楊宗輝，魯　婧

（中南財經(jīng)政法大學(xué)　刑事司法學(xué)院，湖北　武漢　4300731）

【法學(xué)論壇】

貪污罪修改的法教義學(xué)反思

楊宗輝，魯婧

（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢4300731）

法教義學(xué)不僅具有解釋法律規(guī)范的機(jī)能，而且其體系性的思考和精致的理論可以為立法提供指導(dǎo)和檢視的作用，在刑事立法呈現(xiàn)逐步擴(kuò)張趨勢、刑法解釋漸次轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)化的背景之下，法教義學(xué)的批判和檢視機(jī)能就顯得更為珍貴?！缎谭ㄐ拚ň牛穼ω澪圩飶臉?gòu)成要件、刑罰配置、刑罰裁量以及刑罰適用四個方面進(jìn)行了較大的修改，力圖完善貪污罪在以往的司法適用中所暴露的問題，此次修改雖然突出了刑事立法的問題意識，但由于其未運(yùn)用刑法教義學(xué)理論作為立法指導(dǎo)，使得修正案條文規(guī)范的體系性和理論完備性大打折扣，出現(xiàn)了構(gòu)成要件設(shè)置混亂、刑罰配置喪失預(yù)防作用、刑罰適用有違罪刑相適應(yīng)原則等諸弊端。

貪污罪；刑法修正案；法教義學(xué)；檢視

曾幾何時，批判立法還是一項時髦的學(xué)術(shù)活動，似乎現(xiàn)行立法有著無窮的漏洞和弊端，找到這些缺憾才能顯示一個學(xué)者的功底和水平。然而當(dāng)解釋論日漸發(fā)達(dá)，理性的思維成為學(xué)術(shù)研究的指導(dǎo)的時候，“法律不是嘲諷的對象”成為法律學(xué)人的一項共識，批判立法活動不再是學(xué)術(shù)活動的主流，而窮盡解釋的技巧去完善法律適用中的缺憾成為刑法理論發(fā)展的方向。但是對此趨勢，筆者表示深深的擔(dān)憂。誠然，一味地嘲諷、批判刑事立法的確不是法律人該有的理性，但是刑法理論在立法上若無建樹，則必然會淪落為解釋的工具，而喪失其獨(dú)立的地位和體系。

法學(xué)理論的研究無法脫離司法實(shí)踐的需求，而逃避承擔(dān)為法律的解釋和適用提供理論工具的任務(wù)，亦不能淪落為純粹的解釋工具，窮盡詭辯而為立法的落后和失誤埋單。作為將刑法理論知識化、體系化的刑法教義學(xué)，更應(yīng)當(dāng)兼具解釋法律和檢視立法活動的雙重功能。唯有此，刑事立法才能在成熟的刑法理論的指導(dǎo)之下朝著至臻完善的方向發(fā)展?；谏鲜鏊伎?，本文主張運(yùn)用刑法教義學(xué)中的犯罪構(gòu)成要件理論、目的刑理論以及罪責(zé)刑相適應(yīng)原則來對貪污罪的修改作出理性的反思。

一、關(guān)于貪污罪構(gòu)成要件的修改

（一）修改內(nèi)容

《刑法修正案（九）》改變了原貪污罪以數(shù)額為唯一罪量要素的立法規(guī)定。具體而言，在《刑法修正案（九）》出臺以前，貪污罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)主要是依據(jù)貪污的“數(shù)量”來決定是否構(gòu)成貪污罪，即主要取決于貪污具體數(shù)額的大小來決定其行為是否符合貪污罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，從而決定判處何種刑罰。在我國刑法中，貪污罪主要是數(shù)額犯，即主要依據(jù)犯罪數(shù)額來定罪量刑，這一量化的立法規(guī)定一定程度上簡化了司法實(shí)際操作，但這一唯數(shù)額論的立法規(guī)定卻存在著嚴(yán)重的缺陷，諸如入罪指標(biāo)單一、數(shù)額絕對。如果當(dāng)貪污犯罪的情況變得復(fù)雜，案件情節(jié)差距較大，此時，就無法依據(jù)《刑法》第383條的規(guī)定來反映犯罪嫌疑人的社會危害性。因此，《刑法修正案（九）》便需要進(jìn)一步完善貪污犯罪的構(gòu)成要件。就犯罪數(shù)額而言，此次修改弱化了數(shù)額在貪污犯罪中的絕對作用，取消了刑法第383條對貪污罪定罪量刑的犯罪具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，刑法貪污罪主要是以具體數(shù)額來定罪，即5千、5萬、10萬三檔?！缎谭ㄐ拚福ň牛凡扇×恕皵?shù)額+情節(jié)”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，在這一標(biāo)準(zhǔn)下，數(shù)額不再是衡量貪污罪唯一的量刑考量因素，情節(jié)也不是唯一的法定加重情節(jié)或者法定從寬情節(jié)，確定了“情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)”和“數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”并重的二元模式。

在《刑法修正案（九）》出臺之前，《刑法》第383條貪污罪的數(shù)額構(gòu)成要件差距過大，刑罰之間輕重銜接沒有層次，雖然這種明確規(guī)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的法定刑設(shè)置在一定程度上避免了法律適用的隨意性，但是在具體適用上也暴露了很多問題，其中，最為突出的是貪污數(shù)額差距懸殊的個案在審判時會出現(xiàn)量刑失衡的情況，產(chǎn)生“同案不同判”問題。從司法實(shí)踐上看，規(guī)定具體數(shù)額入罪標(biāo)準(zhǔn)雖然明確，便于司法機(jī)關(guān)執(zhí)行，但是在對某些情況復(fù)雜的貪污罪個案，尤其是情節(jié)差別較大的案件，刑法規(guī)定量刑的標(biāo)準(zhǔn)主要包括行為人的人身危險性及其社會危害性，貪污數(shù)額的大小在一定程度上反映了行為人的社會危害性，但僅僅考慮貪污數(shù)額的大小，難以全面反映行為人的社會危害性，并且，貪污數(shù)額大，并不一定表示行為人的人身危險性就大，就貪污罪而言，行為人的人身危險性程度不能僅僅以貪污數(shù)額來定。貪污數(shù)額的大小是衡量貪污罪犯罪情節(jié)以及量刑情節(jié)的重要因素，可以從一定程度上反映貪污行為人的社會危害性，但是要正確處理數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系，要做到對犯罪行為定罪量刑時主客觀相統(tǒng)一。如果貪污數(shù)額規(guī)定的過于明確，那么由于我國每個地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，案件的情況也不同，在一定程度上也會對貪污罪的懲治出現(xiàn)不公平，難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。在司法實(shí)踐中因為貪污數(shù)額的大小導(dǎo)致量刑失衡的問題主要體現(xiàn)在貪污數(shù)額在十萬元以上的犯罪?！缎谭ā返?83條規(guī)定個人貪污數(shù)額在十萬元以上的犯罪分子判處十年以上有期徒刑，也就是說刑法對貪污罪規(guī)定的數(shù)額只到十萬，沒有最高限度，這樣就會造成對貪污20萬的犯罪人與200萬的犯罪人判處的刑期都是在十年以上，從而導(dǎo)致量刑失衡。

（三）入罪標(biāo)準(zhǔn)修改存在的不足

以“數(shù)額+情節(jié)”為標(biāo)準(zhǔn)，沒有明確具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大了法官自由裁量權(quán)?！缎谭ㄐ拚福ň牛穭h除了對貪污罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，由具體數(shù)額修改為“概括數(shù)額加情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)。那么，這就產(chǎn)生了一個問題，在司法實(shí)踐中，法官沒有明確的具體數(shù)額，如何來掌握概括數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，這仍然需要明確。《刑法修正案（九）》出臺后，關(guān)于貪污罪的“概括數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)需要通過什么途徑來明確有很大的爭議?，F(xiàn)今主要有三種觀點(diǎn)：有的學(xué)者認(rèn)為，新規(guī)定的貪污受賄犯罪中關(guān)于“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”等概括性的規(guī)定應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會統(tǒng)一進(jìn)行立法解釋?！缎谭ㄐ拚福ň牛ú莅福妨⒎ㄕf明中也提到，貪污受賄犯罪具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)可以由司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況掌握，或者由最高人民法院、最高人民檢察院通過制定司法解釋?？梢姡瑢θ绾蚊鞔_貪污受賄犯罪定罪量刑的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，主要有三種主張:一是由全國人大常委會對其進(jìn)行立法解釋；二是由司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的不同情況來把握；三是由“兩高”進(jìn)行司法解釋。張明楷教授曾經(jīng)指出：貪污罪侵犯的法益是國家公職人員職務(wù)行為的廉潔性以及不可收買性，其中貪污犯罪表現(xiàn)為直接利用了職務(wù)取得公共財物，侵犯了職務(wù)行為的廉潔性。由此可見，貪污罪雖然侵犯了國家的財產(chǎn)權(quán)益，但也同時侵犯了國家公職人員的職務(wù)廉潔性，而職務(wù)的廉潔性不會因地域不同而呈現(xiàn)出差異性，因而，地方司法機(jī)關(guān)在懲辦貪污案件時仍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律及司法解釋定罪量刑，這也符合習(xí)近平總書記多次提出的反腐“零容忍”的政策。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由“兩高”進(jìn)行司法解釋來確定貪污罪概括數(shù)額的具體標(biāo)準(zhǔn)。

二、關(guān)于貪污罪死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的修改

（一）修改內(nèi)容

《刑法修正案（九）》嚴(yán)格了貪污罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)。在《刑法修正案（九）》通過之前，刑法對貪污罪死刑的適用規(guī)定是“數(shù)額10萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重”，此次為了使貪污罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)更加科學(xué)化、合理化，《刑法修正案（九）》修改了貪污罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，法條原文規(guī)定“貪污數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑”。修改后的貪污罪的死刑考量因素需同時具備“數(shù)額特別巨大”與“使國家和人民利益遭受特別重大損失”兩個條件，更加簡潔明確，操作性更強(qiáng)，使在司法實(shí)踐中擴(kuò)大貪污罪死刑適用的可能性大大降低。同時，《刑法修正案（九）》將無期徒刑和死刑共同作為貪污罪法定幅度內(nèi)可選擇的刑種，給予司法人員合理的刑事裁量范圍，有助于司法人員根據(jù)案件的不同情節(jié)處以不同的刑罰幅度，從而進(jìn)一步限制了貪污罪死刑的適用。

（二）修改死刑適用條件的合理性

對于死刑的刑事政策，在立法層面，我國刑法秉持的是廢除經(jīng)濟(jì)犯罪和非暴力犯罪的死刑，達(dá)到逐步廢除死刑的目標(biāo)。在司法層面，我國刑法秉持的是“少殺、慎殺”的理念，對于達(dá)到死刑適用標(biāo)準(zhǔn)但可以不必判處死刑立即執(zhí)行的一律不判處死刑立即執(zhí)行；對于配置了死刑的罪刑規(guī)范，嚴(yán)格死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)。從此次《刑法修正案（九）》就貪污罪的修改來看，是完全符合這一刑法精神的。貪污罪所侵犯的并非是單純的國家財產(chǎn)利益，同時侵害的還有公職人員的職務(wù)廉潔性以及社會公眾對公職人員的信任和期許。因此，本次修改沒有廢除貪污罪的死刑，而是提高了死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)。這樣不僅保證了刑罰的威懾力，同時符合慎用死刑的刑罰人道理念。

金門花崗閃長巖位于欽杭帶東側(cè)(圖1)，區(qū)內(nèi)構(gòu)造、巖漿活動強(qiáng)烈，銅、鐵、金、鉛鋅等金屬礦產(chǎn)發(fā)育。金門巖體前人做過少量的地質(zhì)工作，2005年廣東地質(zhì)調(diào)查院在“廣東英德金門—雪山嶂地區(qū)礦產(chǎn)遠(yuǎn)景調(diào)查”工作時，確定了金門巖體鐵銅礦化體，礦床類型主要為矽卡巖型。該區(qū)除了基本的勘查工作之外，科研工作開展極少。迄今為止，沒有與成礦關(guān)系密切的花崗閃長巖成巖年齡，花崗巖與成礦關(guān)系研究不夠深入。

（三）對貪污罪死刑修改存在的不足

首先，雖然此次《刑法修正案（九）》將貪污罪死刑適用標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格到“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失”，這是對貪污罪死刑修改的一個重大改革和進(jìn)步。根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，我國死刑罪名主要適用于故意殺人罪、搶劫罪等嚴(yán)重危害人身和社會的暴力性犯罪，因此，我國認(rèn)定死刑的罪名本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)以暴力犯罪為重點(diǎn)，貪污罪屬于非暴力犯罪，與我國對待死刑的本質(zhì)不同。我國在對暴力犯罪設(shè)置死刑的同時，也對一些非暴力犯罪設(shè)置了死刑，而貪污罪作為非暴力犯罪，因其侵犯的法益主要是國家公職人員的職務(wù)廉潔性，其罪質(zhì)在非暴力犯罪中是最弱的。我國已經(jīng)廢除了為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪、資敵罪、隱瞞、謊報軍情罪和投降罪的死刑，也廢除了生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的死刑，這些犯罪的罪質(zhì)遠(yuǎn)高于貪污罪，因此，廢除貪污犯罪的死刑是具有現(xiàn)實(shí)性的，必須在廢除暴力性犯罪死刑之前取消貪污罪的死刑，否則，必將阻礙我國死刑改革的進(jìn)程。

其次，將貪污罪死刑的適用條件修改為“使國家和人民利益遭受特別重大損失”，那么如何認(rèn)定“使人民利益遭受特別重大損失”這一條件？貪污罪的構(gòu)成要件之一是“非法占有公共財物”，這里的公共財物不包括公民個人所有的財物，且貪污罪所侵犯的法益是“國家公職人員職務(wù)廉潔性和國家財產(chǎn)利益”，“人民利益”并不是貪污罪侵犯的法益，因此，將“人民利益遭受特別重大損失”作為貪污罪死刑的條件之一未免有失妥當(dāng)。這里還要明確如何衡量“使國家和人民利益遭受特別重大損失”的情形。在以往對貪污罪死刑立即執(zhí)行的案件中，對于“特別重大損失”這一情節(jié)在裁判書中并沒有進(jìn)行詳細(xì)的論證說明，相應(yīng)的證據(jù)也沒有明確，這不利于對貪污罪的死刑裁量。針對這種問題，我們可以借鑒2012年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合出臺的關(guān)于瀆職犯罪的司法解釋，這部司法解釋對瀆職罪中關(guān)于“使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”規(guī)定了詳細(xì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，可以參考該司法解釋來明確貪污犯罪中“特別重大損失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這樣有利于量刑的統(tǒng)一和對死刑的司法控制。

三、關(guān)于終身監(jiān)禁制度的修改

（一）修改內(nèi)容

在黨的十八大以來反腐力度空前和慎用死刑的雙重背景下，《刑法修正案（九）》在貪污犯罪中引入“終身監(jiān)禁”制度。我國早期對貪污犯處以死刑立即執(zhí)行的情況相對較多，但是近年來，對貪污犯已經(jīng)很少適用死刑立即執(zhí)行了，絕大多數(shù)犯罪數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重的罪犯已經(jīng)達(dá)到執(zhí)行死刑的標(biāo)準(zhǔn)，但是均被判處了死刑緩期執(zhí)行，在這種情況下，就導(dǎo)致對于判處死刑立即執(zhí)行的案件與判處死刑緩期兩年執(zhí)行的案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)模棱兩可，模糊不清，難以體現(xiàn)這兩種不同刑罰的嚴(yán)厲性。因此，為了體現(xiàn)貪污罪死刑立即執(zhí)行案件的社會危害性和刑罰的嚴(yán)厲性，《刑法修正案（九）》增加了嚴(yán)重貪污案件對被告人判處死刑緩期兩年執(zhí)行的規(guī)定，人民法院可以根據(jù)不同的犯罪情節(jié)依自由裁量權(quán)來決定兩年期滿是否能減為無期徒刑，但是，對于兩年期滿后被減為無期徒刑的罪犯，不得再對其減刑或者假釋，需予以終身監(jiān)禁。這項規(guī)定實(shí)際上是對貪污犯罪分子確立了終身監(jiān)禁制度。

（二）對貪污犯罪設(shè)置終身監(jiān)禁制度的合理性

本次《刑法修正案（九）》對貪污罪修改的一大亮點(diǎn)是增加了終身監(jiān)禁的刑罰，這是對貪污罪量刑的重大改革和進(jìn)步，為嚴(yán)厲懲治反腐提供了法律支持。為了給罪犯改造出路，我國實(shí)行了懲治與改造相結(jié)合的刑罰執(zhí)行政策，刑法規(guī)定了對被判處了無期徒刑、死刑緩期執(zhí)行的罪犯，可以在一定條件下給予其減刑、假釋。在司法實(shí)踐中，大部分被判處無期徒刑、死刑緩期執(zhí)行的罪犯都適用了減刑，個別罪犯還適用了假釋，終身關(guān)押的情況幾乎沒有。在這樣的政策下，就會給這些罪犯提供逍遙法外的通道。有一部分犯罪人會利用過去擁有的權(quán)力、金錢、社會關(guān)系網(wǎng)，通過減刑、假釋等方式縮短刑期，嚴(yán)重妨礙司法公正，腐蝕司法公信力，在一定程度上影響了懲治罪犯的社會效果和法律效果。由此，《刑法修正案（九）》在限制死刑、保留死刑的政策下，重特大貪污犯罪分子，特別是需要判死刑的罪犯，在被判處死刑緩期兩年執(zhí)行依法減為無期徒刑后，采取終身監(jiān)禁的刑罰，不得減刑、假釋這一規(guī)定，有利于維護(hù)司法公正，體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的刑法原則。

（三）對貪污罪設(shè)置終身監(jiān)禁之不足

根據(jù)《刑法修正案（九）》，重特大貪污犯罪人被判處死刑緩期執(zhí)行，依法減為無期徒刑后，因情節(jié)嚴(yán)重，可能會不得減刑假釋而終身監(jiān)禁。在司法實(shí)踐中，由于減刑、假釋的規(guī)定，無期徒刑往往是名存實(shí)亡的“假無期徒刑”，而終身監(jiān)禁是不得減刑、假釋的必然結(jié)果，那么，在這樣一種規(guī)定下，“假無期徒刑”與“死刑”之間便人為地設(shè)置了一種徹底剝奪犯罪人自由的“真無期徒刑”，但是，雖然這樣能夠防止司法實(shí)踐中罪犯通過減刑途徑縮短刑期，但是，對貪污犯罪人實(shí)行終身監(jiān)禁制度還是存在一些問題。

評價刑法修改有兩個標(biāo)準(zhǔn)，一是罪責(zé)原則，二是實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的。此次對貪污犯罪人設(shè)置終身監(jiān)禁是否又超出罪責(zé)邊界？每種類型犯罪的罪責(zé)程度沒有一個確定的標(biāo)準(zhǔn)，但是，我們可以將他們做一個相對的比較。《刑法修正案（八）》增加了“限制減刑”的規(guī)定，這個規(guī)定針對的是暴力犯罪，主要包括“被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯、因故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架、放火、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力型犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子”。這些類型都屬于社會危險性大的嚴(yán)重犯罪，對這類犯罪人最多都是“限制減刑”，而相對于危害較小、同樣被判處死刑緩期執(zhí)行的貪污犯罪人卻是“不得減刑、假釋”，甚至是將其“終身監(jiān)禁”，這一點(diǎn)恐怕是不符合罪刑相適應(yīng)的刑法原則的。

刑法的預(yù)防目的包括特殊預(yù)防與一般預(yù)防，針對貪污罪的終身監(jiān)禁，并沒有起到對預(yù)防貪污犯罪人再犯的作用。因為貪污犯罪人是國家公職人員，在入獄的同時會剝奪其公職，從而沒有再犯貪污罪的可能性。并且與其他暴力犯罪相比，也不具有再犯其他犯罪的人身危險性的結(jié)論。因此，將貪污犯罪人終身監(jiān)禁，實(shí)際上是浪費(fèi)有限的刑罰資源。另一方面，從對犯罪人的改造來看，終身監(jiān)禁意味著犯罪人將永遠(yuǎn)不能回到社會，這種刑罰應(yīng)該只能適用于毫無任何改造可能性的犯罪人身上。根據(jù)《刑法修正案（九）》對貪污罪犯罪人適用終身監(jiān)禁，實(shí)際上就給貪污犯罪人定性為沒有改造余地的犯罪人，堵死了其重返社會的可能性。那么在司法實(shí)踐中，法官如何來認(rèn)定這些貪污犯罪人是無法被改造的，甚至是在宣判時就認(rèn)為犯罪人會在行刑過程中毫無悔改、重新做人的可能，直接被判處終身監(jiān)禁？在特殊預(yù)防理論下，絕大多數(shù)犯罪人是可以被矯正的，且刑罰的目的就是讓犯罪人通過刑罰教育使其重返社會。雖然終身監(jiān)禁沒有達(dá)到死刑的不人道和殘酷的程度，但是此次立法對貪污罪保留了死刑，并且增加了終生監(jiān)禁，相當(dāng)于由原來的一種酷刑變成了兩種酷刑。貝卡利亞曾經(jīng)說過：“終身苦役與死刑一樣是殘忍痛苦的，因此，如果把苦役的時間加在一起，終身苦役與之相比也是有過之而無不及的，因此終身苦役也是殘酷的?！?/p>

四、對貪污罪從寬處罰情節(jié)的修改

（一）修改內(nèi)容

《刑法修正案（九）》進(jìn)一步明確并嚴(yán)格了對貪污罪的從寬處罰條件。《刑法修正案（九）》針對貪污罪的兩種情況規(guī)定了從寬處罰：第一，貪污犯罪人貪污數(shù)額較大或者是有其他較嚴(yán)重情節(jié)的，如果在提起公訴前如實(shí)供述自己的罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害的發(fā)生，就可以從輕、減輕或免除處罰；第二種情況是如果犯罪人屬于重特大貪污情形，在提起公訴前如實(shí)供述自己的罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，可以從輕處罰。相對于《刑法》第383條對貪污罪的規(guī)定，這次修改更加細(xì)化并明確了從寬處罰的情形，將司法實(shí)踐中的酌定量刑情節(jié)法定化，有助于貪污犯罪人改過自新、降低貪污行為的社會危害性。

（二）對貪污罪的從寬處罰情節(jié)修改之合理性

考慮到現(xiàn)在國家反腐斗爭的實(shí)際需要，《刑法修正案（九）》分兩種情況對貪污罪的犯罪人適用從寬處罰。在“嚴(yán)格公職、慎用死刑”的刑事政策下，我國司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注重發(fā)揮酌定量刑情節(jié)限制死刑適用的作用，使酌定量刑情節(jié)限制死刑適用的可能性逐步成為現(xiàn)實(shí)。在司法實(shí)踐中，關(guān)于酌定量刑情節(jié)的情形主要包括是否退回、追繳財物，是否認(rèn)罪悔過等，這幾種情形在司法審判中通常是予以考慮的，鑒于此，《刑法修正案（九）》將這些酌定量刑情節(jié)在法律上進(jìn)行了明確，規(guī)定“在提起公訴前如實(shí)供述自己的罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，對貪污數(shù)額少，犯罪情節(jié)小的罪犯可以從輕、減輕或者免除處罰；對數(shù)額較大、情節(jié)較嚴(yán)重的罪犯，可以從輕處罰”。這樣就將貪污犯罪在司法實(shí)踐中的酌定量刑情節(jié)法定化。由于這些酌定量刑情節(jié)在一定程度上可以反映行為人的人身危險性和社會危害性，因此，將酌定量刑情節(jié)法定化，會對司法人員在裁量時產(chǎn)生一定的影響，使得在貪污案件對量刑幅度起到巨大影響的貪污犯罪情節(jié)發(fā)揮其應(yīng)有的作用，不再游離于刑法法規(guī)的具體規(guī)定之外，有利于統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)，限制量刑環(huán)節(jié)的隨意性。

（三）對貪污罪從寬處罰情節(jié)修改之不足

《刑法修正案（九）》修改了對貪污罪犯罪嫌疑人適用從寬處罰情形，規(guī)定“貪污犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，可以從輕、減輕或免除處罰”。這一規(guī)定實(shí)際上是對坦白的冗余表達(dá)?！缎谭ā返?7條第三款明確規(guī)定，“犯罪嫌疑人如實(shí)供述罪行，可以從輕處罰；如實(shí)供述罪行，并避免損害結(jié)果的發(fā)生，可以減輕處罰”，這一條就是對坦白的規(guī)定，那么，在貪污犯罪嫌疑人如實(shí)供述罪行的情況下，即使沒有《刑法修正案（九）》對貪污罪修改的規(guī)定，犯罪嫌疑人“如實(shí)供述，避免損害結(jié)果的發(fā)生”當(dāng)然也會從輕、減輕處罰。因此，此次對貪污罪從寬處罰情形的再次修訂是冗余并且是沒有效率的。

這種立法現(xiàn)象被稱之為“總則虛置”，菲利曾說過，“今天的立法者一開始就急于成為十足的立法癖，好像每一個被新發(fā)現(xiàn)的社會現(xiàn)象都需要制定一部專門的法律、規(guī)則或一個刑法條文”。近年來對刑法的修改，立法者都集中去修改刑法分則部分，少部分涉及到刑法總則，而在修改的同時忽視了已經(jīng)成熟的刑法理論和解釋方法，就會導(dǎo)致總則虛置。這是一個很普遍的立法技術(shù)問題，這些問題會帶來：第一，缺乏總則理論的指導(dǎo)，刑法典會逐漸變成一個松散沒有體系的法條集合，具有不穩(wěn)定性和無保障性。刑法總則的規(guī)定以及眾多理論知識，對刑法分則條文具有統(tǒng)帥和推演功能。如果立法者忽略了總則的功能，只把眼光局限于具體現(xiàn)象，那將來就不得不對每個具體問題規(guī)定專門的條款，這種立法只會讓刑法膨脹。第二，在缺乏理論指導(dǎo)的情況下，各條文之間無法緊密銜接、相互交叉，這樣會導(dǎo)致條文之間的重疊甚至相互抵觸。第三，這種缺乏體系性的立法行為，也不利于刑法的長遠(yuǎn)發(fā)展。如果立法者對分則眾多類型犯罪都規(guī)定“坦白”的條文，就會使總則關(guān)于“坦白”的規(guī)定被虛置。第三，將如實(shí)供述作為免除處罰的從寬情節(jié)不合理。刑法總則關(guān)于“如實(shí)供述”的規(guī)定是從輕、減輕處罰的情節(jié)，而不是免除處罰的情節(jié)，因此，這里對貪污罪免除處罰的規(guī)定突破了刑法總則的規(guī)定，而且，將這樣的規(guī)定放置在貪污罪的從寬情節(jié)中，難免會讓人顧慮犯罪嫌疑人如實(shí)供述了自己的罪行后是否會利用自己的權(quán)力和影響力免除處罰，這樣實(shí)際上也違反了刑法的平等原則。

［1］吳學(xué)斌，史鳳琴.貪污受賄犯罪數(shù)額起點(diǎn)辨析［J］.中國刑事法雜志，1998，（3）：49.

［2］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2003：1044.

［3］［意］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風(fēng)，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：47.

［4］彭新林.酌定量刑情節(jié)限制死刑適用：價值、空間與路徑［J］.法學(xué)，2014，（9）：31.

［5］［意］恩里科·菲利.犯罪社會學(xué)［M］.郭建安，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1990：100.

責(zé)任編輯：王梅

Reflection of Legal Dogmatic Study on Modification of Graft

Yang Zong-hui，Lu Jing
（College of Criminal Justice，Central China University of Economics and Law，Hubei Wuhan 430073，China）

The legal dogmatic study has the functions to explain the law norm.Its systematic thinking and fine theory can provide the functions of guidance and viewing.Under the background of criminal legislation shows the tendency of gradual expanse and criminal explanation gradually turns to be substantial，its criticizing and viewing functions of legal dogmatic become much more precious.The correction of criminal law（9）has changed a lot on aspects of corruption constitutive requirements，distribution of punishment，the determination of punishment and application of punishment.The aim of this act is to solve the problems which have been exposed in the previous corruption's application of punishment.This act highlights the problem consciousness of criminal legislation，but due to it lack of the guidance of the theory of criminal law doctrine，the systematic and completeness of amendment provisions reduced greatly.There appear the problems of settings disorder，punishment configuration loss prevention role and application of punishment is not in accordance with principle of suiting punishment to crime.

corruption；the correction of criminal law；legal dogmatic study；viewing

10.3969/j.issn.1672-1195.2016.01.009

D924

A

1672-1195（2016）01-0039-（05）

2016-03-25

楊宗輝（1962-），男，陜西寶雞人，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授，博士，主要研究方向：偵查學(xué)、犯罪學(xué)、刑法學(xué)；魯婧（1992-），女，湖北宜昌人，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向：偵查學(xué)。