余為青

偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的爭論與應(yīng)對

余為青

辯護(hù)律師在偵查階段有無調(diào)查取證權(quán)，新《刑事訴訟法》條文之間存在矛盾，新《刑事訴訟法》和新《律師法》之間也存在不一致現(xiàn)象，導(dǎo)致學(xué)術(shù)界爭論紛呈。研究結(jié)果表明應(yīng)當(dāng)賦予辯護(hù)律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)。因此，可以在默示方式、全國人大常委解釋方式和裁決方式三者之間擇一而為之，最終確立辯護(hù)律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)。

辯護(hù)律師；偵查階段；調(diào)查取證權(quán)；爭論；應(yīng)對措施

我國2012年3月14日出臺的新《刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑訴法》）已于2013年1月1日開始實施。研究新《刑訴法》立法之中存在的問題，觀察新《刑訴法》實施中出現(xiàn)的問題，獻(xiàn)言建策，裨益于新《刑訴法》正確之實施，是學(xué)人之職責(zé)。本文針對新《刑訴法》偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)有無問題的爭論進(jìn)行研究，并提出解決爭論的應(yīng)對措施。

一、偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)存在爭論的表現(xiàn)

關(guān)于辯護(hù)律師在偵查階段有無調(diào)查取證權(quán)，當(dāng)前爭論比較激烈。在新《刑訴法》出臺之前，孫長永教授主張此次《刑訴法》修改不宜賦予律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)[1]。新《刑訴法》出臺之后，2012年10月中國刑事訴訟法學(xué)研究會在杭州市召開年會，與會代表對“律師在偵查階段有無調(diào)查取證權(quán)”展開了激烈爭論。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，新《刑訴法》第41條也即原《刑訴法》第37條在此次修法過程中沒有變化，據(jù)此認(rèn)為律師在偵查階段沒有調(diào)查取證權(quán)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，新《刑訴法》已經(jīng)規(guī)定律師自偵查階段開始就是辯護(hù)人，結(jié)合新《刑訴法》第41條的規(guī)定，律師在偵查階段當(dāng)然具有調(diào)查取證權(quán)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，新《刑訴法》對于律師在偵查階段有無調(diào)查取證權(quán)規(guī)定并不清楚，但可以解釋出辯護(hù)律師有權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證[2]。最高人民檢察院朱孝清副檢察長認(rèn)為：“修改后刑訴法明確了律師在偵查階段辯護(hù)人身份，因而具有調(diào)查取證權(quán)?！盵3]陳瑞華教授認(rèn)為：“理論上一致認(rèn)為偵查階段律師沒有調(diào)查權(quán)，但現(xiàn)在既然確認(rèn)了律師的辯護(hù)人地位，而且允許律師介入偵查階段，允許其在批捕階段向檢察官發(fā)表辯護(hù)意見，實際上已經(jīng)默認(rèn)律師有權(quán)進(jìn)行調(diào)查了?！盵4]可見，學(xué)術(shù)界對于辯護(hù)律師在偵查階段有無調(diào)查取證權(quán)以及取證范圍也存在爭議。爭議固然有益于問題的暴露，但是我們必須尋找原因，達(dá)致解決結(jié)果。

二、偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)爭論的緣由

爭論的緣由應(yīng)當(dāng)有多方面，考慮到新《刑訴法》剛頒布不久，實施的問題尚未完全暴露，關(guān)注新《刑訴法》立法內(nèi)容自然成為重中之重，簡述如下。

（一）新《刑訴法》條文自身之間的前后抵牾

1.新《刑訴法》第36條規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段的辯護(hù)權(quán)不包括調(diào)查取證權(quán)。新《刑訴法》第36條是對1996年 《刑事訴訟法》（以下簡稱原 《刑訴法》）第96條進(jìn)行拆分修訂的結(jié)果。該條明確了辯護(hù)律師在偵查階段辯護(hù)權(quán)包括四項內(nèi)容：（1）可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；（2）代理申訴、控告；（3）申請變更強(qiáng)制措施；（4）向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。但該條沒有規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)。因為該條是有關(guān)辯護(hù)律師在偵查階段權(quán)利的總括性的規(guī)定，對之后的條文起到一種統(tǒng)攝作用，所以此條規(guī)定能夠從總體上反映辯護(hù)律師在偵查階段權(quán)利的享有情況，但是從中卻看不出辯護(hù)律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)。

2.新《刑訴法》第39條規(guī)定了辯護(hù)人向辦案機(jī)關(guān)申請調(diào)查取證權(quán)。新《刑訴法》第38條規(guī)定辯護(hù)律師只能自審查起訴之日起，才可以查閱、摘抄和復(fù)制本案的案件材料，辯護(hù)律師在偵查階段是看不到案卷材料的。新《刑訴法》第39條規(guī)定：“辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。”律師在偵查階段了解案件主要有兩個途徑：一是會見犯罪嫌疑人；二是向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況。從我國司法實踐一貫做法來看，偵查機(jī)關(guān)對辯護(hù)律師持一種戒備心理，律師不可能獲悉案件的具體情況，甚至?xí)霈F(xiàn)偵查機(jī)關(guān)把有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)材料故意不移送人民檢察院。因此，辯護(hù)律師在看到案卷材料之后也不知道是否存在有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)材料，怎么能夠行使向人民檢察院、人民法院申請調(diào)取證據(jù)材料的權(quán)利呢？即使辯護(hù)律師看到案件材料結(jié)合會見犯罪嫌疑人的情況之后，如果得知存在有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)材料，法律規(guī)定辯護(hù)律師最早也只能向人民檢察院申請調(diào)取，而沒有規(guī)定辯護(hù)律師申請偵查機(jī)關(guān)調(diào)查取證。由此得知，新《刑訴法》第39條規(guī)定的潛臺詞實際上是要求辯護(hù)律師在偵查階段盡量不要實施調(diào)查取證行為。

3.新《刑訴法》第40條規(guī)定了辯護(hù)人向控方披露特定證據(jù)的義務(wù)。新《刑訴法》第40條規(guī)定：“辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院?！蹦敲创藯l是否推導(dǎo)出辯護(hù)律師在偵查階段有權(quán)調(diào)查三類證據(jù)呢？2012年10月最高人民檢察院出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第51條對新《刑訴法》該條作出了解釋，規(guī)定“在人民檢察院偵查、審查逮捕、審查起訴過程中，辯護(hù)人收集到有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，告知人民檢察院的，人民檢察院相關(guān)辦案部門應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查”。2012年12月公安部出臺的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第55條第2款規(guī)定，對辯護(hù)律師收集的犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行核實并將有關(guān)情況記錄在案，有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)附卷。由此看出，在偵查階段，辯護(hù)律師是可以調(diào)查取證的，取證的范圍僅僅局限于上述條文所規(guī)定的三類證明犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)。但是，這樣就導(dǎo)致了這條規(guī)定與上述的新《刑訴法》第36條、第39條規(guī)定在邏輯上出現(xiàn)矛盾。

4.新《刑訴法》第41條規(guī)定的辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)前后矛盾。新《刑訴法》第41條第1款規(guī)定：“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。”第2款規(guī)定：“辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！睂τ谠摋l，可以從兩個方面來理解：其一，此條與原《刑訴法》第37條相同，未作修改，但是律師在偵查階段的身份在新《刑訴法》中已經(jīng)修改為辯護(hù)人了，偵查階段的律師也是辯護(hù)律師，自然可以得出辯護(hù)律師在偵查階段是享有調(diào)查取證權(quán)的；其二，如果辯護(hù)律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)的話，當(dāng)其在調(diào)查取證存在障礙時，循此條文的立法思路，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)申請偵查機(jī)關(guān)調(diào)查取證，但是法律沒有規(guī)定，其言下之意是意味著辯護(hù)律師在偵查階段不享有調(diào)查取證權(quán)。由此可見，新《刑訴法》第41條前后兩款之間存在矛盾之處。

（二）新《刑訴法》與新《律師法》之間存在不一致的情形

新《律師法》是2012年10月26日進(jìn)行修訂的，與新《刑訴法》相比，應(yīng)為新法。新《律師法》第35條第2款規(guī)定：“律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況?！卑汛藯l與新《刑訴法》第41條相比較，可以看出有兩點(diǎn)不一致的地方：其一，辯護(hù)律師如果依照新《律師法》該款規(guī)定可以在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)，而依照新《刑訴法》第41條第1款規(guī)定可以在偵查階段行使調(diào)查取證權(quán)，依照新《刑訴法》第41條第2款卻不能行使調(diào)查取證權(quán)。其二，新《律師法》沒有規(guī)定辯護(hù)律師調(diào)查取證必須經(jīng)過被調(diào)查對象的同意，而新《刑訴法》第41條必須經(jīng)過被調(diào)查人的同意，向被害人一方提供的證人調(diào)查取證還需要經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)的“許可”。因為我國《立法法》沒有區(qū)分全國人大制定的基本法律和全國人大常委會制定的基本法律以外的其他法律的效力層級，故在效力層級上新《律師法》和新《刑訴法》應(yīng)當(dāng)處于同一層次的，也就必然造成到底是適用新《律師法》，還是適用新《刑訴法》之爭。適用前者，辯護(hù)律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)；適用后者，辯護(hù)律師有無調(diào)查取證權(quán)不明確。

三、偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)爭論的結(jié)果

爭論的結(jié)果至少有兩個走向：要么有，要么無。但是筆者認(rèn)為我國新《刑訴法》必須賦予辯護(hù)律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)。

關(guān)于辯護(hù)律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)，法學(xué)界最主要的觀點(diǎn)是：原《刑訴法》允許律師介入偵查階段，但是沒有給予“辯護(hù)律師”的名分，學(xué)術(shù)界多數(shù)稱此時辯護(hù)律師為“法律幫助者”，并且原《刑訴法》第37條明確規(guī)定只有辯護(hù)律師才能調(diào)查取證，由此得出原《刑訴法》沒有賦予辯護(hù)律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)。新《刑訴法》第33條明確規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段就是辯護(hù)人，結(jié)合第41條第1款的規(guī)定，可以明確得出辯護(hù)律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)。司法實踐中已有辯護(hù)律師依據(jù)此種理由實施調(diào)查取證行為。除此之外，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予辯護(hù)律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)還有以下理由：

（一）新《刑訴法》不禁止辯護(hù)律師在偵查階段行使調(diào)查取證權(quán)

正如法諺所言，“對于公民個人，法不禁止即自由”。我國新《律師法》把律師定位為“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。律師從公權(quán)力機(jī)關(guān)剝離出來，變成了地地道道的民間人士。雖新《刑訴法》第36條明文規(guī)定的四項權(quán)利中沒有調(diào)查取證權(quán)，但是法律并沒有禁止律師在偵查階段實施調(diào)查行為，依據(jù)法理，律師作為公民當(dāng)然有調(diào)查取證的自由。

因為此處涉及權(quán)利與自由的問題，有必要對權(quán)利與自由的關(guān)系進(jìn)行論述。筆者認(rèn)為，二者的關(guān)系可以從兩個方面來解讀：一方面，權(quán)利可以等同于自由。“法律授予權(quán)利的本質(zhì)在于保障個體自由”[5]，說辯護(hù)律師有調(diào)查取證的自由也就是說有權(quán)利實施調(diào)查取證行為。另一方面，權(quán)利不完全等同于自由。因為法律的制定與實施需要成本，在社會資源整體有限的情況下，法律挑選最重要的自由規(guī)定在法律之中，形成法律權(quán)利，沒有規(guī)定的自由，法律也不會禁止公民實施，但是行使自己的自由時不能侵犯別人的自由。新《刑訴法》第40條規(guī)定了辯護(hù)律師在偵查階段可以調(diào)查三類證據(jù)，第41條可以解讀出辯護(hù)律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)，這些都是法定權(quán)利，憑借法律的強(qiáng)制力可以貫徹實施。新《刑訴法》第36條沒有明確辯護(hù)律師在偵查階段的辯護(hù)權(quán)包括調(diào)查取證權(quán)，但是該條也沒有禁止辯護(hù)律師實施調(diào)查取證行為，不禁止即意味著辯護(hù)律師有調(diào)查取證的自由，只是缺乏法律的強(qiáng)制保障而已，這也是大陸法系一些國家的做法，即沒有規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)，但律師可以實施調(diào)查取證行為，只是對被調(diào)查對象不具有強(qiáng)制性?？梢姡覈隆缎淘V法》規(guī)定與大陸法系國家的立法相比較，還是具有先進(jìn)性的，起碼明文規(guī)定了一些調(diào)查取證的情形。因此，從權(quán)利與自由的關(guān)系來看，辯護(hù)律師在偵查階段具有調(diào)查取證的權(quán)利和自由。

（二）偵查階段辯護(hù)律師有調(diào)查取證的必要性和可能性

新《刑訴法》增加了第33條第3款規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其監(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托辯護(hù)人。此種聘請律師的方式在司法實踐中應(yīng)當(dāng)是聘請律師最普遍的方式。這也是新《刑訴法》增加此種方式的主要原因。在偵查階段，一旦律師受到聘請，如果犯罪嫌疑人的近親屬知道存在有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)材料的話，其不可能不告知辯護(hù)律師，也很自然地要求辯護(hù)律師調(diào)查取證，一旦辯護(hù)律師不調(diào)查取證，會使犯罪嫌疑人的近親屬對辯護(hù)律師的工作深感不滿，喪失信心。另外，辯護(hù)律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人時，如果存在有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)，犯罪嫌疑人一般也會告知律師，并且要求律師進(jìn)行調(diào)查。有學(xué)者主張：現(xiàn)代法治意義上的辯護(hù)權(quán)所包含的權(quán)利按其主要作用可劃分為手段性辯護(hù)權(quán)利、條件性辯護(hù)權(quán)利、保障性辯護(hù)權(quán)利。其中的條件性辯護(hù)權(quán)利主要指為行使手段性辯護(hù)權(quán)利提供條件的權(quán)利，諸如會見權(quán)、通信權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、閱卷權(quán)或證據(jù)開示權(quán)等，并且認(rèn)為這三方面的權(quán)利集于一體構(gòu)成了現(xiàn)代刑事辯護(hù)權(quán)利的基本內(nèi)容[6]。律師的辯護(hù)權(quán)貫穿于刑事訴訟自始至終，刑事偵查階段是刑事訴訟一個非常重要的階段，律師的調(diào)查取證行為是實施其他行為的前提和基礎(chǔ)，在現(xiàn)實存在著犯罪嫌疑人及其近親屬強(qiáng)烈要求辯護(hù)律師調(diào)查取證需求的情況下，不賦予辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)會使其難以開展，也讓人感覺到律師在偵查階段的作用可謂聊勝于無。因此，辯護(hù)律師在偵查階段存在調(diào)查取證的必要性。

另外，辯護(hù)律師可以調(diào)查到的證據(jù)。辯護(hù)律師除了能夠收集新《刑訴法》第40條明文規(guī)定的三類證明無罪的證據(jù)材料外，為了在批捕程序提出辯護(hù)意見，其還可以對犯罪嫌疑人的家庭情況、工作情況、個人背景等進(jìn)行調(diào)查，提出犯罪嫌疑人不具有逮捕必要性的證據(jù)，這是律師在偵查階段進(jìn)行辯護(hù)活動的必備條件[7]（P3）。因此，辯護(hù)律師在偵查階段也確實可能調(diào)查到相關(guān)有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)。

（三）符合辯護(hù)律師辯護(hù)權(quán)的產(chǎn)生方式

作為一個重要的當(dāng)事人，被告人依法享有辯護(hù)權(quán)，并可以親自行使那些以辯護(hù)權(quán)為核心的訴訟權(quán)利。律師無論是接受委托從事辯護(hù)，還是被指定擔(dān)任辯護(hù)人，都首先屬于一個“法律代理人”，要承擔(dān)代理人的義務(wù)，遵守代理人的職業(yè)倫理[8]。如果犯罪嫌疑人在偵查階段未被羈押，當(dāng)存在對其有利的證據(jù)材料，犯罪嫌疑人不可能不調(diào)查。調(diào)查取證權(quán)是犯罪嫌疑人自行辯護(hù)權(quán)的主要內(nèi)容。一旦犯罪嫌疑人聘請了律師，辯護(hù)律師因受犯罪嫌疑人的委托也享有調(diào)查取證權(quán)，必然實施調(diào)查取證行為。如果犯罪嫌疑人處于未決羈押狀態(tài)，面對偵查人員的訊問，提出辯解，申請偵查人員調(diào)查有利于自己的證據(jù)材料實屬正常。如果此時犯罪嫌疑人聘請了律師，當(dāng)有利的證據(jù)材料存在，必然要求辯護(hù)律師實施調(diào)查取證行為，或者要求辯護(hù)律師向偵查機(jī)關(guān)提出調(diào)查取證的意見。這符合心理學(xué)的特點(diǎn)，是人的本能反應(yīng)。

（四）有利于尊重和保障人權(quán)

刑事訴訟的目的通說認(rèn)為是雙目的論——打擊犯罪和保障人權(quán)，力爭使二者相統(tǒng)一。《刑訴法》被稱為“小憲法”，或者憲法的測震儀、憲法實施法，在保障人權(quán)方面，其作用舉足輕重。原《刑訴法》沒有明確寫明“保障人權(quán)”的規(guī)定，新《刑訴法》第2條加入了“尊重和保障人權(quán)”的內(nèi)容?！白鹬嘏c保障人權(quán)”的規(guī)定在《刑訴法》修訂的第一稿和第二稿中并沒有，在全國人大對新《刑訴法》草案進(jìn)行審議和表決前才加入的，體現(xiàn)了刑事訴訟立法的進(jìn)步性。本來，最理想的做法是把第1條的“保護(hù)人民”改為“保障人權(quán)”即可，但是立法機(jī)關(guān)沒有采取此種建議，只是在第2條中加上了“尊重與保障人權(quán)”的內(nèi)容。修改的規(guī)定使人感覺到抽象和空洞，對其作用深表懷疑，但筆者卻不這么認(rèn)為。國外也出現(xiàn)類似情況，如1789年法國《人權(quán)宣言》規(guī)定了無罪推定原則，即事實上無罪推定原則在法國一直實行，但是未明文寫入刑事訴訟法典。為了回應(yīng)本國憲法和歐洲人權(quán)公約，切實尊重與保障當(dāng)事人的尊嚴(yán)，直到2000年6月15日刑事訴訟法修改時才納入刑事訴訟法典[9]（P690）。新《刑訴法》增加了“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，其意義表現(xiàn)為，該規(guī)定既可以作為刑事訴訟的具體任務(wù)要求刑事訴訟主體在刑事訴訟全過程皆要予以貫徹，也可以作為刑事訴訟的目的，對辦案人員行使自由裁量權(quán)和對法律的抽象規(guī)定予以具體解釋時應(yīng)當(dāng)堅守的法律理念之一。正如有學(xué)者所言，“在一定意義上說，真正決定中國犯罪嫌疑人和被告人命運(yùn)的程序，不是審判，而是偵查”[10]（P5）。在如此重要的階段，在犯罪嫌疑人急需法律幫助之時，辯護(hù)律師卻不能實施調(diào)查取證，提供完整的辯護(hù)，于情于理都說不通，也違背了法律的“比例”原則。只有賦予辯護(hù)律師在偵查階段實施調(diào)查取證的權(quán)利，才能真正地尊重與保障人權(quán)。

（五）契合國際刑事訴訟的發(fā)展趨勢

筆者曾經(jīng)撰文，認(rèn)為大陸法系國家和英美法系國家對于辯護(hù)律師調(diào)查取證有一些共同的做法，即一般都不禁止辯護(hù)律師調(diào)查取證，律師調(diào)查取證的能力與控方相比總是處于弱勢地位，辯護(hù)律師調(diào)查取證并不具有強(qiáng)制性，英美國家辯護(hù)律師調(diào)查的積極性要高于大陸法系國家，大陸法國家法律不禁止律師的調(diào)查取證，但實際上辯護(hù)律師很少來實施調(diào)查[11]。刑事訴訟法的歷史就是辯護(hù)權(quán)擴(kuò)大的歷史[12]（P130）。在權(quán)利高揚(yáng)的今天，辯護(hù)權(quán)擴(kuò)大是必然的趨勢，增強(qiáng)辯護(hù)律師在偵查階段的作用也是情理之中的事情，不禁止律師調(diào)查取證是人權(quán)保障最低限度的要求。

（六）不會損害刑事案件的偵查

我國立法中關(guān)于辯護(hù)律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)模糊不清，反映了立法者對于律師的該行為尚持排斥態(tài)度，其目的還是偏向打擊犯罪。同時還因為偵查階段實行“偵查密行原則”，即不得公開揭露偵查中因執(zhí)行職務(wù)知悉的事項，但在我國臺灣地區(qū)該原則也有依照法令或者為了維護(hù)公共利益或者保護(hù)合法權(quán)益有必要時的例外規(guī)定[13]（P274-275）。 律師也是法律共同體中的重要一員，依法辦案是對其工作的正當(dāng)要求，犧牲自己的飯碗來違規(guī)辦案，實屬得不償失之舉。倘若有害群之馬因調(diào)查取證而涉嫌犯罪的，新《刑訴法》第42條規(guī)定了追究的程序，第46條對于辯護(hù)律師對在執(zhí)行活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息的保密權(quán)進(jìn)行了限制；甚至新《律師法》第38條把律師的保密行為規(guī)定為義務(wù)，該法第49條規(guī)定了律師 “故意提供虛假證據(jù)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，妨礙對方當(dāng)事人合法取得證據(jù)”的法律責(zé)任。所有這些規(guī)定足以震懾辯護(hù)律師違規(guī)辦案，不會損害偵查機(jī)關(guān)依法偵辦案件。

四、偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)爭論化解的應(yīng)對思路

（一）主張辯護(hù)律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)為默示性的權(quán)利

主張辯護(hù)律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)為默示性的權(quán)利這種方式的優(yōu)點(diǎn)是無需對法律進(jìn)行修改，要求各級公安司法機(jī)關(guān)對于辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)采取不提倡、不禁止的態(tài)度。這也是大陸法系國家辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的普遍做法。辯護(hù)律師調(diào)查取證行為不具有強(qiáng)制性，被調(diào)查人可以配合，也可以拒絕?；谖覈蠖鄶?shù)國民歷來對國家公權(quán)力機(jī)關(guān)持信任態(tài)度的傳統(tǒng)，當(dāng)律師調(diào)查取證存在障礙之時，申請偵查機(jī)關(guān)調(diào)查取證實屬正常舉措，偵查機(jī)關(guān)負(fù)有客觀公正義務(wù)，對于有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)收集。

（二）全國人大常委會對于新《刑訴法》矛盾和不明確之處作出解釋

依據(jù)憲法規(guī)定，提出由全國人大常委會對于新《刑訴法》矛盾和不明確之處作出解釋符合法理要求，主要基于以下理由。

首先，明確新《刑訴法》的模糊規(guī)定。富勒認(rèn)為法律的內(nèi)在道德有八個特點(diǎn)，其中有兩點(diǎn)要求：法律規(guī)則必須明確，能夠被人理解；法律規(guī)則不能相互矛盾[14]（P462）。我國也有學(xué)者認(rèn)為，法律的形式特征包括法律應(yīng)當(dāng)具有明確性，而不應(yīng)含混不清[15]（P254）。新《刑訴法》關(guān)于辯護(hù)律師在偵查階段有無調(diào)查取證權(quán)出現(xiàn)爭議的主要原因就是因為法律的不明確，含混不清，也為部分偵查機(jī)關(guān)選擇性執(zhí)法提供了借口。

其次，解決我國刑事司法解釋的亂象問題。在新《刑訴法》沒有實施、問題尚未暴露之前，最高人民法院、最高人民檢察院紛紛進(jìn)行解釋，公安部也制定了部門規(guī)章，甚至包括不具有法律解釋權(quán)的全國人大常委會法制工作委員會在內(nèi)的六部門也聯(lián)合出臺了解釋。除卻新《刑訴法》共計290條規(guī)定，已經(jīng)出臺的解釋條文已達(dá)到1672條。這些解釋明顯帶有“二次立法”的特點(diǎn)，各自把與本部門工作有關(guān)的《刑訴法》條文幾乎全部照抄照搬，形成本部門內(nèi)真正起作用的小“刑訴法”，架空了剛剛頒布的新《刑訴法》。姑且不說不同解釋之間難免出現(xiàn)不協(xié)調(diào)之處，有違法制的統(tǒng)一性，同時因為法律沒有實施，問題尚未暴露，提前解釋可能缺乏針對性，導(dǎo)致需要解釋的問題反而沒有解釋。這些行為，其實質(zhì)是與我國《立法法》相違背的。

最后，符合《立法法》的規(guī)定?！读⒎ǚā返?5條明確規(guī)定，法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。全國人民代表大會常務(wù)委員會進(jìn)行解釋適用情形包括：其一，法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；其二，法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。新《刑訴法》第41條規(guī)定的辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)是否適用于偵查階段，條文含義模糊不清，理論界爭論極大，需要明確其適用范圍，也就是說需要明確辯護(hù)律師在偵查階段行使調(diào)查取證權(quán)的法律依據(jù)何在？依據(jù)《立法法》第46條規(guī)定，國務(wù)院（可以代表公安機(jī)關(guān)）、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會法律委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會都可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋要求。筆者主張，由最高人民檢察院提出解釋要求可能更佳，因為其享有對部分案件的偵查權(quán)，另外《憲法》規(guī)定人民檢察院是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，監(jiān)督法律的正確實施是其職權(quán)要求。我們當(dāng)然尊重全國人大常委會的解釋結(jié)果，正如前文所述，期望全國人大常委會的解釋能夠賦予辯護(hù)律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)。

（三）要求全國人大常委會對于新《刑訴法》與新《律師法》之間不一致進(jìn)行裁決

前文已述，新《律師法》修改在新《刑訴法》之后，與新《刑訴法》相比，屬于新法。新《律師法》第35條第2款規(guī)定：“律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況?！痹摋l第2款不僅適用于刑事訴訟，而且也適用于民事訴訟和行政訴訟。其與新《刑訴法》第41條的規(guī)定僅僅適用于刑事訴訟相比，新《律師法》第35條第2款應(yīng)當(dāng)屬于新的一般條款，新《刑訴法》第41條理應(yīng)屬于舊的特別條款，當(dāng)二者出現(xiàn)矛盾之時，依據(jù)《立法法》第94條第1款規(guī)定：“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決?！本唧w程序可以由國務(wù)院、最高人民檢察院或者最高人民法院等機(jī)關(guān)參照向全國人大常委會提出解釋要求的程序向其提請裁決請求。從上文分析可以得知，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)裁決辯護(hù)律師在偵查階段具有調(diào)查取證權(quán)。

五、結(jié) 語

考慮到新《刑訴法》剛實施不久，為了維護(hù)法律的穩(wěn)定性，同時考慮到相關(guān)行為的成本問題，立即啟動修法程序不太現(xiàn)實，當(dāng)前采取第一種方式無疑最具有合理性。在法律實施一段時間后，為了追求法律的確定性、權(quán)威性以及人們依據(jù)法律對行為的可預(yù)期性，也可以采用第二種或者第三種方式。無論采取哪種方案，其最終目的是明確辯護(hù)律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)。

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[責(zé)任編輯：劉烜顯]

余為青，阜陽師范學(xué)院政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，安徽 阜陽 236037

D 926.5 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1004-4434(2016)12-0130-06

國家社科基金項目“刑事錯案風(fēng)險分配研究”（12BFX 059）；安徽省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“新刑事訴訟法中的證人作證制度立法和實施問題研究”（AHSK11-12D228）；安徽高校省級人文社會科學(xué)研究項目“刑事訴訟平等論”（2010sk339）階段性成果