高詩拓 王彥明

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公司法任意性規(guī)范的股東訴訟制度現(xiàn)行問題與路徑建構(gòu)

高詩拓 王彥明

任意性規(guī)范是私法領(lǐng)域的重要概念，其理論內(nèi)核乃尊重當(dāng)事人的意思自治?；诠痉ǖ乃椒▽傩?，其任意性規(guī)范之設(shè)定在一定程度上決定了公司法的運(yùn)行效率。當(dāng)然，公司法任意性規(guī)范亦可能被違反或?yàn)E用，故公司法任意性規(guī)范要實(shí)現(xiàn)其預(yù)設(shè)之法律目的，還需配以完善的股東訴訟制度等司法保障機(jī)制予以規(guī)約。從現(xiàn)行法律看，我國的股東訴訟制度尚存訴訟前置審查程序缺陷、被告確認(rèn)模糊、訴訟擔(dān)保規(guī)則不當(dāng)?shù)戎T多問題。所以，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)我國股東訴訟制度的前置審查程序、訴訟被告對(duì)象及其補(bǔ)償責(zé)任分擔(dān)機(jī)制、股東訴訟擔(dān)保等法律條款做出修正。

任意性規(guī)范 股東訴訟制度 公司法條款

一、引言

任意性規(guī)范是合同法學(xué)的重要理論，學(xué)界對(duì)此解釋不一。史尚寬先生論道：“解釋法律之際，不可不注意者，其法規(guī)為強(qiáng)行法亦為任意性法是也。強(qiáng)行法為關(guān)于公共秩序之法，其法規(guī)所規(guī)定之法律關(guān)系內(nèi)容，不許依當(dāng)事人意思變更之者也；任意法者，其法規(guī)所規(guī)定之法律關(guān)系內(nèi)容，不過為當(dāng)事人意思變更之補(bǔ)充后解釋者也。法律原本皆有強(qiáng)行力，所謂任意法，一旦定為適用之時(shí)，與強(qiáng)行法無異，惟當(dāng)事人得預(yù)先表示反對(duì)意思，以避免其適用而已?！?史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第12～13頁。由此可見，任意性規(guī)范之法律適用可通過當(dāng)事人意愿的事前解釋予以實(shí)現(xiàn)。另外，任意法的規(guī)范性條款在一定條件下也具強(qiáng)制性的法律要求，即如果當(dāng)事人選擇適用某一任意性規(guī)范時(shí)，該任意性規(guī)范條款之于當(dāng)事人就將起到強(qiáng)行性規(guī)范的法律功能。中國法學(xué)會(huì)比較法研究會(huì)會(huì)長、中國人民大學(xué)江平教授從國家意志與當(dāng)事人意志雙重維度闡釋了規(guī)范性條款的法律適用問題。他認(rèn)為，雖然強(qiáng)制性法律規(guī)范旨在表達(dá)國家意志，其法律效力高于個(gè)體當(dāng)事人意愿的法律規(guī)范；但是，從法律適用的執(zhí)行優(yōu)位看，任意性法律規(guī)范卻高于強(qiáng)制性法律規(guī)范，因?yàn)樗w現(xiàn)的是當(dāng)事人的個(gè)人意志，對(duì)個(gè)人意志的守護(hù)是私法亙古不變的原則。*江平：《中國民法典制訂的宏觀思考》，《法學(xué)》2002年第2期。從法哲學(xué)角度看，任意性規(guī)范是“天賦人權(quán)”的應(yīng)然指向，是自由價(jià)值及私法意思自治的制度性體現(xiàn)。我們認(rèn)為，之于任意性規(guī)范的設(shè)定，當(dāng)事人意志優(yōu)于國家意志，體現(xiàn)了意思自治的法治精神，任意性規(guī)范之“任意性”一經(jīng)當(dāng)事人選擇，便被賦予了國家意志而具有了強(qiáng)制性的法律效力?？梢姡我庑砸?guī)范之理論內(nèi)核在于當(dāng)事人的意志優(yōu)先，公司法中，任意性規(guī)范的法律效力，可通過當(dāng)事人的預(yù)先排除、變更或選擇予以實(shí)現(xiàn)。

公司法任意性規(guī)范可規(guī)制司法裁判?，F(xiàn)代民法的核心價(jià)值乃為當(dāng)事人自決提供制度條件，于糾紛發(fā)生時(shí)，法院應(yīng)尊重當(dāng)事人之真實(shí)意思。商事法律更加追求自由價(jià)值。公司法任意性規(guī)范強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思優(yōu)先，司法權(quán)力僅于當(dāng)事人無法合意時(shí)才依申請(qǐng)介入，其裁判邏輯亦首先鼓勵(lì)當(dāng)事人達(dá)成合意。例如，我國《公司法》第4、34、42條相關(guān)條款即強(qiáng)調(diào)此當(dāng)事人自治之邏輯。一方面，公司法規(guī)范總體上確定了公司股東享有收益權(quán)、決策權(quán)與管理權(quán)，并規(guī)定有限責(zé)任公司股東依照出資比例行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利，此乃資本決定論之正常邏輯。但是，另一方面，公司法的相關(guān)條款又賦予了公司股東合意的優(yōu)位性，即公司章程或股東合意可以排除本條適用。因此，如果發(fā)生爭議訴至法院，法院首先要判斷當(dāng)事人之間是否具有可以排除法律預(yù)設(shè)條件的合意。若不具有則法院應(yīng)當(dāng)促成當(dāng)事人之間達(dá)至合意，也即民事訴訟中的調(diào)解；若當(dāng)事人最終無法取得一致意見，則法院就應(yīng)依照公司法之規(guī)定，做出強(qiáng)制性裁決。雖然司法實(shí)踐中，訴至法院的案件當(dāng)事人往往均不愿做出讓步，但實(shí)然的存在卻不能混淆裁判者的裁判邏輯，當(dāng)事人意思優(yōu)先之邏輯仍為法官裁判之首選。事實(shí)上，任意性規(guī)范與強(qiáng)行性規(guī)范之關(guān)系乃自由與限制之關(guān)系。在公司法領(lǐng)域，任意性規(guī)范主要體現(xiàn)在股東出資財(cái)產(chǎn)類別、公司初始財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)、董事人數(shù)等體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治之自由設(shè)定方面；強(qiáng)行性規(guī)范則體現(xiàn)在股東訴訟規(guī)則之領(lǐng)域，此規(guī)范旨在限制相關(guān)主體之行為。正如哈耶克所言：自生自發(fā)的發(fā)展力量是強(qiáng)大無比的。公司法任意性規(guī)范之質(zhì)量，決定了公司法之活力。當(dāng)然，公司法任意性規(guī)范亦會(huì)被違反和濫用：“董事中心主義”增加了董事濫用任意性授權(quán)的代理風(fēng)險(xiǎn)，而“股東中心主義”則降低了大股東濫用任意性規(guī)范侵害小股東利益的法律成本。因此，公司法任意性規(guī)范在規(guī)制司法裁判時(shí)，亦需要配以完善的股東訴訟制度等司法保障機(jī)制予以規(guī)約。為此，本文擬基于公司法任意性規(guī)范，分析我國股東訴訟制度的現(xiàn)行問題，并做出相應(yīng)的路徑建構(gòu)。

二、股東訴訟制度及其形態(tài)

作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)之基本法，公司法旨在保障經(jīng)濟(jì)自由、促成當(dāng)事人自治，這種法益精神一經(jīng)破壞即需司法公權(quán)力的介入，以促成公司法任意性規(guī)范呈現(xiàn)“本來面目”。*劉星：《西方法律思想導(dǎo)論》，北京：法律出版社，2007年,第137頁。所以，缺乏訴訟保障制度的法律規(guī)范只是一種宣言，徒法不足以自行。股東訴訟制度是規(guī)約公司法任意性規(guī)范實(shí)現(xiàn)其預(yù)設(shè)之法律目的的一種司法保障機(jī)制。按照訴訟主體的不同，股東訴訟制度可分為股東代表訴訟制度與股東直接訴訟制度兩種。

(一)股東代表訴訟制度的公司法任意性規(guī)范之司法保障

股東代表訴訟制度肇始于英美法系，它是“指在公司(整體)合法權(quán)益受損，而公司又怠于(默示的不作為)或者拒絕(明示)起訴時(shí)，由適格股東代表公司行使訴權(quán)的一種法律制度”*陳慰星：《群體性糾紛的示范訴訟解決機(jī)理與構(gòu)造》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版) 2015年第2期。。作為訴訟權(quán)益歸于公司的一種訴訟制度，股東代表訴訟制度在訴因、訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟程序及訴訟結(jié)果上都具有一定的特殊性：在訴因上，股東代表訴訟之訴因是公司合法權(quán)益受到侵害而公司拒絕或怠于行使訴權(quán)。一般情況下，作為獨(dú)立法人組織，公司自行處理自身事務(wù)，公司股東不直接參與公司經(jīng)營及對(duì)外活動(dòng)，但于上述情況出現(xiàn)時(shí)，法律授予適格股東以特別訴訟權(quán)，以保障股東合法權(quán)益。在訴訟結(jié)構(gòu)上，股東代表訴訟具有間接性。我國公司法第152條規(guī)定了股東具有代表訴訟之權(quán)利，并明確了相應(yīng)的股東訴訟救濟(jì)機(jī)制，以保護(hù)股東之整體性共益權(quán)。 另外，從訴訟對(duì)象看，股東代表訴訟的起訴對(duì)象一般是侵犯公司整體利益的公司董事或公司高級(jí)管理人員。當(dāng)然，特殊情況下，公司的股東、發(fā)起人、清算人及攫取公司機(jī)會(huì)的當(dāng)事人也可能成為股東代表訴訟之被告；其中，是否履行注意義務(wù)或忠實(shí)義務(wù)是被告承擔(dān)民事賠償責(zé)任的義務(wù)來源。比如公司相關(guān)決策者進(jìn)行自我交易或者攫取公司機(jī)會(huì)等違反注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的行為，都可以通過股東代表訴訟制度獲得救濟(jì)。從性質(zhì)上看，股東代表訴訟制度法律條文實(shí)屬強(qiáng)行性規(guī)范，而這種強(qiáng)行性規(guī)范旨在促成公司自治精神之落實(shí)。從此意義上講，這與公司法任意性規(guī)范之內(nèi)的規(guī)定性不謀而合。因?yàn)槿我庑砸?guī)范在賦予公司管理層經(jīng)營權(quán)的同時(shí)，也增加了經(jīng)營管理人員濫用權(quán)力之風(fēng)險(xiǎn)，為防控公司經(jīng)營管理者濫用權(quán)力，就需要股東代表訴訟制度來規(guī)約。所以，在股東代表訴訟的維度上，公司法任意性規(guī)范的司法保障實(shí)際是股東人格與公司人格二者之調(diào)適。任意性規(guī)范旨在設(shè)定公司自治之范圍，而股東代表訴訟則旨在保障公司法任意性規(guī)范之實(shí)施。

(二)股東直接訴訟維度的公司法任意性規(guī)范之司法保障

股東直接訴訟，是股東權(quán)益受到侵害后，受侵害股東以個(gè)人名義向侵害人提起的訴訟。有學(xué)者指出，股東直接訴訟是指當(dāng)股東自身利益受到公司董事、管理者或其他主體不法行為的侵權(quán)時(shí)，受侵害股東為保護(hù)自身權(quán)益而以公司出資者身份向不法主體實(shí)施起訴的一種司法救濟(jì)行為。*劉桂清：《公司治理視角中的股東訴訟研究》，北京：方正出版社 ，2005年,第65頁。股東直接訴訟制度源于英美法系的衡平法判例，該制度初創(chuàng)之目的旨在制約資本多數(shù)決定原則之弊端。從股東直接訴訟制度的司法實(shí)踐看，該制度的實(shí)施有益于確保公司法任意性規(guī)范之有效運(yùn)行。因?yàn)楣痉ㄈ我庑砸?guī)范一經(jīng)當(dāng)事人選擇，就將被固化為公司章程的一部分，從而具有了受法律保護(hù)的強(qiáng)制力。股東會(huì)決議與公司章程實(shí)乃最能體現(xiàn)公司法任意性規(guī)范之領(lǐng)域，因?yàn)槎吣斯蓶|合意之結(jié)果。然而，在公司經(jīng)營決策時(shí)，如果某一決策違反了業(yè)已制定的股東會(huì)決議或公司章程，就意味著違反了經(jīng)股東選擇適用的公司法之任意性規(guī)范。據(jù)此，相關(guān)股東就可以出資者身份直接向法院提起訴訟，要求公司管理層撤銷該經(jīng)營決策。權(quán)利保護(hù)與權(quán)利賦予兩者相互依托，互為聯(lián)系，具有等同的法律地位。*張俊浩：《民法學(xué)原理》修訂第3版，北京：中國政法大學(xué)出版社 ，2000年，第 86 頁。諸如股東直接訴訟制度公司法如何規(guī)定、股東直接訴訟能否具有可訴性和合理性、受侵權(quán)股東、能否以較小的訴訟成本維護(hù)股東自身權(quán)利，這均乃衡量公司法訴訟規(guī)則之質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。法律在多大程度上能夠保障股東的合理訴求，直接決定了公司法預(yù)設(shè)之規(guī)范能否轉(zhuǎn)化為法律實(shí)踐。股東權(quán)利的制度設(shè)計(jì)不僅要考慮法律文本邏輯的嚴(yán)密性、理論解說的自恰性，更要保障股東權(quán)利的可訴性。公司法任意性規(guī)范所遵循的當(dāng)事人意思優(yōu)先，旨在平衡上述理論維度與實(shí)踐維度之沖突。股東直接訴訟制度將這種平衡沖突之權(quán)杖交由公司股東之當(dāng)事人，促成了法律邏輯自恰性與司法實(shí)踐可訴性之調(diào)適，契合了公司法任意性規(guī)范的法學(xué)精神。

三、我國股東訴訟制度的當(dāng)下問題

第一，股東代表訴訟的前置審查程序不完善表現(xiàn)在其未規(guī)定代表股東書面請(qǐng)求內(nèi)容，且未規(guī)定前置審查程序的豁免制度。設(shè)置股東代表訴訟前置審查程序的法哲學(xué)思想在于通過窮盡內(nèi)部救濟(jì)之方式，充分體現(xiàn)公司法尊重公司獨(dú)立人格之思想。在法律層面，股東與公司始終分屬兩種人格：公司人格對(duì)外活動(dòng)，原則上由被授權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行，而不能被股東所代表。在經(jīng)營活動(dòng)中，公司意思優(yōu)先于股東意思，股東通過出資或持股與公司資產(chǎn)進(jìn)行分離，對(duì)公司經(jīng)營進(jìn)行授權(quán)。公司法任意性規(guī)范之所以受到重視也是因?yàn)楣救烁竦莫?dú)立化、公司與股東財(cái)產(chǎn)之間的風(fēng)險(xiǎn)隔離日益明顯所致。然而，我國《公司法》第152條規(guī)定了股東代表訴訟的前置審查程序，但該前置審查程序在代表訴訟股東書面請(qǐng)求和代表訴訟股東豁免制度兩個(gè)問題上存在以下瑕疵：首先，公司法并未明確規(guī)定受侵害股東提起書面請(qǐng)求的內(nèi)容，受侵害股東是否應(yīng)當(dāng)在書面請(qǐng)求中明確自己的請(qǐng)求、被告及證據(jù)等相關(guān)內(nèi)容。其次，訴求股東是否享有前置審查程序豁免待遇，這一問題，我國公司法也沒有作出明確規(guī)定。這有可能導(dǎo)致受侵害股東提出的書面請(qǐng)求無法讓公司監(jiān)事(會(huì))或董事(會(huì))作出及時(shí)、正確的判斷，或者可能增加公司審查機(jī)構(gòu)的案情審查時(shí)間，不利于公司通過前置審查程序發(fā)現(xiàn)問題并實(shí)施補(bǔ)救。股東代表訴訟前置審查程序的設(shè)置可以為公司提供自我改正的機(jī)會(huì)。在股東代表訴訟前置審查程序完備的狀態(tài)下，公司在接到股東代表訴訟請(qǐng)求后，可以通過公司內(nèi)部審查程序?qū)嵤﹥?nèi)部救濟(jì)和自我更正，而不必通過民事訴訟等外部司法程序獲得救濟(jì)。作為自力救濟(jì)的基礎(chǔ)性要件，股東代表訴訟的前置審查程序必須完備有效，缺乏了內(nèi)部救濟(jì)而一味采用司法公力救濟(jì)，受傷的不僅僅是公司及其相關(guān)管理者，原告股東的起訴成本也將大為提高。從法理上看，這種設(shè)定有悖于公司法任意性規(guī)范之當(dāng)事人意思自治的法律精神。

第二，公司董事以及高級(jí)管理人員侵害股東利益之訴的訴訟類型模糊，被告確認(rèn)存在歧義且關(guān)于訴因之規(guī)定也過于狹隘。我國《公司法》第153條規(guī)定了股東訴訟之相關(guān)條款，但在訴訟類型、被告確認(rèn)、訴因判斷三個(gè)問題上表意不明，容易引起歧義。首先，在訴訟類型上，本條款沒有明確股東訴訟是股東直接訴訟還是股東代表訴訟；諸如直接訴訟抑或代表訴訟、訴訟權(quán)是賦予被侵害的直接股東還是其他間接股東也應(yīng)享有？事實(shí)上，在公司經(jīng)營過程中，侵害股東利益可能是對(duì)個(gè)體股東直接權(quán)利的侵害(如對(duì)個(gè)別股東的股息分配、股利分紅不均)，也可能是對(duì)公司所有股東間接權(quán)利的侵害(如公司個(gè)別董事或高級(jí)管理人員攫取公司機(jī)會(huì)、濫用公司資源等使得全體股東權(quán)益受損)。而我國《公司法》第153條對(duì)個(gè)體股東的直接權(quán)利侵害和對(duì)公司所有股東的間接權(quán)利侵害沒有之于股東直接訴訟還是股東代表訴訟之類型界定。其次，在被告確認(rèn)上，我國《公司法》第153條也存在界定模糊之問題。從法理上講，公司具備獨(dú)立人格，公司董事和高級(jí)管理人員作為股東的代理人，其經(jīng)營行為都是以公司名義展開的。所以，如果公司董事、高級(jí)管理人員的經(jīng)營決策行為侵害到公司的個(gè)別股東權(quán)益，那么，受侵害的股東就應(yīng)該視侵害行為為公司所為，將公司而不是公司董事或高級(jí)管理人員作為股東訴訟的被告對(duì)象。然而，這將降低公司董事、高級(jí)管理人員的違規(guī)成本，因?yàn)槠溥`規(guī)風(fēng)險(xiǎn)及其法律后果事實(shí)上已由公司承擔(dān)而并非作為加害者個(gè)人承擔(dān)。從“誰行為誰負(fù)責(zé)”的公平維度看，公司董事、高級(jí)管理人員違規(guī)應(yīng)該由行為人本身承擔(dān)行為后果，由侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行規(guī)制。那么，公司董事、高級(jí)管理人員的哪些行為應(yīng)該由公司負(fù)責(zé)，哪些行為應(yīng)該由行為人個(gè)人負(fù)責(zé)，《公司法》第153條對(duì)此并無明確規(guī)定。此外，在訴因解釋問題上，我國《公司法》第153條之規(guī)定過于狹隘。股東對(duì)于訴權(quán)的判斷，《公司法》將之局限于相關(guān)人員違法、違反行政法規(guī)及違反章程等三種特定情形。事實(shí)上，如果公司董事、高級(jí)管理人員違反上述三類規(guī)定以外的其他事項(xiàng)也可能對(duì)公司股東造成侵權(quán)傷害。比如公司董事、高級(jí)管理人員違反諸如簽字審批流程等類似程序性規(guī)定或違反其與股東間的協(xié)議，也將對(duì)公司股東利益造成損失。諸如此類情況又不在《公司法》規(guī)定的三類之列。顯然將股東提起訴訟的條件局限于違反法律、行政法規(guī)以及公司章程三種特定情形是對(duì)股東訴權(quán)的一種不必要之限制。

第三，股東(大)會(huì)決議之訴權(quán)以及訴訟擔(dān)保規(guī)則也有討論空間。首先，《公司法》有關(guān)股東訴訟條款(具體為第22條第1款)，雖然規(guī)定如果股東(大)會(huì)或董事會(huì)決議在內(nèi)容違反法律或行政法規(guī)情況下，決議本身無效，但并沒有據(jù)此賦予股東之于股東(大)會(huì)和董事會(huì)決議無效之訴權(quán)，這將導(dǎo)致司法實(shí)踐上的不作為。因?yàn)槲覈痉ǜ咏诖箨懛ㄏ担谒痉ㄟ^程中，法官適用法律時(shí)更傾向于嚴(yán)格解釋法律，而對(duì)實(shí)體法外的內(nèi)容不作過多解釋。因此，在法律條文不明確規(guī)定股東訴權(quán)的情況下，法官有將股東提起的確認(rèn)決議無效之訴解讀為合同無效之訴的傾向，進(jìn)而要求股東變更訴訟請(qǐng)求，最終導(dǎo)致公司決議無效之訴無法通過立案審查。其次，公司決議訴訟中的訴訟擔(dān)保限制乃多余之規(guī)定?！豆痉ā返?2條規(guī)定，股東提起訴訟的，法院可應(yīng)公司之請(qǐng)求，要求股東提供相應(yīng)訴訟擔(dān)保物。該規(guī)定給股東提起公司決議之訴設(shè)置了障礙，顯然有違民事訴訟當(dāng)事人平等之基本訴訟法理。在民事訴訟中，只有涉及財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，法律才要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保。之所以要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保，乃因在涉及財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，可能會(huì)因?yàn)樯暾?qǐng)人的敗訴而不合理地限制被告合法財(cái)產(chǎn)之權(quán)能，敗訴的申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己不當(dāng)申請(qǐng)限制被告合法財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)與處分承擔(dān)賠償責(zé)任。而股東提起公司決議之訴本身乃一般性質(zhì)的訴訟發(fā)起，通常不涉及被訴公司的財(cái)產(chǎn)限制，只要起訴股東滿足民事訴訟一般性規(guī)定就可以提起訴訟，而沒必要要求起訴股東提供擔(dān)保，起訴股東敗訴僅承擔(dān)一般的敗訴后果即可。此外，《公司法》第22條并未規(guī)定股東(大)會(huì)決議不成立之訴。公司法任意性規(guī)范的核心范疇是當(dāng)事人意思優(yōu)先。當(dāng)事人意思優(yōu)先的具體表現(xiàn)是法律尊重當(dāng)事人的意思自治，這和傳統(tǒng)民法所涵蓋的意思自治是一致的。股東(大)會(huì)作出的決議是當(dāng)事人(股東)選擇適用公司法任意性規(guī)范的結(jié)果。因此，股東(大)會(huì)決議與民事行為一樣，應(yīng)當(dāng)在決議成立之基礎(chǔ)上，判斷其效力類型。民事行為效力以“三分法”為通說。增設(shè)股東(大)會(huì)決議不成立之訴乃對(duì)公司決議之訴類型化的完善。在現(xiàn)有法律制度下，股東(大)會(huì)決議無效和可撤銷之訴存在不可解決的邏輯矛盾。根據(jù)《公司法》第22條之規(guī)定，無論股東(大)會(huì)決議最后被確認(rèn)無效或被撤銷，在該決議被法院裁決之前，任何股東(大)會(huì)決議都是成立的；如果股東(大)會(huì)決議存在明顯的程序瑕疵(比如并未召開股東會(huì))，法律還承認(rèn)成立股東(大)會(huì)決議的存在，這顯然是違背邏輯的。

四、我國股東訴訟制度的路徑建構(gòu)

(一)完善股東代表訴訟的前置審查程序

具體而言，公司法應(yīng)當(dāng)在股東代表訴訟的股東書面請(qǐng)求內(nèi)容與代表訴訟股東豁免制度兩方面進(jìn)行修正。一方面，應(yīng)細(xì)化適格股東向公司董事(會(huì))或監(jiān)事(會(huì))提出書面申請(qǐng)的內(nèi)容。例如可以規(guī)定適格股東應(yīng)當(dāng)按照一般民事訴訟起訴書的要求，向公司董事(會(huì))或監(jiān)事(會(huì))提出書面申請(qǐng)，明確公司起訴的對(duì)象、請(qǐng)求、事實(shí)和理由、證據(jù)等內(nèi)容。需要說明的是，書面請(qǐng)求之具體內(nèi)容屬于公司自治范疇，公司法不應(yīng)以強(qiáng)行性法律規(guī)范進(jìn)行規(guī)定。所以，關(guān)于適格股東向公司董事(會(huì))或監(jiān)事(會(huì))提出書面請(qǐng)求的內(nèi)容，公司法可以建議型的任意性規(guī)范作出規(guī)定，以起提示、示范和引導(dǎo)之作用。另一方面，應(yīng)設(shè)置訴訟前置審查程序豁免制度，即若某一適格股東向公司董事(會(huì))或監(jiān)事(會(huì))提出書面請(qǐng)求被拒絕后，其他適格股東提出相同請(qǐng)求時(shí)，可免除公司內(nèi)部的審查程序，直接向法院提起訴訟。訴訟前置審查程序豁免制度的設(shè)立有利于在防止濫訴情況下提高救濟(jì)效率，提高股東代表訴訟的可訴性。關(guān)于已窮盡內(nèi)部救濟(jì)的舉證責(zé)任分配可遵循民事訴訟舉證之一般規(guī)則，由提起訴訟的股東負(fù)責(zé)舉證，并采取強(qiáng)行性規(guī)范予以規(guī)定。

(二)完善公司董事、高級(jí)管理人員侵害股東利益之訴的規(guī)定

首先，需要完善股東利益類型及其相應(yīng)內(nèi)容條款。如上述司法過程中，對(duì)《公司法》第153條關(guān)于股東訴訟類型的理解容易引起歧義，究其原因乃該條款對(duì)“股東利益”表述不明所致。因此，應(yīng)當(dāng)以公司法或最高人民法院司法解釋的形式，分別明確股東直接利益和股東間接利益之內(nèi)容，并做出類型化列舉。其次，合理確認(rèn)被告對(duì)象并明確補(bǔ)償責(zé)任。公司或公司董事、高級(jí)管理人員個(gè)人，究竟誰作為被告的問題？我們以為，將公司作為被告更為合適。原因有三：其一，公司董事、高級(jí)管理人員的決策是根據(jù)公司法任意性規(guī)范的授權(quán)代理行為，并非個(gè)人行為；而作為公司董事和高級(jí)管理人員的非代理行為侵害了股東利益，就沒必要通過公司法單獨(dú)予以規(guī)定，股東可通過侵權(quán)責(zé)任法獲得救濟(jì)。其二，公司所具有的獨(dú)立人格特性乃極為重要的公司法價(jià)值，公司擁有獨(dú)立人格乃公司活動(dòng)之常態(tài)，對(duì)其進(jìn)行否定需要特別嚴(yán)格的限制條件。其三，侵害股東權(quán)利的行為雖然是由某董事或高級(jí)管理人員主導(dǎo)的，但是最后的直接命令卻通常由公司做出，實(shí)屬公司行為。當(dāng)然，在將公司作為被告的同時(shí)，也應(yīng)追加責(zé)任董事和高級(jí)管理人員為第三人，在賠償規(guī)則上，要明確各自的賠償責(zé)任。再次，修正對(duì)董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)責(zé)任之限制性規(guī)定。董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任無需贅言。如果相關(guān)的董事或者高級(jí)管理人員違反其他協(xié)議或者內(nèi)部管理制度侵害股東權(quán)利的亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，股東訴權(quán)不應(yīng)當(dāng)受到不必要的限制。法律、行政法規(guī)由強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范組成，公司章程則主要體現(xiàn)公司法任意性規(guī)范之實(shí)施。公司董事、高級(jí)管理人員違反上述任一規(guī)則，無不是對(duì)強(qiáng)行性、任意性規(guī)范之違反。因此，本條應(yīng)當(dāng)刪除董事及高級(jí)管理人員承擔(dān)責(zé)任之限制條件。所以，基于以上三點(diǎn)，我們認(rèn)為，《公司法》第153條應(yīng)當(dāng)做如下修正：公司董事、高級(jí)管理人員損害股東直接利益的，股東可以起訴；股東依據(jù)前款規(guī)定起訴的，應(yīng)當(dāng)以公司為被告并將公司責(zé)任董事或高級(jí)管理人員列為責(zé)任第三人；根據(jù)損害情況對(duì)該二者進(jìn)行追責(zé)，公司以承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任為主。

(三)完善股東決議之訴的規(guī)定

股東決議之訴屬股東直接訴訟類型，股東決議乃公司踐行公司法任意性規(guī)范最直接領(lǐng)域。例如發(fā)起人或出資人根據(jù)公司法任意性規(guī)范組成公司、擬定章程，股東根據(jù)公司章程召開股東(大)會(huì)，董事會(huì)根據(jù)公司法任意性規(guī)范的授權(quán)條款作出與公司經(jīng)營相關(guān)的決議時(shí)可能存在公司代理問題。因此，完善股東決議之訴是確保公司法任意性規(guī)范實(shí)施的基礎(chǔ)保障。如上述，《公司法》第22條規(guī)定的股東決議之訴存在缺陷，應(yīng)當(dāng)予以修正。首先，應(yīng)明確賦予股東可以提起股東(大)會(huì)和董事會(huì)決議無效之訴的權(quán)利以減少因司法惰性導(dǎo)致的司法誤讀。在我國現(xiàn)行的立案審查制度下，股東很難通過立案審查提起決議無效之訴。因此，本條應(yīng)當(dāng)在條文上明確，當(dāng)股東(大)會(huì)決議與董事會(huì)決議內(nèi)容違法、違規(guī)時(shí)，其會(huì)議內(nèi)容無效，股東可向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)。其次，增設(shè)股東(大)會(huì)決議不成立之訴類型。公司決議是民事行為的一種表現(xiàn)形式，因此，在成立要件上應(yīng)當(dāng)滿足民事行為成立的一般標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)有適格的主體、明確的意思表示以及法律行為等，公司決議成立應(yīng)當(dāng)滿足會(huì)議召集主體合法、會(huì)議召集通知程序合法、會(huì)議出席人數(shù)合法、會(huì)議表決方式合法、會(huì)議決議事項(xiàng)合法等。未滿足上述要求的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股東會(huì)決議不成立，股東可以直接提起公司決議不成立之訴。這與民事行為效力“三分法”的邏輯是一致的。再次，取消股東訴訟擔(dān)保條款?！豆痉ā返?2條規(guī)定的擔(dān)保條款違背了民事訴訟當(dāng)事人平等原則。起訴擔(dān)保無疑加重了股東起訴成本，將公司置于比股東更有利的位置，因此應(yīng)當(dāng)予以刪除，對(duì)股東決議之訴適用民事訴訟一般擔(dān)保之規(guī)定，賦予股東直接提起無效之訴、撤銷之訴和不成立之訴的權(quán)利，并不需提供訴訟擔(dān)保。

責(zé)任編輯：萬小燕

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高詩拓，吉林大學(xué)法學(xué)院博士生；王彥明，吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師(吉林長春 130000)。