān)主動(dòng)采取或者經(jīng)由證人及其近親屬申請(qǐng)?jiān)儆伤痉C(jī)關(guān)決定是否采取特殊保護(hù)措施，如不公開真實(shí)姓名等相關(guān)個(gè)人信息，不暴露聲音、外貌，禁止特定人員接觸等一些特殊保障措施，并規(guī)定了有關(guān)單位和個(gè)人有配合的義務(wù)。第63條規(guī)定了對(duì)證人的經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)給予保障，對(duì)出庭所產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用支出由有關(guān)機(jī)關(guān)予以補(bǔ)助，此條是新刑訴法新增加的一大亮點(diǎn)，表明了國家開始逐漸重視對(duì)證人經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)了，而不單單是對(duì)其人身權(quán)利的保護(hù)。第65條和第79條則是對(duì)被取保候?qū)徣撕捅槐O(jiān)視居住人禁止在取保候?qū)徠陂g和監(jiān)視居住期間干擾證人作證的規(guī)定。在其他相關(guān)司法解釋中，也對(duì)證人保護(hù)做出了規(guī)定，對(duì)于侵害報(bào)復(fù)證人的行為人依法追究行政或者刑事責(zé)任。司法機(jī)關(guān)工作人員在詢問證人時(shí)要嚴(yán)守有關(guān)程序規(guī)定，并替證人保守個(gè)人隱私和有關(guān)個(gè)人信息，避免相關(guān)信息的泄露，維護(hù)證人權(quán)利。當(dāng)司法機(jī)關(guān)工作人員違反有關(guān)規(guī)則，有失職行為時(shí)，依法給予懲處。

上述各部門法和司法解釋從程序和實(shí)體兩個(gè)角度對(duì)我國的證人保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定，奠定了一個(gè)相對(duì)合理的制度基礎(chǔ)。從以上法律規(guī)定可以總結(jié)出我國相關(guān)制度的基本特點(diǎn)：保護(hù)主體是公安司法機(jī)關(guān)，亦即由公、檢、法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對(duì)證人安全進(jìn)行保障；保護(hù)對(duì)象是證人及其近親屬的人身安全；保護(hù)手段主要是對(duì)于打擊侵害報(bào)復(fù)證人的行為進(jìn)行事后追責(zé)并科以處罰，以及在四類特殊刑事案件中，對(duì)證人的人身和住宅采取專門性保護(hù)措施，證人可以進(jìn)行面目遮蔽等方式作證。還有一點(diǎn)是新刑事訴訟法新增加的對(duì)證人因?yàn)樽髯C所遭到的財(cái)產(chǎn)損失給予財(cái)政補(bǔ)助。

(二)實(shí)踐狀況

雖然在立法中新增加了對(duì)證人保護(hù)的有關(guān)條款和規(guī)定，但是在現(xiàn)實(shí)案件審理過程中，就存在證人在出庭作證前就已經(jīng)遭到了犯罪人或者其同伙的威逼利誘、打擊報(bào)復(fù)；也存在證人在庭審?fù)杲Y(jié)束以后自己以及家人遭受報(bào)復(fù)損害的事實(shí)。更有甚者，一些違法犯罪分子秉著“君子報(bào)仇，十年不晚”的心理，在服完刑以后對(duì)證人進(jìn)行報(bào)復(fù)。在一些重大刑事案件中，證人更容易遭受侵害，證人保護(hù)的形勢(shì)非常嚴(yán)峻。在經(jīng)歷了現(xiàn)實(shí)生活中一些血淋淋的教訓(xùn)以后，我們應(yīng)該反思：是什么原因造成了今天這樣的局面？我們不得不承認(rèn)犯罪分子固有的人身危害性是威脅證人人身安全的重要原因，但不可否認(rèn)的是國家在證人保護(hù)領(lǐng)域所采取的措施力度不夠，有關(guān)制度不健全，對(duì)今天的證人安全形勢(shì)也起到了推波助瀾的作用。法條規(guī)定的內(nèi)容太過于抽象化和原則化，缺乏實(shí)際可行性；相關(guān)工作人員在工作中不盡力、不負(fù)責(zé)任；對(duì)證人保護(hù)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)安排不當(dāng)，當(dāng)證人在開庭作證時(shí)嚴(yán)加保護(hù)，可一旦庭審結(jié)束，證人失去價(jià)值時(shí)就“過河拆橋”，對(duì)證人不管不顧，等等。

當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)生活中并不缺少對(duì)證人進(jìn)行完美保護(hù)的案例，但這樣的案例少之又少。針對(duì)立法上的模糊性、籠統(tǒng)性導(dǎo)致了證人人身安全得不到切實(shí)保障，進(jìn)而導(dǎo)致證人出庭率低的現(xiàn)狀，部分地區(qū)在遵循法律規(guī)定的情形下，立足于當(dāng)?shù)貙?shí)情，出臺(tái)了相關(guān)規(guī)范性文件，對(duì)證人進(jìn)行切實(shí)保護(hù)，避免了法律的“空洞化”。例如，深圳市寶安區(qū)檢察院在上位法的規(guī)定過于原則化的情況下，基于本地情況又借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)出了自己的一套“深圳經(jīng)驗(yàn)”，細(xì)化證人保護(hù)制度的內(nèi)容和程序，對(duì)于一些重大案件的證人采取司法警察貼身保護(hù)，對(duì)于因作證所支出的費(fèi)用由有關(guān)部門進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助，如此，既提高了證人出庭的積極性，促進(jìn)了案件的公正審理，又使得證人合法權(quán)利得到了維護(hù)?！?〕但是這種成功的事例在實(shí)踐中極少發(fā)生。立法的不完善導(dǎo)致了證人保護(hù)的實(shí)踐工作難以操作。因此，要想改善司法實(shí)踐中證人保護(hù)工作的現(xiàn)狀，唯有從源頭上去完善相關(guān)立法，消除法律規(guī)范內(nèi)在的矛盾，改變現(xiàn)實(shí)中的工作作風(fēng)。如此，證人保護(hù)制度才可以在我國逐步完善，最終發(fā)揮其應(yīng)有的功效。

二、我國證人保護(hù)制度的缺陷

縱觀司法實(shí)踐，我們承認(rèn)雖然證人保護(hù)制度在我國法律中有所規(guī)定，得到了一定的發(fā)展，而且也在實(shí)際的案件審理中對(duì)證人起到了一定的保護(hù)作用，但其實(shí)際作用卻是微乎其微，存在的問題也很明顯，有待改正。

(一)有關(guān)證人保護(hù)立法規(guī)定不一致，存在矛盾

刑法對(duì)證人的保護(hù)僅僅局限于證人本人，而刑訴法規(guī)定的保護(hù)對(duì)象則既包括證人又包括證人近親屬。由于程序法和實(shí)體法之間的規(guī)定不一致，導(dǎo)致了如果在現(xiàn)實(shí)生活中證人近親屬遭到了侵害，根據(jù)刑訴法的規(guī)定可以追究行為人的刑事責(zé)任，但罪刑法定又是刑法的基本原則，刑法既然沒有將侵害證人近親屬的行為納入到相關(guān)罪名中去，因此就不能按照此類罪去追究行為人的刑事責(zé)任，若侵害行為造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成犯罪的，轉(zhuǎn)化為一般性的侵害公民人身、財(cái)產(chǎn)型犯罪。這樣就形成了立法真空，當(dāng)受害人需要保護(hù)時(shí)就于法無據(jù)，這實(shí)在是一件很令人遺憾的事！把這種“給予所有人的保護(hù)內(nèi)容當(dāng)作對(duì)證人的特殊保護(hù)條款，等于沒有給證人任何保護(hù)?！薄?〕不同部門法之間的矛盾和不一致，不僅體現(xiàn)出立法者對(duì)證人保護(hù)的重視程度不夠，而且導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)混亂，降低司法公信力。

(二)法律規(guī)定過于籠統(tǒng)和模糊，缺乏實(shí)際可行性

雖然刑訴法從程序的角度籠統(tǒng)地規(guī)定了公安司法機(jī)關(guān)是證人保護(hù)工作的主體和職責(zé)履行者，但是對(duì)于各個(gè)機(jī)關(guān)之間如何具體劃分權(quán)限，在某個(gè)訴訟階段具體應(yīng)該由誰負(fù)責(zé)以及是否需要履行一些相關(guān)手續(xù)卻語焉不詳。各機(jī)關(guān)之間就這樣奇妙地共享著這一“模糊的權(quán)力”。依照“法無授權(quán)即禁止”之法理，權(quán)力需要在制度的軌跡下運(yùn)行。作為國家機(jī)關(guān)一方，法律沒有明確規(guī)定其享有某項(xiàng)權(quán)力，那么該國家機(jī)關(guān)就不能行使此項(xiàng)權(quán)力。再者，我國的官僚風(fēng)氣相當(dāng)嚴(yán)重，一些機(jī)關(guān)認(rèn)為“多一事不如少一事”，各個(gè)機(jī)關(guān)之間相互“踢皮球”，對(duì)證人保護(hù)工作缺乏積極性，導(dǎo)致證人保護(hù)工作的效果很不理想，證人保護(hù)工作很難得到真正的貫徹。因此，在公安司法機(jī)關(guān)本身缺乏積極性，又缺少法律規(guī)制的情況下，“立法上的模糊性導(dǎo)致在司法實(shí)踐中證人保護(hù)制度形同虛設(shè)，證人合法權(quán)益屢遭侵害，愿意不顧自身及家人安危挺身而出作證的證人寥寥無幾?！薄?〕因此，為了使證人的合法權(quán)利得到切實(shí)保障，進(jìn)一步細(xì)化證人保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)，避免程序立法流于形式是很有必要的。

(三)保護(hù)主體不明確

盡管刑法和刑事訴訟法規(guī)定公安司法機(jī)關(guān)是我國證人保護(hù)工作的執(zhí)行機(jī)關(guān)，三機(jī)關(guān)都負(fù)有保護(hù)證人的職責(zé)，但并未明確規(guī)定各機(jī)構(gòu)在各階段的具體職責(zé)分工。因此，在司法實(shí)踐中，三機(jī)關(guān)互相推諉、“踢皮球”，從“人人管”演變成“人人都不管”，缺少一個(gè)統(tǒng)一的專門證人保護(hù)機(jī)構(gòu)去統(tǒng)籌人力、物力、財(cái)力的配備，嚴(yán)重影響有關(guān)保護(hù)工作的正常進(jìn)行，為證人人身安全留下了隱患。

(四)保護(hù)對(duì)象和保護(hù)內(nèi)容的范圍過于狹窄

我國目前證人保護(hù)制度的范圍還是很狹窄的，即使是刑訴法也就僅僅限于證人及其近親屬，但與證人關(guān)系親近的其他親屬、朋友等并沒有被納入到保護(hù)對(duì)象中去，這實(shí)在是立法上的疏漏！而且在現(xiàn)實(shí)生活中，這些人往往也會(huì)因?yàn)樽C人的作證行為而受到牽連，可能遭到不法分子的打擊報(bào)復(fù)，犯罪分子進(jìn)而以此來脅迫證人改變對(duì)其不利的證言，嚴(yán)重打擊了證人作證的積極性。因此，為了使證人能夠全身心地投入到庭審作證活動(dòng)中去，消除他們的顧慮，對(duì)與證人關(guān)系親近的人給予證人、證人近親屬同等保護(hù)是十分有必要的。

額外提到一點(diǎn)，關(guān)于“近親屬”這一概念的界定，我國現(xiàn)行三大訴訟法的規(guī)定有所不同，其中刑訴法規(guī)定的最為狹窄，而民訴法和行政訴訟法規(guī)定的則較為廣泛。具體來說，刑訴法并沒有把“非同胞兄弟姐妹”“(外)祖父母”“(外)孫子女”納入到保護(hù)范圍內(nèi)。從表面上看體現(xiàn)了刑事訴訟立法的嚴(yán)謹(jǐn)性，但立法者卻忽視了現(xiàn)實(shí)生活中的一些可能性，如某個(gè)證人出庭作證了以后，自己和近親屬受到了警方的周密保護(hù)，自然使得犯罪分子無機(jī)可乘，但是由于孫子女缺乏保護(hù)，容易暴露在犯罪分子的“魔爪”之下。在中國宗族觀念還有較強(qiáng)影響的情況下，人們往往把子孫后代看的比自己生命更為重要。這就必然會(huì)導(dǎo)致證人不敢不愿出庭。立法者的疏漏導(dǎo)致一個(gè)法條無法被適用，不得不說是一大缺憾。

在內(nèi)容上，對(duì)證人的保護(hù)偏向于保障證人的人身安全，而對(duì)于其他權(quán)益如經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)利益、住宅安全等規(guī)定較少?，F(xiàn)行刑訴法規(guī)定只有在前述四類特殊犯罪案件中涉及到了對(duì)證人住宅進(jìn)行保護(hù)，一般情況下則只保護(hù)證人的人身性權(quán)益。而這種規(guī)定卻是嚴(yán)重不當(dāng)?shù)?，證人的財(cái)產(chǎn)安全得不到切實(shí)保障將會(huì)嚴(yán)重挫傷證人的出庭作證積極性。此外，雖然刑訴法新增加了一條關(guān)于對(duì)證人因作證導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)助的規(guī)定，但是該條規(guī)定過于粗略籠統(tǒng)，缺乏實(shí)際操作性，這就使得在司法實(shí)踐中很難對(duì)證人的各項(xiàng)權(quán)益展開全面的保護(hù)。

(五)缺乏具體的保護(hù)程序

盡管法律規(guī)定當(dāng)證人遭到犯罪分子的打擊報(bào)復(fù)時(shí)可以向司法機(jī)關(guān)請(qǐng)求保護(hù)，但這一法條缺乏相應(yīng)的配套性程序規(guī)定，如證人請(qǐng)求保護(hù)的具體條件是什么？證人請(qǐng)求后上述機(jī)關(guān)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)作出是否同意予以保護(hù)的決定？在證人申請(qǐng)后多久才作出是否予以保護(hù)的決定？上述機(jī)關(guān)作出決定以后證人可否通過申請(qǐng)復(fù)議或者提起訴訟來救濟(jì)自己的權(quán)利？所有的這一切，修訂后的刑事訴訟法都置若罔聞，由此造成的后果使刑事證人保護(hù)工作的效果大打折扣。一般來說，法律規(guī)范需要通過程序去實(shí)現(xiàn)的，若失去了程序規(guī)定，則法律文本只能束之高閣，法律的實(shí)質(zhì)價(jià)值就蕩然無存了。因此針對(duì)新法新增的有關(guān)證人保護(hù)的條款，正是因?yàn)槿狈唧w的操作程序，其實(shí)際意義并沒有多少。

(六)缺少對(duì)證人的事前保護(hù)

刑法將打擊侵害證人、干擾作證的行為定罪入刑；刑訴法對(duì)于被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人干擾證人作證時(shí)，則表明其仍然具有很強(qiáng)的社會(huì)危害性，所以就對(duì)其施以更嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施；治安管理處罰法也從治安管理的角度對(duì)打擊報(bào)復(fù)證人的行為規(guī)定了法律責(zé)任。但這些規(guī)定都具有嚴(yán)重的滯后性，偏向于事后處罰，事前對(duì)證人的保護(hù)卻鮮有規(guī)定。這些事后措施雖然對(duì)犯罪分子起到了一定的心理震懾作用，但一旦有些犯罪分子鋌而走險(xiǎn)對(duì)證人實(shí)施了報(bào)復(fù)侵害行為，那么無論是多么嚴(yán)厲的事后懲罰措施恐怕都無異于“亡羊補(bǔ)牢”了。當(dāng)證人在現(xiàn)實(shí)生活中遭到了侵害以致發(fā)生重大損失時(shí)，哪怕再健全的救濟(jì)制度也是于事無補(bǔ)。這樣就導(dǎo)致了法律實(shí)施的需求和立法現(xiàn)實(shí)的錯(cuò)位，證人得不到同步的保護(hù)，最終只會(huì)導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中證人很少出庭，很多案件基本上看不到證人的身影。

(七)對(duì)免證權(quán)缺少規(guī)定

“免證權(quán)”是指在特殊情況下，負(fù)有作證義務(wù)的人，享有法律規(guī)定的免除作證的特權(quán)，即基于任何人不得被強(qiáng)迫自證其罪的個(gè)人特權(quán)和基于證人的特殊身份和當(dāng)事人的特殊關(guān)系形成的業(yè)務(wù)、職業(yè)及親屬特權(quán)。〔6〕法律之所以規(guī)定證人享有免證權(quán)主要是基于法律的情感因素和社會(huì)道德基礎(chǔ)。我國古代社會(huì)就有“父為子隱，子為父隱，直在其中，親親相隱，得相首匿”的傳統(tǒng)法律文化觀，現(xiàn)代法治則更加重視法律和整個(gè)社會(huì)的人文倫理和社會(huì)道德的建設(shè)。強(qiáng)行讓一個(gè)證人在法庭上揭發(fā)自己的親屬，或者披露基于職業(yè)關(guān)系而獲得的他人隱私，是違背人倫的，更會(huì)破壞社會(huì)的善良風(fēng)俗，造成社會(huì)的“信任危機(jī)”。盡管《刑事訴訟法》第188條規(guī)定了被告人的配偶、父母、子女可以不出庭作證，但是這條規(guī)定仍然堅(jiān)持了“國家本位”思想，認(rèn)為可以犧牲個(gè)人利益來維護(hù)社會(huì)和國家的利益。該條雖然說三類人可以不出庭，但到底要不要再作證卻并未提到。法律的漏洞給擅權(quán)行為提供了存在空間，司法實(shí)踐中，為了追求破案效率，很多被告人的近親屬雖然不出庭，但也被迫在庭外出具了書面的證人證詞。所以，該條并未真正確立證人的“免證權(quán)”。

三、我國證人保護(hù)制度的完善

證人作證需要公權(quán)力機(jī)關(guān)提供安全保障，是一個(gè)非常合理的需求，然而我國的證人保護(hù)制度遠(yuǎn)未健全，完善我國的證人保護(hù)制度是個(gè)非常急迫的問題。為此，我們需要立足于我國的立法和司法實(shí)踐，借鑒域外的成功經(jīng)驗(yàn)來完善證人保護(hù)制度實(shí)有必要。

(一)制定專門的證人保護(hù)法

證人保護(hù)是個(gè)系統(tǒng)工程，并不是個(gè)別部門法中幾個(gè)零散條文所能解決得了的，因此可以將散落于各部門法中有關(guān)證人保護(hù)的規(guī)定整合起來，制定專門的證人保護(hù)法。其中，應(yīng)當(dāng)規(guī)定證人保護(hù)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)、保護(hù)對(duì)象、具體的保護(hù)手段和方法以及相應(yīng)的履行步驟等內(nèi)容，消除現(xiàn)行法律制度中的矛盾，從而在立法的層面上構(gòu)建一個(gè)獨(dú)立的、完整的證人保護(hù)法律體系。

(二)明確證人保護(hù)的主體

上文已經(jīng)提到由公、檢、法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)證人的保護(hù)，容易造成三者之間互相推諉職責(zé)，難以把證人保護(hù)工作真正落到實(shí)處。證人保護(hù)工作是一項(xiàng)繁雜的任務(wù)，再加上我國司法資源本來就很緊張，司法機(jī)關(guān)工作壓力大，很難再抽調(diào)人員去專門負(fù)責(zé)證人的保護(hù)。因此，為了確保證人保護(hù)工作的質(zhì)量和效率，有必要設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)統(tǒng)籌日常保護(hù)工作的進(jìn)行。世界上的大多數(shù)國家都有一套獨(dú)立的證人保護(hù)系統(tǒng)，由專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)證人日常保護(hù)工作。我們可以借鑒上述國家的有益經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)受理申請(qǐng)、審批、實(shí)施、監(jiān)督管理、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)等事務(wù)的處理。保護(hù)機(jī)構(gòu)既可以單獨(dú)執(zhí)行日常保護(hù)任務(wù)，也可以和其他機(jī)關(guān)配合來確保證人安全。

(三)擴(kuò)大保護(hù)對(duì)象和范圍

目前的相關(guān)法律僅規(guī)定保護(hù)證人及其近親屬，但這種保護(hù)無疑對(duì)象過于狹窄，不能起到真正的保護(hù)作用，與證人關(guān)系親近的人也很有可能因?yàn)樽C人的作證行為而受到打擊報(bào)復(fù)。因此，立法上應(yīng)當(dāng)增加與證人關(guān)系親近的人享有與證人同等的保護(hù)措施。同時(shí)，鑒于刑訴法對(duì)“近親屬”的規(guī)定過于狹窄，為了維護(hù)三大訴訟法內(nèi)部的一致性，將刑訴法中的“近親屬”概念和其他兩大訴訟法采用相同規(guī)定是十分必要的。這樣既消除了不同法律適用之間的歧義，同時(shí)也加強(qiáng)了對(duì)證人的保護(hù)，消弭了證人出庭的顧慮。

在保護(hù)內(nèi)容方面，2012年新修訂的刑訴法中第62條針對(duì)四類特殊犯罪案件才涉及到對(duì)證人財(cái)產(chǎn)權(quán)和住宅安全的保護(hù)，很顯然這是不夠的，應(yīng)當(dāng)在未來的法律修訂中將證人的經(jīng)濟(jì)性權(quán)益和人身性權(quán)益置于同等地位，將對(duì)住宅財(cái)產(chǎn)的保護(hù)提升到和人身保護(hù)相當(dāng)?shù)乃健?/p>

(四)完善證人保護(hù)程序

制度的運(yùn)行是需要通過程序的履行來實(shí)現(xiàn)的?！俺绦蚴菍?shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的必要途徑，沒有程序上的規(guī)定，對(duì)實(shí)體權(quán)利的保護(hù)是一種奢望?！薄?〕證人保護(hù)制度無論在立法上規(guī)定得多么光鮮，但若缺少相應(yīng)的實(shí)施程序，那也不過是一紙空文。所以，為了讓相關(guān)制度能夠在證人保護(hù)工作中切實(shí)發(fā)揮出其應(yīng)有的功效，盡快建立一個(gè)具體的配套實(shí)施程序?qū)崒俦匾?。程序的大致?nèi)容具體如下：申請(qǐng)、審批、執(zhí)行、變更、救濟(jì)。證人保護(hù)工作的啟動(dòng)可以由證人或者相關(guān)利害關(guān)系人向證人保護(hù)機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)，但申請(qǐng)需要滿足一定的前提條件；也可以由證人保護(hù)機(jī)構(gòu)視案件情況自行決定是否要采用相關(guān)措施對(duì)證人進(jìn)行保護(hù)。證人保護(hù)機(jī)構(gòu)在收到申請(qǐng)后要在一定的期限內(nèi)進(jìn)行審查并作出是否同意的決定，若同意應(yīng)當(dāng)同時(shí)規(guī)定相應(yīng)的保護(hù)期限和保護(hù)方式，然后將決定交由證人保護(hù)機(jī)構(gòu)中執(zhí)行人員負(fù)責(zé)實(shí)施。當(dāng)客觀情況發(fā)生變化時(shí)，專門保護(hù)機(jī)構(gòu)有權(quán)通過評(píng)估作出解除保護(hù)的決定。若被保護(hù)人對(duì)不予保護(hù)、解除保護(hù)的決定不服的，可以通過有關(guān)途徑尋求救濟(jì)。對(duì)于證人保護(hù)機(jī)構(gòu)中工作人員的違法失職行為，應(yīng)當(dāng)依法予以嚴(yán)懲。

(五)加強(qiáng)對(duì)證人的事前保護(hù)

對(duì)侵害證人的違法犯罪人員進(jìn)行事后追責(zé)，有利于保障證人順利提供證言?！暗偟膩碚f，這種事后救濟(jì)與證人恐嚇發(fā)生時(shí)間上的特點(diǎn)是不相適應(yīng)的，不能為證人提供同步的保護(hù)?！薄?〕而我國法律所側(cè)重的恰恰就是事后保護(hù)，事前保護(hù)的相關(guān)規(guī)定則少之又少。在刑事案件審理過程中，對(duì)證人的威脅可能存在于每個(gè)階段，僅僅注重對(duì)侵害人進(jìn)行事后報(bào)復(fù)性懲罰，缺少事前的預(yù)防性保障措施，致使證人保護(hù)體制“漏洞百出”，也使犯罪行為人有機(jī)會(huì)去實(shí)施報(bào)復(fù)證人的行為。法律的預(yù)防功能往往比強(qiáng)制功能更為重要，與其對(duì)遭到侵害的法益進(jìn)行救濟(jì)，不如想盡一切方法預(yù)防侵害行為的發(fā)生。因?yàn)榧词箤?duì)侵害行為成功地進(jìn)行了追訴，也無法使得證人被侵害的法益回復(fù)到之前的那種完美狀態(tài)，這種矯正沒有任何實(shí)質(zhì)意義。有鑒于此，我們可以參考其他國家，通過對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行嚴(yán)格保密，限制公開審判、限制公開證人信息、采取變聲變相和蒙面、視頻傳送、變更證人身份等措施來改變現(xiàn)階段偏重于事后保護(hù)，不重視事先防范的司法現(xiàn)狀。

(六)完善證人作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度

對(duì)證人因出庭所造成日常消費(fèi)開支和誤工損失進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)助，有利于為證人參加訴訟活動(dòng)提供堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)保障，進(jìn)而提高證人出庭率。刑訴法雖然新增加了一條有關(guān)對(duì)證人出庭進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助的規(guī)定，但由于規(guī)定的內(nèi)容仍然存在立法密度不夠，在解決司法實(shí)踐中的問題時(shí)也只能是“杯水車薪”了。建議充實(shí)補(bǔ)償條款的有關(guān)內(nèi)容，明確其范圍；再將補(bǔ)助程序規(guī)則細(xì)化，可以規(guī)定證人在庭審結(jié)束以后向有關(guān)部門統(tǒng)一申請(qǐng)，對(duì)于生活拮據(jù)的證人在其出具相關(guān)證明以后可以提前申請(qǐng)預(yù)付補(bǔ)償金，但對(duì)于拒絕出庭作證、作偽證的證人不予補(bǔ)償。同時(shí)應(yīng)該規(guī)定對(duì)損害證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)的有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的懲罰措施。

(七)完善證人免證制度

我國《刑事訴訟法》第188條雖然規(guī)定了被告人是配偶、父母、子女可以不出庭作證，但這并不代表我國確立了免證制度。因?yàn)椴怀鐾プ髯C既可以表達(dá)為不作證，也可以表達(dá)為庭前作證但庭審時(shí)不出庭?；谌说恼Ｇ楦校缸镄袨槿说母改?、配偶、子女除了可以不出庭以外，還應(yīng)當(dāng)享有是否出具證言的自由決定權(quán)，即他們有權(quán)決定在公安司法機(jī)關(guān)詢問時(shí)是否保持沉默，在他們拒絕出具相關(guān)證言時(shí)，辦案人員不得采用任何強(qiáng)迫手段迫使其作證。因此建議將該條重新規(guī)定為：被告人的配偶、父母、子女可以不作證。這樣就避免了歧義，也維護(hù)了傳統(tǒng)的人倫觀念。不僅如此，我們還可以學(xué)習(xí)西方，將基于特定職業(yè)關(guān)系的免證權(quán)從辯護(hù)人和委托人之間擴(kuò)展到其他特殊職業(yè)領(lǐng)域。例如，醫(yī)生和病人。如此，既可以維護(hù)證人的有關(guān)權(quán)益，又可以促使社會(huì)誠實(shí)守信之風(fēng)養(yǎng)成。

(八)協(xié)調(diào)好被告人的辯護(hù)權(quán)和證人保護(hù)權(quán)利的沖突問題

證人保護(hù)的目的無非是為了確保證人的人身、財(cái)產(chǎn)安全，使其免遭犯罪分子的報(bào)復(fù)侵害，消除其內(nèi)心的恐懼和安全隱患，進(jìn)而提高證人出庭積極性。但是對(duì)于證人的一些保護(hù)措施，如不泄露證人身份信息等措施在一定程度上又損害了被告人的質(zhì)證權(quán)，而被告人的質(zhì)證權(quán)是刑事訴訟中極為重要的權(quán)利，也是國際人權(quán)的重要組成部分。既然二者都如此重要，那么當(dāng)二者之間產(chǎn)生沖突時(shí)，我們?cè)趺床拍軈f(xié)調(diào)好二者的關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，當(dāng)證人的身份信息確實(shí)不便透露時(shí)，可以讓辯護(hù)律師代替被告人對(duì)證人進(jìn)行詢問、質(zhì)證，不讓被告人直接接觸證人。然后禁止辯護(hù)律師再將證人的信息透露給其他任何人即可。讓辯護(hù)律師充當(dāng)平衡二者沖突的一個(gè)支點(diǎn)，可以在保護(hù)被告人的訴訟權(quán)利和保護(hù)證人合法權(quán)益之間尋求一個(gè)最大限度的平衡。

四、結(jié)　語

證人制度一直都是整個(gè)訴訟制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利、促使法院做出公正裁判、懲罰犯罪、保障人權(quán)的重要制度支撐，對(duì)于推動(dòng)法治現(xiàn)代化更是意義非凡。在證人容易遭到犯罪行為人的打擊報(bào)復(fù)的情況下，刑事訴訟中對(duì)于證人的保護(hù)就顯得格外重要。我國在立法上對(duì)于證人保護(hù)雖有規(guī)定，但仍顯粗陋和過于原則化，以至于很難在司法實(shí)踐中真正得以展開落實(shí)?！皼]有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時(shí)又拒絕救濟(jì)。采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則整個(gè)法律訴訟會(huì)一錢不值。”〔9〕因此，為了維護(hù)法治的尊嚴(yán)，實(shí)現(xiàn)司法的公平正義價(jià)值理念，逐步完善相關(guān)立法并彌補(bǔ)現(xiàn)行證人保護(hù)制度的缺漏，建立健全有關(guān)制度，法庭難見證人的現(xiàn)象必將消除。

注釋：

〔1〕戴立寧：《證人之基本觀念》，載刁榮華：《比較刑事證據(jù)法各論》，漢林出版社，1984年，第122頁。

〔2〕許琳琳：《科學(xué)人性觀視角之我國刑事證人保護(hù)制度研究》，《法制博覽》2015年第3期。

〔3〕楊軒：《刑事訴訟中證人人身權(quán)保護(hù)》，《法制與經(jīng)濟(jì)》2011年第11期。

〔4〕余為青：《法理學(xué)視角下的刑事證人作證制度立法問題研究》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。

〔5〕楊群：《我國刑事訴訟中證人保護(hù)制度探究》，《梧州學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期。

〔6〕〔美〕喬恩·R·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社，2004年，第356頁。

〔7〕王士杰、劉歡：《刑事證人保護(hù)制度研究》，《公民與法》2013年第1期。

〔8〕王進(jìn)喜：《論證人保護(hù)制度》，載陳光中、江偉：《訴訟法論叢》(第6 卷)，法律出版社，2001年，第167頁。

〔9〕〔英〕丹寧勛爵：《法律的正當(dāng)程序》，李克強(qiáng)等譯，法律出版社，1996年，第25頁。

〔責(zé)任編輯：劉鎏〕

余為青(1970—)，阜陽師范學(xué)院政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事刑事訴訟法學(xué)和法理學(xué)的教學(xué)與研究；董茜(1972—)，合肥工業(yè)大學(xué)離退休工作部，館員，碩士。

〔*〕本文系安徽省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“新刑事訴訟法中的證人作證制度立法和實(shí)施問題研究”(AHSK11-12D228)階段性成果。