○姜　濤

(南京師范大學　法學院，江蘇　南京　210097)

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比例原則與刑罰積極主義的克制

○姜濤

(南京師范大學法學院，江蘇南京210097)

比例原則對克制刑法積極主義意義重大，不僅有利于避免刑罰過剩，彌補刑法的謙抑性不足，而且有利于合理配置罪刑規(guī)范，正確處理憲法與刑法的關系。立足于比例原則，刑法制定應正確處理其與行政法等法律之間的關系，堅持法律體系調(diào)整對象的內(nèi)在規(guī)律，不可以把本應由其他法律調(diào)整的對象直接規(guī)定為犯罪。而刑法實施應當固守刑法解釋的保守性，重視形式解釋，即使采取實質(zhì)解釋，也應當確立有利于被告人原則。

比例原則；刑法解釋；刑事立法；刑罰積極主義；刑法的謙抑性；二元化犯罪模式

刑法自古以來就是一門受政治影響最深的法律，政治家與一般民眾不論是否對國家、社會有共同的理想，他們最迫切追求的秩序與利益分配的愿景，都會反映在刑法上，從而使刑法成為關涉國家安全、社會福祉和公民自由的基本法律。然而，如果刑事立法與司法解釋缺乏基本的理性，則會導致刑罰積極主義。不難看出，自1997年刑法典施行以來，我國已先后頒布出臺了九部刑法修正案，犯罪化步伐明顯加快。與此同時，兩高不斷頒布擴張化司法解釋，又進一步擴大了具體個罪的犯罪圈，導致嚴重的“刑罰積極主義”。如果這一問題得不到解決，刑事立法將會成為刑事司法不能承受之重，刑事司法不堪重負又必然會出現(xiàn)選擇性司法和犯罪黑數(shù)增加，最終使刑法修正的合法性也受到質(zhì)疑。〔1〕本文認為，法治是良法善治，民主立法、科學立法要求必須認真對待比例原則，把比例原則作為刑事立法與司法的“帝王原則”，明確刑事立法的邊界與刑法解釋的限度，以維護刑法權威。

一、我國刑罰積極主義傾向的兩個向度

(一)刑法修正案快速增加新的犯罪或擴大原有犯罪圈

簡要地回顧我國刑法三十多年發(fā)展史，這是一個從79年刑法到97年刑法，到現(xiàn)在一個決定、九個修正案的發(fā)展過程。其中，在前十八年內(nèi)，我國的刑法條文從1979刑法的192條，發(fā)展到1997年的352條，罪名也增加到413個。在后十八年的時間內(nèi)，我國共制訂了九部刑法修正案，平均每兩年一部刑法修正案，增加新的罪名五十多個，并不斷擴大原有犯罪的犯罪圈，因而呈現(xiàn)出典型的犯罪化擴張趨勢。

其一，增加新的罪名。增加新的罪名意味著立法者在97刑法沒有規(guī)定的情況下，直接以修正案的方式規(guī)定新的罪名。比如，《刑法修正案(一)》增加隱匿或者故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪；《刑法修正案(三)》增加“資助恐怖活動罪”“投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)罪”“編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息罪”“故意傳播編造的恐怖信息罪”等四個罪名；《刑法修正案(四)》增加“走私廢物罪”“雇傭童工從事危重勞動罪”；《刑法修正案(五)》增加“妨害信用卡管理罪”“竊取、收買、非法提供信用卡信息罪”“過失破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪”；《刑法修正案(六)》增加“枉法仲裁罪”“組織殘疾人、未成年人乞討罪”“背信運用受托財產(chǎn)罪”“騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪”“背信損害上市公司利益罪”“虛假破產(chǎn)罪”“重大群眾性活動安全事故罪”“隱瞞、謊報安全事故罪”；《刑法修正案(七)》增加“利用未公開信息交易罪”“組織、領導傳銷活動罪”“出售、非法提供公民個人信息罪”“非法獲取公民個人信息罪”“組織未成年人進行違反治安管理活動罪”“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪”“偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標志罪”“利用影響力受賄罪”；《刑法修正案(八)》增加“危險駕駛罪”“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”“虛開普通發(fā)票罪”“持有偽造發(fā)票罪”“拒不支付勞動報酬罪”“組織出賣人體器官罪”“食品監(jiān)管瀆職罪”；《刑法修正案(九)》增加“準備實施恐怖活動罪”“宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪”“利用極端主義破壞法律實施罪”“強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪”“非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪”“侵犯公民個人信息罪”“虐待被監(jiān)護、看護人罪”“使用虛假身份證件、盜用身份證件罪”“組織考試作弊罪”“非法出售、提供試題、答案罪”“代替考試罪”“拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪”“非法利用信息網(wǎng)絡罪”“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”“組織、資助非法聚集罪”“編造、故意傳播虛假信息罪”“虛假訴訟罪”“泄露不應公開案件信息罪”“披露、報道不應公開的案件信息罪”“對有影響力的人行賄罪”。其中，《刑法修正案(九)》一次性就增加20個罪名，堪稱規(guī)模龐大。

其二，擴大原有犯罪的犯罪圈。以修正案的方式擴大原有犯罪的犯罪圈，是當前刑法修正案的常態(tài)，且愈演愈烈?！缎谭ㄐ拚?一)》修正了刑法第168、174、180、181、182、185和225條；《刑法修正案(二)》修正了刑法第342條；《刑法修正案(三)》修正了刑法第114、115、120、125、191條；《刑法修正案(四)》修正了刑法第145、155、339、344、345、399條；《刑法修正案(五)》修正了刑法第196條；2006年6月29日通過的《刑法修正案(六)》修正了刑法第134、135、161、163、164、182、186、187、188、191、303、312條；《刑法修正案(七)》修正了刑法第180、201、239、312、337、375、395條；《刑法修正案(八)》修正了刑法第107、109、141、143、144、151、153、157、164、199、200、205、206、226、244、264、274、293、294、295、328、338、358條；《刑法修正案(九)》修正了刑法第120、151、164、170、237、239、241、260、267、277、280、283、285、286、288、290、300、302、309、311、313、322、350、358、360、383、390、391、392、393、426、433條。通過上述修正，不僅擴展具體個罪的犯罪主體范圍或犯罪對象范圍，比如把強制侮辱婦女罪中的“婦女”改為“他人”，把職務侵占罪中的“公司、企業(yè)的工作人員”改為“公司、企業(yè)或其他單位的工作人員”，而且降低了本罪客觀方面的入罪門檻，比如把生產(chǎn)、銷售假藥罪由具體危險犯，改為抽象危險犯，同時，也存在拓寬行為的表現(xiàn)形式，比如，把危險駕駛罪中的行為類型，在原來的酒駕、追逐競駛的基礎上，增加“從事校車業(yè)務或者旅客運輸，嚴重超過定額乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的”和“違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品，危害公共安全的行為”兩種類型。

其三，立法解釋也在擴大犯罪邊界。立法解釋原本是對刑法文本的進一步解釋，但立法化傾向也十分明顯。比如，全國人大常委會2014年4月24日作出的《關于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》針對刑法分則沒有規(guī)定單位犯罪的情況如何追究刑事責任做出立法性質(zhì)的解釋，即“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體等單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任?！边@個立法解釋已經(jīng)超出了闡釋刑法條文本身含義的范圍，屬于典型的填補刑法漏洞。再比如，全國人大常委會于2002年12月28日作出的《關于〈刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》,將瀆職罪的犯罪主體，由刑法規(guī)定的“國家機關工作人員”擴大到“依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員,或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員,或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員”。此外，全國人大常委會《關于刑法第三百八十四條第一款的解釋》將“個人”擴大到“單位”，即將“以個人名義將公款供其他單位使用的”和“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”，都解釋為“挪用公款歸個人使用”，也屬于立法化的擴張性解釋。

那么，刑法修正案增加新罪，會對司法實踐帶來什么壓力呢？以《刑法修正案(八)》增加的危險駕駛罪為例，最高人民法院專委胡云騰大法官在2014年中國刑法年會上透露，自2011年《刑法修正案(八)》頒布生效以后，截至2013年年底，全國每年判處危險駕駛罪的被告人平均高達10萬人左右?！?〕另據(jù)江蘇省高級人民法院在網(wǎng)站上公布的有限司法數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，江蘇省法院系統(tǒng)自2011年5月1日至2014年10月受理危險駕駛罪的情況為：2011年為2839件；2012年為9684件；2013年為10749件；2014年1至10月為9829件。危險駕駛罪和盜竊罪已成為數(shù)量最多的兩類犯罪?？梢韵胂笠幌拢绻@一數(shù)字不減，《刑法修正案(八)》實施20年后，醉駕將至少“制造”200萬犯罪人。試想，一個犯罪增加的案件壓力如此，自97刑法頒布以來，我國共頒布九部刑法修正案，增加了53個罪名，除部分罪名案發(fā)量小之外，諸如利用影響力受賄罪、侵犯公民個人信息罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪等的案發(fā)率都很高，從而帶來“案多人少”的矛盾。

(二)司法實踐難以恪守刑法解釋的保守性

司法解釋與司法實踐中擴張性地運用刑法，也是導致“案多人少”矛盾的重要原因。司法解釋作為刑法正確適用的輔助工具，因缺乏立法權與司法權之間邊界的法治化制度保障，因而經(jīng)常出現(xiàn)司法解釋立法化現(xiàn)象。而對刑法與司法解釋沒有規(guī)定的不明確條款，法官與檢察官也經(jīng)常因入罪思維的影響而采取擴張解釋。兩者都違反了刑法解釋的保守性。

司法解釋有細化犯罪構成標準與統(tǒng)一司法判斷尺度的功能，突破立法權界限的司法解釋往往存在立法化趨勢。刑法解釋的立法化趨勢，雖然為學界批判為以司法權僭越立法權，但在社會急劇變化的當下中國，刑法解釋對交通肇事罪共犯、非法經(jīng)營罪“其他擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為”、網(wǎng)絡型尋釁滋事等規(guī)定，都突破了97刑法規(guī)定的內(nèi)容，是一種典型的立法化刑法解釋。比如，2000年11月10日最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！边@一司法解釋即突破了97刑法典有關共同犯罪的規(guī)定，屬于一種典型的立法化司法解釋。

再比如，自97刑法第225條規(guī)定非法經(jīng)營罪之后，不僅刑法修正案把非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的行為納入本罪，而且之后通過一系列司法解釋擴大本罪的犯罪圈，把“非法經(jīng)營證券業(yè)務的行為”“非法買賣外匯的行為”“非法傳銷行為”“非法出版行為”“非法經(jīng)營電信業(yè)務行為”“非法經(jīng)營食鹽行為”“生產(chǎn)、銷售‘瘦肉精’行為”“壟斷貨源、哄抬物價、囤積居奇行為”“擅自設立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所，或者擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務經(jīng)營活動的行為”“非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品的行為”“未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票行為”“違反國家在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間有關市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序的行為”“違反國家規(guī)定，使用銷售類終端機具(POS機)等方法，以虛擬交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金的行為”“未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品的行為”“擅自發(fā)行基金份額募集基金”等十五種行為列入本罪的處罰之列，完全超出了刑法第225條有關非法經(jīng)營罪的文義射程范圍，從而使非法經(jīng)營罪成為一個典型的口袋罪。

口袋罪嚴重破壞罪刑法定原則，刑法中欠缺范疇型的兜底條款為口袋罪提供了規(guī)范空間。歸納來看，刑法中不符合構成要件明確性原則的情況，大致包括欠缺范疇型的抽象性規(guī)定和涵蓋過度型抽象性規(guī)定，前者是指缺乏對行為或結果的規(guī)定，概括到幾乎無邊無際，讓受規(guī)范約束者無法預見行為的風險，動輒得咎而陷入法律的陷阱，如刑法分則部分經(jīng)常出現(xiàn)的“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”；〔3〕刑法第129條和第441條中的“不及時報告”等等。這些規(guī)范對何種行為類型或這種結果等將會導致被處罰，根本沒有做任何提示，這往往使民眾處于疏而不漏的法網(wǎng)之中；后者在是指諸如口袋罪那樣把社會通識意義上的無辜者納入處罰范圍，而這種類型的抽象性規(guī)定表面上披著刑法外衣，但其往往是政治抉擇、道德評價或意識形態(tài)的變種，如我國現(xiàn)行刑法第63條第2款“根據(jù)案件的特殊情況”、第279條的“招搖撞騙”、第290條的“社會秩序”和第291條的“公共秩序”。

司法解釋本來只能對刑法規(guī)范的適用做出進一步明確，但在面對刑法中的不明確規(guī)定時，往往會做出擴張性解釋：一方面，因缺乏刑法的基本理性，維護穩(wěn)定和社會和諧往往超越人權保障，成為刑法適用的出發(fā)點，甚至把刑法看成懲罰犯罪的工具，宣揚刑法萬能主義，當因行政執(zhí)法怠惰、社會管理能力低下而導致社會矛盾時，把化解這種矛盾的希望寄托于刑罰手段。另一方面，因公、檢、法關系雖然相互分工，但配合多于制約，司法實踐中有“公安機關是做飯的，檢察機關是端飯的，審判機關是吃飯的”之形象說法，對公安機關移交檢察機關的案件，檢察機關會帶病起訴、強行起訴，而法院也往往基于三個機關之間的合作，而強行判決。

應該說，部分刑法修正或擴張化解釋是理性的，是刑法回應社會生活的需要，但也有部分刑法修正或擴張化解釋是非理性的，被批判為情緒化立法，或者從后果考察上分析，其弊大于利。尤其是把因行政機關怠惰或社會管理能力低下所引發(fā)的沖突，交給刑法去解決，這就忽視了社會治理對社會發(fā)展的意義。舉例來說，我國臺灣地區(qū)刑法并沒有生產(chǎn)、銷售假冒、偽劣產(chǎn)品的犯罪規(guī)定，但在臺灣幾乎沒有發(fā)生食品安全事件，而在中國大陸，刑法第141至149條規(guī)定了“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”“生產(chǎn)、銷售假藥罪”“生產(chǎn)、銷售劣藥罪”等八個具體犯罪，但由于行政領域的腐敗、濫用職權或玩忽職守等，食品安全事件頻發(fā)。不去考慮社會管理創(chuàng)新，而把維護社會秩序的愿景寄希望于刑罰手段，這并不符合社會治理的要求：一方面，企業(yè)的生產(chǎn)、銷售假冒、有毒食品等行為一經(jīng)媒體曝光，就難以再維持經(jīng)營；另一方面，行政機關工作人員因為存在腐敗或瀆職行為，也面臨著被犯罪追究的風險。從經(jīng)濟發(fā)展、社會正義等立場上分析，食品安全的保障首先是一個社會治理問題，企業(yè)誠信體系建設、行政機關的執(zhí)法能力、嚴厲懲治腐敗犯罪等手段，都可以預防食品安全事件。

在司法承載能力恒定的情況下，刑法以積極的立場介入社會生活，必然會帶來“案多人少”的矛盾。隨著立法與司法上犯罪圈的極度、快速膨脹，犯罪治理成為一句空話。犯罪快速擴張是社會治理能力低下的體現(xiàn)，因社會管理體制中問題叢生，行政機關又存在不作為、亂作為等亂象，刑法就會被國家與民眾寄予厚望，從而成為維護社會穩(wěn)定的強力工具?？梢灶A見，如果我們認真對待這種犯罪化的快速發(fā)展趨勢，“案多人少”的矛盾還會進一步加劇，進而導致選擇性司法，嚴重破壞刑法權威。然而，學界對這一現(xiàn)象并不重視，刑法學界把學術資源放在刑法教義學領域，強調(diào)“立法不是被嘲笑的對象”，而刑事訴訟法學學界則受制于專業(yè)的限制，認為國家的員額制存在問題，使司法機關中具體辦案的法官、檢察官無法承載眾多的案件。其實，就造成“案多人少”的直接原因來說，立法應該是最重要的原因，立法不斷地增加新的罪名或司法解釋不斷做出立法化司法解釋(相當于立法)，則會使司法實踐中的案件不斷涌現(xiàn)，而一線辦案的法官、檢察官并沒有增加，這就會使“案多人少”的矛盾更加突出。

最高人民法院工作報告公布的數(shù)據(jù)顯示，犯罪總數(shù)呈現(xiàn)出逐年遞增趨勢，2008年至2012年，各級人民法院審結一審刑事案件414.1萬件，判處罪犯523.5萬人，同比分別上升22.3%和25.5%。每年的案件都沒有過百萬。2014年，各級法院審結一審刑事案件102.3萬件，判處罪犯118.4萬人，同比分別上升7.2%和2.2%。2015年，各級法院審結一審刑事案件109.9萬件，判處罪犯123.2萬人，同比分別上升7.5%和4%?？梢姡嗣穹ㄔ簩徖硇淌掳讣臄?shù)量呈現(xiàn)出逐年遞增趨勢，如果再加上公安機關撤銷案件、檢察院不起訴案件的數(shù)量，則比例會更高。

從國家治理的角度分析，刑事立法意義上的犯罪擴張與刑事司法意義上的擴張化解釋并不都具有合理性，部分擴張并沒有立法事實根據(jù)，是一種典型的案例立法與激情立法，也不符合刑法擴張的邏輯規(guī)則，并沒有正確定位刑法在國家治理體系現(xiàn)代化中的功能，沒有遵循刑法與其他法律之調(diào)整對象的內(nèi)在規(guī)律。因此，我們需要尋找克制刑罰積極主義的理論方案。

二、比例原則對克制刑罰積極主義的變革意義

如要正確認識刑法在國家治理現(xiàn)代化中的功能地位，則需要立足于刑法與其他法律之間的內(nèi)在關系規(guī)律，理性對待比例原則對刑法治理體系現(xiàn)代化的變革意義，以為立法者正確對待刑事立法的邊界與解釋者明確刑法解釋的限度提供理論支撐。

(一)比例原則有助于避免“刑罰過?！爆F(xiàn)象

一般而言，刑罰過剩在兩種意義上存在：(1)一種行為如果運用行政或經(jīng)濟手段等就可以實現(xiàn)立法目的的話，則沒有必要運用刑罰手段，刑罰動輒剝奪他人自由、生命，應該充當最后一道防線的角色，不可以越位。比如，對組織考試作弊的行為，運用行政或民事制裁手段即可起到同樣效果的，則沒有必要將其入罪，否則，就會帶來犯罪圈的極度膨脹，超出司法應有的承載能力。對于逃稅行為，只要行為人能主動補足稅款，繳納滯納金，并接受行政處罰，就可以增加行為人或單位的違法成本時，則沒有必要將其視為犯罪。(2)對于一種行為，刑法有必要對其規(guī)定為犯罪，但是在較低懲罰的情況下，就可以滿足民眾的報應情感或實現(xiàn)預防犯罪之目的時，則沒有必要動用死刑或長期自由刑。比如，對于盜竊行為，即使數(shù)額特別巨大，采取長期自由刑既可以起到隔離排害作用和預防犯罪功能的，則沒有必要動用死刑；對于情節(jié)較輕的綁架，在10年以下有期徒刑范圍內(nèi)，即可以滿足被害人的報應情感和實現(xiàn)犯罪預防目的時，則沒有必要把綁架罪的法定最低刑規(guī)定為10年有期徒刑。

如何避免刑罰過剩，需要借助比例原則。在比例原則看來，刑法作為人類控制犯罪的基本工具，是其他法律的保障法，具有補充性與經(jīng)濟性，其中，補充性意味著只有在其他法律構筑的防線崩潰之時，刑法充當?shù)诙婪谰€，是社會正義或定紛止爭的最后手段，而經(jīng)濟性意味著當懲罰犯罪帶來的成本遠遠大于因此而獲得的收益時，刑法應該止步，以避免損害刑法權威。比例原則源于法律體系的內(nèi)在規(guī)律，當代法律體系與古代法律體系不同，存在著明確的刑法、行政法、經(jīng)濟法等部門法劃分。隨之而來的問題是，刑法與行政法、經(jīng)濟法等之間的界限是什么，如果一種行為可以由刑法與其他法律調(diào)整，但刑法所取得的效果并不比其他法律更優(yōu)的話，那么立法者應如何抉擇？對此，比例原則從國家權力與公民權利的辨證關系出發(fā)，主張國家權力的行使應以對公民權利侵害最小的方式為之，當行政法、經(jīng)濟法對某種行為的干預也可以取得相同或更好效果時，刑法就沒有必要再介入，因此，對避免刑罰過剩意義重大。

(二)比例原則有利于實現(xiàn)罪刑規(guī)范的合理配置

現(xiàn)代刑法的任務在于保護法益，實現(xiàn)罪刑規(guī)范之合理配置的前提是把犯罪化的標準建立在法益論的基礎上，無法益保護的真實性、必要性與價值性，則沒有必要將其規(guī)定或解釋為犯罪。

犯罪的本質(zhì)是一種具有嚴重法益侵害性的行為。刑法、行政法與民法等均有法益保護的任務，那么何種法益應成為刑法保護的對象。有學者指出，法益有先法性法益、憲法性法益和刑法性法益之分，刑事立法意義上的法益只能是憲法性法益，刑事司法意義上的法益是刑法性法益?！?〕筆者認為，這種區(qū)分具有一定的意義，但并沒有建構完整意義的法益論。作為前提，法益侵害說、規(guī)范違反說、義務違反說和社會危害性說作為一種理論建構，都只是一種言說工具，而不是一種真理，關鍵是看哪種言說工具更具有說服力。如果法益論只停留在刑法的任務在于保護法益，這并沒有多大意義，它只能靠學術權力而存續(xù)。不同的法學家完全可以建構不同的理論來解釋犯罪化的根據(jù)，往往哪個法學家的群體更為龐大，則該種學說就會有更多的人接受，比如，四要件論、三階層說就是如此。因此，我們必須慎重思考法益論如何為犯罪化提供根據(jù)，以及如何為法官或司法機關解釋刑法提供入罪與出罪解釋的標準。

法益如果從概念上理解，就是法律所保護的生活利益、公共利益和國家利益，它主要涉及三個層面的問題：一是法益保護的真實性，即刑法賴以保護的生活利益、公共利益和國家利益是否為真實，如果法益保護并不具有真實性，如果是立足于媒體的報道或夸大，引發(fā)民眾虛妄的集體意識，從而對立法者構成壓力，比如，對醫(yī)院販賣掛號號頭的行為、組織考試作弊的行為、虐待動物的行為等，基本上是基于媒體報道與夸大其詞，不明就里的一般民眾會在網(wǎng)絡上喚起保護這些法益的主張。在民主立法時代，這些虛妄的集體意識容易帶來激情立法或案例立法。二是法益保護的必要性?，F(xiàn)代法律體系被嚴格地區(qū)分為刑法、行政法、經(jīng)濟法等不同法律部門，刑法自身的保障法角色，意味著一種破壞法益的行為，如果必須納入犯罪圈，則必須符合比例原則要求的必要性，如果某種破壞法益的行為，行政法或經(jīng)濟法等也可以取得相同或相似的效果，則這種法益并不具有法益保護的必要性，刑法不可以將其規(guī)定為犯罪。比如，對單純酒駕行為，只要交警積極地、認真地履行自己的職責，完全可以減少酒駕，并避免酒駕造成嚴重事故，單純酒駕行為并無入刑的必要。三是法益保護的價值性。刑法不僅保護個人法益，而且涉及國家法益、公共法益，對個人法益而言，何種行為具有法益的破壞或破壞的危險，則主要是一個民眾的共同價值觀問題，是一個與國家任務無關的領域，國家不可以借助意識形態(tài)等把國家的價值觀強加于一般民眾，比如禁止墮胎、禁止吸毒、禁止賭博、禁止同性戀、禁止秘密的性聚會等，這些禁止性的規(guī)定，從民眾共同價值觀的立場上，是不具有法益保護的價值性的。

(三)比例原則有利于彌補刑法之謙抑性的不足

刑法應具有謙抑性，是我國刑法理論的共識。作為一種理論建構，它和比例原則具有相似之處，兩者均主張刑法應當作為社會抗制違法行為的最后一道防線，能夠用其他法律手段調(diào)整的違法行為盡量不用刑法手段調(diào)整?！?〕但兩者也有不同，比例原則是立足于憲法意義上的公民基本權利對刑法意義上犯罪與刑罰設定的制約作用，反對不符合比例原則的犯罪設定與刑罰種類，它不僅架設了憲法與刑法之間的母子關系，強調(diào)憲法上公民的基本權利對刑法意義上犯罪與刑罰設定的制約，而且相比于刑法的謙抑性理論來說，是一個更具有制度價值的憲法原則，對刑事立法與刑事司法具有“強制性的約束力”。因此，可以彌補刑法之謙抑性的不足。

當然，比例原則作為罪刑關系配置的基本原則，如若想充分發(fā)揮其功能的話，則有賴于其下三項子原則的規(guī)范建構，即將比例原則之下的適當性原則、必要性原則和法益均衡原則予以規(guī)范化，使其成為比例原則適用中的三個基本判斷標準：目的正當性、手段必要性以及限制妥當性。其中，目的正當性要求刑法只有出于保護“重要公益”及以上之目的才可以對公民個人自由進行限制，以免以維護公益為名不當侵犯公民個人自由。手段必要性意味包含著兩個邏輯相關的內(nèi)容：相同有效性與最小侵害性。前者要求若有非刑罰手段可以達成立法目的的情況，應選擇非刑罰手段；而后者則要求刑事立法對公民權利的限制壓縮到最低極限。而“限制妥當性”則需要無可避免地進行法益或利益的權衡工作——衡量達成目的所帶來的收益，是否大于限制個人自由所帶來的損失，即需要我們確定刑事立法對基本權利的侵犯程度，以及所獲得利益大小與份量?！?〕

比例原則構成了刑事立法的邊界，對犯罪設定具有強力制約。首先，當某種行為可以運用其他法律予以調(diào)整時，或者運用刑罰手段并不能達到更好的效果時，則沒有必要運用刑罰手段，這有利于確保刑罰手段的最后性，也是遵循法律體系之內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)。其次，比例原則借助于憲法與刑法之間的功能性位階，把憲法有關公民基本權利的規(guī)定，變成了衡量犯罪化的標準，強調(diào)刑法絕不可以把屬于公民基本權利的行為納入犯罪，這意味著在刑事立法問題上增加了一道規(guī)范過濾程序與標準，是一個可以操作、具有明確法律依據(jù)的標準。最后，比例原則強調(diào)衡量刑事立法達成目的所帶來的收益，是否大于限制個人自由所帶來的損失，這是一個后果考察的范疇，也是一個符合決策理性的判斷標準，把比例原則作為刑事立法中犯罪化的衡量原則，容易取得各方共識，并成為實踐行動。

(四)比例原則有利于合理架構憲法與刑法的關系

我國刑法第1條規(guī)定，刑法制定與適用必須依據(jù)憲法。就憲法與刑法的關系而言，立法者在增加新的犯罪或刑罰時，必須要重視憲法有關重視公民基本權利對犯罪設定的制約意義。

公民的基本權利與犯罪、刑罰等國家公權力之間是一種互斥關系，屬于公民的基本權利范疇的行為，則不能再屬于刑法以公權力設定的犯罪或刑罰范疇?！?〕具體來說，這種互斥關系具體體現(xiàn)有二：(1)屬于公民的基本權利的范疇，則國家有義務采取積極措施去保障這種權利的實現(xiàn)，而不是動輒利用刑罰等國家公權力去限制公民的基本權利，也不能無視公民的基本權利，把性質(zhì)上屬于合法行使基本權利的行為解釋為犯罪。比如，言論自由本就是說錯話的自由，如果說的都是對的，那就不叫言論自由。既如此，司法解釋把發(fā)表不實言論并被轉發(fā)500次以上的行為，規(guī)定為尋釁滋事罪等，就是一種違反憲法規(guī)定的行為。(2)不可以把公民基本權利與國家公權力混為一談，如果一種行為屬于公民基本權利的范疇，則不能將其理解為屬于國家公權力的范疇。比如，科研自由作為公民的基本權利，是一種典型的社會權，不僅意味著公民按照自己的興趣、愛好從事科研，也意味著國家需要提供相應的物質(zhì)條件，以保障公民能夠現(xiàn)實地從事科研。就此而言，科研經(jīng)費是科研自由的必要組成部分，科研人員侵占科研經(jīng)費的行為就不是犯罪。

刑法是社會治理手段之一，也是破壞力最大的手段，刑法中的犯罪不是越多越好，而是越少，社會越文明。刑法中的刑罰不是越重越好，而是應當走向輕緩化。沒有對比例原則的認識與運用，我們很難架設憲法與刑法、刑法與行政之間的關系，難以正確認識法律體系之調(diào)整對象的內(nèi)在規(guī)律，往往會擴大刑法的社會控制功能，從而帶來嚴重的“刑罰肥大癥”現(xiàn)象。在重視法治在國家治理現(xiàn)代化中作用的當下，比例原則因能正確處理國家權力與公民基本權利、手段與目的、刑法與其他法律等之間的關系，而應成為刑事立法與司法的“帝王原則”。

三、把比例原則作為克制刑罰積極主義的“帝王原則”

刑事立法與司法應以比例原則為“帝王原則”，意味著刑法修正與刑法解釋也成為治理的范疇，治理理念不僅意味著刑法體系的現(xiàn)代化，需要尊重刑法與其他法律的內(nèi)在規(guī)律，而且意味著刑法實施能力的現(xiàn)代化，需要認真對待刑法解釋。

(一)比例原則與刑事立法的邊界

立法是司法中“案多人少”的成因之一，化解“案多人少”的矛盾，需要立法者重視比例原則在犯罪界限與標準判斷中的法治意義，比例原則要求刑事立法理性區(qū)分刑事不法與行政不法，把不具有法益保護之必要性的行為拒斥在犯罪圈之外：后果考察構成了比例原則適用的前提，通過后果考察，如果刑法適用的結果是弊大于利，則不宜實現(xiàn)該行為的犯罪化。刑罰目的并非積極的犯罪預防，而是消極的事后處理，立法者不可以在主要犯罪已經(jīng)構筑防線的基礎上，再去懲罰次要犯罪以實現(xiàn)預防主要犯罪的目的。同時，其他法律在沒有建構制度性事實并證明其構筑的防線崩潰時，立法者不可以違背“無先而后”的邏輯規(guī)則，將其直接規(guī)定為犯罪。

其一，刑法中的犯罪設定不可以違反“無先而后”。刑法是其他法律的保障法，具有二次性與補充性，當其他法律構筑的制度防線崩潰之時，且具有嚴重的法益侵害性，則刑法需要將破壞法律制度的行為納入刑法調(diào)控范圍。刑法作為治國理政的重要工具，刑事立法必須遵循法律體系的內(nèi)在規(guī)律，正確劃分不同法律部門的調(diào)整范圍及其判斷標準，從而形成和維護符合犯罪控制與人權保障目標的基本秩序。比如，在行政法或民法沒有將某種行為納入調(diào)整范圍之前，或雖然已經(jīng)納入，但并沒有事實證明其他法律構筑的防線崩潰之前，刑法就不可違背“無先而后”的邏輯規(guī)則，而直接將該種行為納入刑法的調(diào)整范圍。對此，國內(nèi)學者已有一定的學術自覺，胡啟忠教授指出，“‘立罪至后’是先賢理論的邏輯歸結，也是刑法謙抑理論的邏輯結論，還是本體論上的人性要求，因而應是金融刑法立罪的基本邏輯規(guī)則。”〔8〕刑法中的犯罪一般被區(qū)分為自然犯與法定犯。法定犯是基于法律規(guī)定而構成犯罪的情況，有學者指出，我國當前正處于法定犯時代。〔9〕如前所言，比例原則要求堅持刑罰手段的最后性，當運用行政、經(jīng)濟等法律手段可以達成相同效果或更優(yōu)效果之時，刑罰手段就沒有必要適用。以《修九》增加的“組織考試作弊罪”為例，這一新的犯罪與最近幾年發(fā)生的替考事件屢禁不止有關，但該行為是否已達到必須用刑罰手段懲罰的程度，是立法者在對替考行為犯罪化之時，必須要慎重思考的問題。如果這種行為沒有被行政法所強力規(guī)制，或者運用行政手段即可達到預防目的，立法者則沒有必要把替考行為納入犯罪的范疇。

其二，刑法中的犯罪設定應重視二元化犯罪模式。二元化犯罪模式體現(xiàn)在刑法第201條有關偷稅罪的立法中，即“有第1款行為，經(jīng)稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。”其中，因“補繳應納稅款，繳納滯納金，并且接受行政處罰”而導致的非犯罪化是一個向度，而因“不補繳應納稅款，或不繳納滯納金，或不接受行政處罰”而導致的犯罪化則是另一向度，這是一種“行政處罰優(yōu)先的非犯罪化”和“刑罰處罰保障的犯罪化”并存的犯罪模式?！?0〕二元化犯罪模式立足于功能責任論，強調(diào)犯罪治理的法律后果與社會效果，對非自然人對象的犯罪具有十分重要的意義，它強調(diào)被害人在犯罪治理中的積極參與及其對犯罪認定的制約意義。畢竟，犯罪治理不僅在方式上強調(diào)從強制走向協(xié)商，而且從過程上強調(diào)公民參與式犯罪治理，而不是單純的政府主導式犯罪治理?！?1〕

如何合理地組織對犯罪的反應，這不僅是一個刑事政策問題，也是一個刑法意義上的犯罪圈與刑罰強度與種類的設定問題。二元化犯罪模式所描述的法律圖景，是一種刑法治理體系優(yōu)化后的最優(yōu)選擇。刑法只是法律手段中的一個維度，具有保障性、補充性，只有在其他法律所構筑的防線崩潰之時，刑法才介入而充當?shù)诙婪谰€。如果淡化其他法律手段或社會手段，迷信刑法萬能，把刑法作為維護社會秩序的最強力工具，則是夸大了刑法的作用，不但會出現(xiàn)不合比例原則的刑事司法資源浪費，而且還與憲法規(guī)定的人權原則背道而馳。也因此，我們除了以非犯罪化和刑罰輕緩化來減輕司法機關在訴訟社會背景下的負擔之外，還可以考慮采用二元化犯罪模式，以刑罰之從屬性來解決部分行政犯的治理問題，二元化犯罪模式不僅能夠滿足刑法上設置行政犯之目的訴求，而且較好地體現(xiàn)了比例原則，因而是行政犯之犯罪模式的理性選擇。未來的刑法修正案應適當擴展二元化犯罪模式的適用范圍，具體可以考慮在純正的貪利性行政犯中實行?！?2〕

其三，刑法中的刑罰種類調(diào)整應避免“刑罰過?！?。刑罰過剩意味著刑法對個罪規(guī)定的法定刑太重，對實現(xiàn)預防犯罪的目的并無價值，而是單純把這種過剩的刑罰用來滿足報應犯罪的需要。刑罰過?，F(xiàn)象，這是一個報應主義所主張，但為預防主義所拋棄的概念。從全球范圍看，刑法輕緩化乃是大勢所趨，有學者指出，“德國現(xiàn)在有超過50%的刑事案件通過非正式的‘轉處’途徑處理，真正以正式刑罰途徑處理的只有一小半；而這一小半中又有高達80%以罰金處理，另14%處以緩刑，監(jiān)禁的僅6%。”〔13〕過重的刑罰不僅對預防犯罪沒有必要，而且會造成國家資源的重大浪費。自《刑法修正案(八)》以來，“限制死刑、提高生刑”成為刑法修正的基本路向：限制死刑不僅具體體現(xiàn)為廢除了22個具體個罪的死刑，而且對死緩后執(zhí)行死刑的適用條件、綁架罪適用絕對確定的死刑進行了嚴格限制；提高生刑也包括兩個方面的改變，即刑法修正案提高數(shù)罪并罰情況下有期徒刑的最高執(zhí)行年限，即由原來的最高20年改為25年，同時，在貪污罪中首次增設終身監(jiān)禁，即被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。

筆者認為，“死刑過重”是一個客觀存在的現(xiàn)實問題，但“生刑過輕”并不是符合刑法發(fā)展趨勢的命題，也不是一個符合犯罪治理理念要求的命題：其一，提高生刑不符合刑罰輕緩化發(fā)展趨勢。刑罰發(fā)展史是一個從野蠻到文明的進化過程，刑罰輕緩化即是刑罰文明的體現(xiàn)，刑罰輕緩化不僅意味著死刑的逐步廢除，而且意味著長期自由刑應當予以糾正，以免造成刑罰過剩，畢竟，對于大部分犯罪的判刑而言，并不是為了實現(xiàn)犯罪預防，而是滿足國家或被害人的報應情感。過長的刑期對實現(xiàn)預防犯罪并無多大用處，反而助長民眾的報應意識，對刑法文明發(fā)展不利。其二，不能滿足一般預防的需要。就一般預防的實現(xiàn)而言，立法者必須正確對待懲罰幾率和懲罰強度之間的關系，懲罰幾率意味著被發(fā)現(xiàn)的機會，懲罰強度意味著被發(fā)現(xiàn)后判處的刑罰量。重視懲罰的幾率，乃是刑罰必然性、及時性的另類表達。提高犯罪懲罰的幾率，這是增加犯罪風險的最重要維度，也是合理組織對犯罪的反應的需要?！?4〕其三，終身監(jiān)禁往往是一種比死刑更為殘忍的刑罰?！昂盟啦蝗缳嚮钪?，是國人的口頭禪，但事實并非如此，貝卡利亞坦言：“終身苦役同死刑一樣也是痛苦的，所以，它也同樣是殘酷的。我認為：如果把苦役的受苦時間加在一起，甚至是有過之而無不及?！薄?5〕終身監(jiān)禁意味著罪犯要在監(jiān)獄生活一輩子，沒有任何出獄的希望，是一種更為殘忍的刑罰。與此同時，還會極度增加國家改造罪犯的成本和監(jiān)獄改造罪犯的難度。

其四，刑法不宜為預防主要犯罪而規(guī)定次要犯罪。隨著風險社會命題被提出，刑法保護的早期化與抽象化，成為當今不少國家刑事立法發(fā)展的趨勢，不僅將造成法益危險的行為(比如、危險犯、預備犯等)列入可罰性的范圍，而且還會將抽象危險作為犯罪證成的判斷依據(jù)。觀察刑法在現(xiàn)代風險社會中的角色問題，存在著明顯的處罰早期化、處罰嚴厲化和處罰擴大化傾向。由于危險遍布在各個生活角落，發(fā)生在各個領域中，因此刑法介入必然出現(xiàn)擴大化趨勢。不僅在日本，這也是世界各國刑法在風險社會之下所呈現(xiàn)出來的特征，而在經(jīng)濟刑法的發(fā)展中表現(xiàn)尤甚?！?6〕其中，處罰的早期化意味著立法者以懲罰次要犯罪的方式預防主要犯罪，比如，為了預防重大交通事故罪而規(guī)定危險駕駛罪。

筆者認為，刑法保護的早期化并不必要，刑法中的抽象危險犯并無正當性根據(jù)。抽象危險犯意味著行為人實施一個在觀念上被視為危險的行為，即可構成犯罪，它并不考量現(xiàn)實的、具體的危險，其目的在于通過刑罰制裁，預防行為所帶來的實害。我國刑法新增的抽象危險犯，最典型的莫過于醉駕。一如我們所知，《刑法修正案(八)》實現(xiàn)了醉駕入刑。然而，由于其犯罪門檻低，自2011年5月1日至今，全國每年平均處理醉駕犯罪10萬起，占全國每年處理犯罪的七分之一左右。目前，危險駕駛罪已經(jīng)超過盜竊罪，成為名副其實的新的“犯罪之王”。作為前提，立法者在實現(xiàn)醉駕入刑時，沒有借鑒德國、我國臺灣地區(qū)的具體危險犯模式(必須是達到不能安全駕駛的程度)，而是只要符合醉酒的要求，不管是否能安全駕駛機動車，就構成犯罪。理性地看，預防交通事故罪并不需要以醉駕行為犯罪化的方式實現(xiàn)。有數(shù)據(jù)顯示，“自2011年醉駕正式入刑以來，公安機關嚴格管理、嚴格執(zhí)法、廣泛宣傳。4年來，全國查獲酒后駕駛違法行為150萬起，發(fā)生涉及酒駕道路交通事故的起數(shù)和死亡人數(shù)較‘醉駕入刑’前同比分別下降25%和39.3%?！薄?7〕值得注意的是，酒駕道路交通事故的起數(shù)和死亡人數(shù)下降并不是醉駕入刑的功勞，而是公安機關查處酒駕行為的功勞。也就是說，只要公安機關嚴格查處酒駕，即使醉駕沒入刑，也會導致這種結果。立法者以懲罰次要犯罪實現(xiàn)預防主要犯罪的目的并無正當性根據(jù)，反而每年給10萬左右的民眾貼上犯罪標簽，帶來就業(yè)、入伍等社會難題。

(二)比例原則與刑法解釋的限度

比例原則的價值訴求乃是人權保障，刑法涉及人的生命、自由等基本人權，自然應該以必要為前提，如果可以采取其它手段可以實現(xiàn)相同或相似目標，則刑法應當止步。比例原則對刑法解釋具有制約意義，刑法解釋應以形式解釋為主，以實質(zhì)解釋為例外，確立有利于被告人的原則，并不可以去填補刑法漏洞，以免構成對人權原則的破壞。

其一，刑法解釋應以形式解釋為原則，以實質(zhì)解釋為例外。形式解釋并不意味著法條主義，而是對罪刑法定原則的堅守。在犯罪化擴張解釋在司法實踐中泛濫的時代，堅持形式解釋是具有現(xiàn)實意義的，刑法解釋應立足于刑法文本的文義，尊重立法者的立法意圖，這是刑法之保守性的體現(xiàn)。就當前刑事司法實踐來看，無論是兩高頒布的司法解釋，抑或法官在個案中對犯罪邊界的解釋，往往都存在著明顯的實質(zhì)化傾向，前者如前述兩高對非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪的解釋，后者如法官對“事前通謀”的解釋，把兩人之間電話聯(lián)絡即視為事前通謀。實踐當中，這種擴大化的解釋會因為政治需要、民意而犧牲刑法理性，刑法自古以來就是一門受政治影響最深的法律，政治家與一般民眾不論是否對國家、社會有共同的理想，他們最迫切追求的秩序與利益分配的愿景，都會反映在刑法上。比如，嚴厲懲治受賄行為，在政治家與一般民眾之間就較易達成共識，也因此，司法實踐把作為受賄罪客觀要件的為他人謀取利益，首先降低為承諾為他人謀取利益，然后又降低為“明知他人有請托事項而收受他人財物”，存在著明顯的實質(zhì)化傾向。盡管這種改變有利于反腐敗，但卻動搖了刑法根基，突破了罪刑法定原則的邊界，因為在97刑法制定中，立法者原意顯然沒有包含這些情形，而是解釋者根據(jù)案件實際情況進行了“與時俱進”的解釋。

其二，刑法實質(zhì)解釋論應確立有利于被告人原則。刑法中有諸多的不明確概念，比如行兇、情節(jié)惡劣、不及時報告等，這些概念自身的含義是什么，不僅立法原意難以證明，而且完全可能隨著時代更替而被賦予新的含義，因而蘊含著刑法實質(zhì)解釋的空間。一般而言，實質(zhì)解釋有兩個面向：一是有利于被告人的實質(zhì)解釋。比如，立足于家庭倫理對刑事不法的阻卻，把丈夫在婚姻存續(xù)期間違背妻子意旨實施的性交行為，解釋為非罪；立足于綁架罪之法定刑比較重，把索債為目的實施的控制人質(zhì)行為解釋為非法拘禁罪。二是不利于被告人的實質(zhì)解釋。比如，把以欺騙手段實施的對價購買美容服務的行為，解釋為詐騙罪或強迫交易罪；把輕微的毆打而因行為人特異體質(zhì)導致的死亡，解釋為過失致人死亡罪。無論是主張目的解釋，還是客觀解釋，都可能出現(xiàn)這兩種結果。刑法自身是由不明確概念所組成的，面對這種不明確，司法難免遇到法律疑問，比如許霆案引發(fā)的盜竊罪、信用卡詐騙罪、侵占罪、無罪等爭議。法律疑問意味著刑法規(guī)定與案件事實之間無法實現(xiàn)無縫對接，而不是單純的事實不清、證據(jù)不足，如果是后者，我國刑事訴訟法已經(jīng)明確“事實不清、證據(jù)不足”應當做無罪對待。而法律疑問原則上屬于立法者的過錯，及立法者規(guī)定不明確導致案件事實與法律規(guī)定之間無法無縫對接，對此，不能由被告人“買單”，否則，在具體實施中則可能帶來刑法解釋的擴張化適用，導致立法與司法的雙重不正義。

其三，刑法解釋不可以填補刑法漏洞。現(xiàn)代法治強調(diào)司法權對立法權的尊重，司法權不可以僭越立法權而進行立法化的解釋。立法者并不是神，難免存在疏漏。同時，立法在前，社會發(fā)展在后，隨著社會發(fā)展中新問題、新情況的出現(xiàn)，就會形成法律漏洞。然而，刑法漏洞和刑法的不明確性之間的邊界是什么？這是一個長期為法學家思考但又沒有得到徹底解決的問題。從刑法的穩(wěn)定性與靈活性之相統(tǒng)一的原則出發(fā)，刑法中的概念并不是絕對明確的，而是相對明確的。就刑法用語來說，任何刑法概念都是由固定含義與邊緣含義所組成的。那種不符合構成要件明確性要求的刑法用語，則屬于刑法中不屬于漏洞的漏洞，比如前述欠缺基本范疇的不明確條款，看似這類條款具有高度的靈活性，但卻不符合構成要件明確性原則，屬于無效條款。張明楷教授指出，“真正的刑法漏洞是不可能通過解釋來填補的，換言之，即使某個行為值得科處刑罰，但只要刑法沒有明文規(guī)定，就必須得出無罪結論，不管是形式解釋論者還是實質(zhì)解釋論者，在這一點上不會有區(qū)別?！薄?8〕以我國現(xiàn)行刑法第236條規(guī)定的強奸罪為例，刑法明確把把本罪的構成要件界定為“違背婦女意志”，而把違背男性意志而事實的強迫性交等行為排除在外，對此，解釋者就不可以把該行為解釋為犯罪。同理，在刑法中兜底條款沒有基本類型涵攝范圍的前提下，司法解釋不斷擴張本罪的犯罪圈，等同于以刑法解釋方法填補刑法漏洞，并不利于提高立法者的立法能力與立法質(zhì)量。

如果把刑法的保守性比作一塊“堅石”，那么比例原則就是一桿“魔杖”，通過這桿魔杖，可以化解我國現(xiàn)行刑事立法與司法中犯罪化擴張帶來的“案多人少”矛盾。思考刑法在國家治理現(xiàn)代化中的功能，需要思考比例原則對克制刑罰積極主義的變革意義，比例原則主張刑事立法與司法應固守目的正當性、手段必要性及限制妥當性，是通過對國家權力與公民基本權利之間辯證關系的準確界定，明確刑法與憲法、行政法之間調(diào)整對象的內(nèi)在規(guī)律性問題，并以此進行刑法理念與罪刑規(guī)范的根本性再造，因而成為了刑事立法的邊界與刑法解釋的限度。

注釋：

〔1〕于志剛：《刑法修正何時休》，《法學》2011年第4期；劉艷紅：《我國應該停止犯罪化的刑事立法》，《法學》2011年第11期。

〔2〕具體見最高人民法院審判委員會專職委員胡云騰大法官在2014年中國刑法年會上所作的“從刑事審判看刑法改革與發(fā)展的幾個趨勢性問題”報告。

〔3〕至于司法解釋明確了情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣等所包含的內(nèi)容，能否依據(jù)認定這種規(guī)定已經(jīng)通過刑法解釋使這些不明確概念具體化，進而認定這種規(guī)定不再違背構成要件明確性原則？陳興良教授指出，“我國刑法把本應由司法機關具體裁量的罪量要素加以框架性規(guī)定，然后再由司法機關加以解釋，這一立法模式并不違反刑法的明確性。”(陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項為例的分析》，《中國法學》2011年第4期。)應該說，結合中國司法體制的現(xiàn)實來看，這種分析是成立的，但這種把構成要件之明確性的任務完全寄望于司法解釋，其實也是司法權對立法權的僭越，它可能導致最高法院的法實證主義，最終導致精英法治國風險。

〔4〕劉孝敏：《法益的體系性位置與功能》，《法學研究》2007年第1期。

〔5〕姜濤：《激勵、效能、謙抑：二元化犯罪模式的法理審視》，《時代法學》2010年第3期。

〔6〕姜濤：《追尋理性的罪刑關系：把比例原則植入刑法理論》，《法律科學》2013年第1期。

〔7〕當然，這并不排除公民行使基本權利的方式會構成犯罪的情況，比如，以非法剝奪他人自由的方式索要自己的勞動報酬，獲得勞動報酬，是公民的基本權利，但如以刑法禁止方式實現(xiàn)的話，則會涉嫌非法拘禁罪等。

〔8〕胡啟忠：《金融刑法立罪邏輯論——以金融刑法修正為例》，《中國法學》2009年第6期。

〔9〕儲槐植：《要正視法定犯時代的到來》，《檢察日報》2007年6月1日，第003版。

〔10〕姜濤：《激勵、效能、謙抑：二元化犯罪模式的法理審視》，《時代法學》2010年第3期；姜濤：《在秩序與自由之間：刑法父愛主義之提倡》，《江淮論壇》2015年第1期；姜濤：《行政犯與二元化犯罪模式》，《中國刑事法雜志》2010年第12期。

〔11〕竹立家：《社會轉型與國家治理現(xiàn)代化》，《科學社會主義》2014年第1期，第9頁。

〔12〕姜濤：《行政犯與二元化犯罪模式》，《中國刑事法雜志》2010年第12期。

〔13〕劉仁文：《見危不救入刑引爭議立法審慎因憂“刑罰過?！薄?，《解放日報》2011年12月21日。

〔14〕姜濤：《廢除行賄罪之思考》，《法商研究》2015年第3期。

〔15〕〔意〕貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社，2008年，第47頁。

〔16〕姜濤：《風險社會之下經(jīng)濟刑法的基本轉型》，《現(xiàn)代法學》2010年第4期。

〔17〕劉子陽：《權威披露典型危險駕駛行為特點》，《法制日報》2015年12月2日，第004版。

〔18〕張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國法學》2010年第4期。

〔責任編輯：馬立釗〕

姜濤，中國法治現(xiàn)代化研究院法治戰(zhàn)略研究所副所長，南京師范大學法學院副院長、教授，博士生導師。