梁遠

建立以基礎性制度為支撐的新型監(jiān)管模式

梁遠

隨著我國簡政放權改革向縱深推進，現有的監(jiān)管理念和監(jiān)管方式已越來越不適應新常態(tài)下經濟社會發(fā)展的需要。監(jiān)管轉型的明顯滯后，致使很多時候監(jiān)管還處于相當被動的狀態(tài)，一對一、點對點式的檢查使監(jiān)管部門往往是“孤軍作戰(zhàn)”和“疲于奔命”，行政成本收益率低，也起不到應有的震懾作用。為此，必須推動監(jiān)管的法治化、制度化、現代化，靠建立一套完善的基礎性制度機制，從源頭上消除失范失序行為滋生的土壤，用常態(tài)化、長效化的系列制度安排，強化對市場和社會行為的剛性約束，形成綜合多元監(jiān)管格局，使監(jiān)管真正做到覆蓋廣、效率高。目前，至少有以下幾項工作需要重點推進。

一、建立無所不在的社會誠信制度，是減少市場失序和社會失范現象的根本之道

誠信理念在中華文化傳承中有著深厚的淵源。古人有許多關于誠信的表述，如“民無信不立”、“人而無信，不知其可也”、“言不信者，行不果”、“誠信者，天下之結也”、“人背信則名不達”、“人無忠信，不可立于世”等?！墩撜Z·顏淵》中子貢問孔子怎樣治理國家的一段話，更加說明誠信的重要。子曰：“足食，足兵，民信之矣?！弊迂曉唬骸氨夭坏靡讯?，于斯三者何先？”曰：“去兵?！弊迂曉唬骸氨夭坏靡讯ァＳ谒苟吆蜗?？”曰：“去食。自古皆有死，民無信不立?！笨鬃拥囊馑际牵褐螄腥兀Z食充足，軍備充足，老百姓信任統(tǒng)治者。如果這三項只能留其中之一的話，那就必須留第三項，如果老百姓對統(tǒng)治者不信任，那么國家就不可能存在了。從中可以看出誠信對治國安邦的重要性。

西方國家非常重視誠信制度建設，已形成了相對完善的誠信體系。一是誠信觀念已深入社會發(fā)展的方方面面。每個人、每個企業(yè)都有一個唯一的、伴隨終身且不可改變的信用號碼，個人和企業(yè)的所有信用表現都會永遠記錄在這個號碼里。企業(yè)的信用狀況直接決定其融資成本和融資數量，一個有不良信用記錄的企業(yè)將很難取得銀行貸款和信貸銷售服務。因此，企業(yè)不需要政府過多的監(jiān)管，會自發(fā)地遵守法律。二是建立完備的誠信管理法規(guī)體系。如美國有關社會誠信管理的法律共有《誠實租借法》、《公平結賬法》、《公平債務催收法》、《公平信用報告法》等17部，對社會誠信管理全面法律化、制度化。三是高昂的失信成本迫使企業(yè)不敢失信。商品生產經營者如有欺詐消費者的行為，輕則予以重罰，重則判刑入獄。比如，美國政府曾用5年時間，耗費1億多美元，對美國煙草公司故意模糊抽煙與罹患癌癥和其他疾病的關系、誤導和欺騙公眾的行為進行調查，要求對其處以2800億美元罰款。再如“強生嬰兒爽身粉致癌”事件，問題的焦點是強生公司早在上世紀80年代就知曉產品的致癌風險，但一直選擇“欺騙公眾和監(jiān)管機構”，最后被裁定向受害家庭賠償7200萬美元。

我國的誠信制度缺失已成為監(jiān)管的關鍵制約因素。我國在誠信制度建設上有兩個明顯特點，一是相關法律法規(guī)較少，二是相關懲戒措施不到位。我國對不講誠信的企業(yè)和個人雖然也有含具體處罰規(guī)定的法律條款，這些處罰但明顯偏輕，起不到有效的威懾作用。比如，《消費者權益保護法》第四十九條規(guī)定，經營者提供商品和服務有欺詐行為的，賠償商品價款或服務費用的一倍?！懂a品質量法》第五十條規(guī)定，對生產、銷售假冒偽劣產品的企業(yè)，處以商品貨值金額50%以上三倍以下的罰款；第五十七條規(guī)定，對出具虛假產品質量檢驗結果的認證機構，給單位處以5萬以上10萬以下罰款，直接責任人處以1萬以上5萬以下罰款。處罰顯然過輕，且留有很大的彈性空間，在人情風、說情風盛行的情況下，最后很可能象征性地罰點錢了事。盤點近年來我國的重大食品安全事件，2000年的“毒大米”、2001年的冠生園陳餡做月餅、2003年的金華火腿農藥浸泡、2004年的劣質奶粉假酒陳化糧、2005年的光明回收奶和蘇丹紅、2006年的瘦肉精、2008年的三聚氰胺、2010年的地溝油等等，至今記憶猶新。食品安全事故為什么屢治不絕？其中重要的一個原因就是社會信用體系建設滯后，守信激勵和失信懲戒機制不健全，守信激勵不足，失信成本偏低。引發(fā)大家關注的“魏則西死亡事件”之所以會發(fā)生，雖有管理方面的原因，但關鍵還是因為相關單位的誠信缺失。

黨的十八大提出“加強政務誠信、商務誠信、社會誠信和司法公信建設”，十八屆三中全會提出“建立健全社會征信體系，褒揚誠信，懲戒失信”。下一步，需要落實國務院發(fā)布的《社會信用體系建設規(guī)劃綱要》（2014—2020年），按照“政府推動，社會共建；健全法制，規(guī)范發(fā)展；統(tǒng)籌規(guī)劃，分步實施；重點突破，強化應用”的原則，一體推進政務誠信、商務誠信、社會誠信和司法公信建設，加強誠信教育與誠信文化建設，加快推進信用信息系統(tǒng)建設和應用，建立完善以獎懲制度為重點的社會信用體系運行機制。同時，促進第三方信用中介機構發(fā)展，保證其獨立性、專業(yè)性、權威性?？筛鶕\信檔案和第三方評價報告，將監(jiān)管對象分為不同類型，建立相應的激勵機制、預警機制和懲戒機制等。特別是要通過失信懲戒機制，打擊在市場經濟活動中失信的企業(yè)，大幅度提高失信成本，使企業(yè)不敢也不愿失信。

二、建立周密翔實的行業(yè)標準制度，是使企業(yè)行為和監(jiān)管行為有據可依、更加精細的系統(tǒng)安排

標準是行業(yè)的法典。標準建設，既有助于提高競爭門檻，規(guī)避無序競爭，提升整個行業(yè)的信譽和國際競爭力，又能為保證企業(yè)產品和服務的質量、安全性等提供標尺。西方國家在這方面有很多成熟的做法。一方面，注重吸收社會力量建立完善的標準體系。比如，美國標準體系的主要制定者不是政府部門，而是社會組織或專業(yè)機構。美國最大的20個標準組織，制定了全美90%以上的標準。另一方面，通過細致入微的指標設定來規(guī)范企業(yè)生產運行。美國最新的《FDA食品安全現代化法案》，對FDA的權力范圍、職責、義務等做出了詳細的規(guī)定，構建起從“農田到餐桌”全過程監(jiān)控體系，實現了從“事后控制”到“事前預防”的轉變。具體環(huán)節(jié)包括生產、收獲、加工、包裝、運輸、貯藏和銷售等，監(jiān)管對象包括化肥、農藥、飼料、材料、運輸工具、食品標簽等。美國的行業(yè)安全標準明確細致，部分近乎苛刻。城市建筑物中每一層、每一塊區(qū)域的功能，廚房建在什么位置、門與門之間的距離、桌子與桌子之間的距離都有明確具體的標準。對餐館售賣食品的每個類別，甚至飲料杯子的大小都有嚴格限定。

目前，我國標準體系建設管理部門設置分散，制定標準過程不夠科學，可以說仍十分滯后。比如，我國有200多個技術委員會和300多個分技術委員會從事標準的研究起草工作，但它們又分屬于不同的管理機構，致使管理混亂。同時，我國在標準制定過程中存在粗制濫造或照搬國外同類標準等問題，標準出臺后又缺少后續(xù)評價和相應的跟蹤反饋措施。

因此，在加強市場標準建設上，要充分發(fā)揮專業(yè)機構的力量，積極組織企業(yè)參與標準制定，最后由政府權威部門發(fā)布標準。要通過法律法規(guī)明確細化產品質量標準、企業(yè)服務標準、社會信用標準和安全生產標準。同時，還要增強執(zhí)法的可操作性，加大執(zhí)法的威懾力；要通過具體細化罰則讓法律法規(guī)真正擁有“牙齒”，使企業(yè)充分意識到違法處罰無處不在，只要觸碰紅線，即要付出高昂的違法成本，讓企業(yè)及市場主體不敢違法、不愿違法。

三、建立嚴格的企業(yè)信息強制公開制度，是擴大社會監(jiān)督、強化企業(yè)自律的前置性手段

如果每個企業(yè)都能履行信息公開義務，提高透明度，就能很好地保障廣大群眾的知情權和監(jiān)督權，促進企業(yè)良性發(fā)展。但在現階段，企業(yè)弄虛作假、對社會的可能危害性隱瞞不報等現象比較普遍。行政執(zhí)法部門的例行檢查往往只是走過場，很難發(fā)現問題。公民和社會組織的知情權實現不了，監(jiān)督權更無從談起。西方發(fā)達國家非常重視信息公開，特別是針對對社會、對環(huán)境可能存在危害方面的信息公開要求特別嚴格，同時它們還將信息公開的質量與企業(yè)誠信、法律法規(guī)相聯(lián)系，形成了系統(tǒng)的信息公開體系。

美國政府重視信息披露對于市場監(jiān)管的積極作用，積極推動監(jiān)管部門和市場主體公布信息。政府部門監(jiān)管的依據、標準、內容、檢驗結果等均向社會公開。比如，FDA掌握著數百萬份關于食品和藥品安全的文件，包括公司的檢查結果，以及食品安全操作與管理程序手冊。1971年，FDA就將90%的記錄公之于眾，現在任何人都可以在其網站上找到FDA的原始檢查報告。同時，政府也敦促企業(yè)依法公布關于產品生產、銷售等涉及公眾利益的信息，方便公眾知情和監(jiān)督。比如，1986年美國在世界上第一個頒布了有毒化學物質排放單，并要求公開全美所有工廠的有毒排放情況，之后根據這些信息建立了一個數據庫，公眾可以從中查詢全國各工廠的有毒物排放信息，促使企業(yè)改善環(huán)境條件，提高政府環(huán)境監(jiān)管能力。更為嚴厲的監(jiān)管措施是，要求企業(yè)如實填報有關信息，從具體工作人員到公司負責人都簽字確認，執(zhí)法部門開展隨機抽查，一旦發(fā)現申報不實，除了對公司進行相應處罰外，還直接追究有關人員的法律責任，甚至是刑事責任。

歐盟自20世紀70年代開始，至今已經過30多年的歷程，形成了一套較為完善的企業(yè)環(huán)境信息強制公開制度——污染物排放與轉移登記（PRTR），制定了專門的《污染排放與轉移登記議定書》，對企業(yè)環(huán)境信息強制公開（PRTR）的主體、范圍、形式以及法律責任做出較為系統(tǒng)的規(guī)定。

我國也出臺政策加強對企業(yè)信息公開的監(jiān)管，但還處于起步階段。以環(huán)境信息公開為例。2007年，原環(huán)?？偩诸C布的《環(huán)境信息公開辦法（試行）》第4條規(guī)定：“企業(yè)應當按照自愿公開與強制性公開相結合的原則，及時、準確地公開企業(yè)環(huán)境信息?！弊源斯_企業(yè)環(huán)境信息概念才第一次出現，該辦法并對污染物排放超過國家或者地方排放標準，或者污染物排放總量超過地方人民政府核定的排放總量控制指標的污染嚴重的企業(yè)（雙超企業(yè)）的企業(yè)環(huán)境信息強制公開做了規(guī)定。此后，《環(huán)境保護法》、《清潔生產促進法》、《關于對申請上市的企業(yè)和申請再融資的上市企業(yè)進行環(huán)境保護核查的規(guī)定》、《環(huán)境影響評價公眾參與暫行辦法》以及《企業(yè)環(huán)境信息公開公告》等法律法規(guī)也有一些關于企業(yè)環(huán)境信息強制公開的規(guī)定。但總的來說，我國的相關立法呈現出零散化與碎片化的特點，并且存在交叉、重疊甚至沖突的情形。真正實現企業(yè)信息公開透明，在我國還有很長的路要走。

四、建立有保護、有激勵的公眾舉報制度，是增強監(jiān)管針對性、有效性的重要途徑

我國目前在市場監(jiān)管領域的舉報制度建設，還有許多空白。比如，在工商、質監(jiān)、食藥領域，盡管制定了許多監(jiān)督和舉報的措施，但重心在“維權”上，舉報者基本上就是利益受損者，舉報人也得不到有效保護。同時，監(jiān)管部門往往采取一對一、點對點式的輪番檢查，搞人海戰(zhàn)術，因自身力量有限而“疲于奔命”，也形不成對違法企業(yè)的巨大震懾。西方很多發(fā)達國家，則充分利用公眾舉報制度，在加強市場監(jiān)管方面形成了一套行之有效的措施方法，歸納起來主要有兩點：

一是政府依據社會舉報而啟動調查。監(jiān)管部門鼓勵社會公眾對市場主體的違法違規(guī)行為進行舉報，無論是不是利益相關者都可以舉報。1986年，美國頒布《吹哨人保護法案》，又稱為“告密者保護法案”，該法案包含18個法規(guī)，包括環(huán)境、水、食品、空氣、廢氣等多方面的內部舉報和保護規(guī)定，“吹哨人”涵蓋了所有見到違法行為就吹哨的人，任何人若有合理理由，相信任何人涉及不當行為時都可以向執(zhí)法機構舉報。政府依據舉報內容就可以對企業(yè)進行抽查檢測，只要舉報的違法行為查證屬實，就會有相應的處罰措施，處罰種類多樣、內容明確、條款清晰，操作性強。遇到企業(yè)有重大違法行為且造成重大影響，或者經評估后有潛在破壞市場公平、存在重大安全隱患的行為，政府往往開具“天價罰單”，實施最為嚴厲的處罰。例如，2010年墨西哥灣深水地平線鉆井平臺事故，發(fā)生重大漏油事件，造成重大環(huán)境污染，美國政府向英國石油公司開具了45億美元罰款的罰單。2009年，制藥巨頭輝瑞公司因采用故意夸大藥品使用范圍以及邀請醫(yī)生打高爾夫球、按摩、度假等不當手段推銷13種藥物，被美國司法部罰款23億美元。

二是舉報者保護和獎勵制度。監(jiān)管部門在鼓勵社會公眾對市場主體的違法違規(guī)行為進行舉報的同時，還給予舉報人免責保護和物質獎勵，保護內容涵蓋人身、就業(yè)、免責等方面。獎勵標準一般是違法主體賠償額的15%到25%。對于違法行為的參與者，只要能提供更高一級的組織者、謀劃者、實施者的犯罪證據或證人證言，也可實現免責或獎勵。在美國有很多諸如“全國吹哨者中心”這樣的民間機構，這些機構擁有法律專家，專門為吹哨人提供咨詢等，全方位維護其合法利益。

從上述情況可以看出，美國的舉報人可以是相關者，也可以不是，只要有合適理由認為企業(yè)違法違規(guī)從都可以舉報，這有利于增強公眾的法制觀念。政府可以利用社會舉報啟動調查，大大減少了政府主動抽查檢測的次數，增強了政府抽查檢測的針對性，也節(jié)約了政府成本。美國食品與藥品管理局（FDA）從2003年至2006年，食品檢查減少了47%，食品檢測次數由9748次減少到2455次，同時，FDA地方辦公室的人員減少了12%。最重要的是政府對公眾舉報的保護和獎勵，大大激發(fā)了公眾守法、維法的積極性和主動性。我國的市場監(jiān)管可以借鑒其中的許多內容，如擴大舉報主體的范圍，制定對舉報者的保密和獎勵措施等，進而形成全民知法、遵法、維法的環(huán)境。

五、建立漸進可行的公益訴訟制度，是動員社會力量遏制大面積侵害行為的有力司法防線

公益訴訟（public interest litigation），一般是指以個人、組織或機關等為原告，以損害國家、社會或者不特定多數人利益的行為為對象，以制止該損害行為并追究該行為人（包括公民、法人、組織、機關、團體等）相應法律責任的特殊訴訟活動。

近年來，公益訴訟作為一種廣受社會關注的社會現象和法律現象越來越多地出現在人們面前，從而中國法學理論界與實務界普遍關注的焦點問題。公益訴訟不僅被提上《民事訴訟法》與《行政訴訟法》的修改議程，而且不斷有人大代表、政協(xié)委員提出關于在中國建立公益訴訟制度的提案和議案。2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》，為學界爭論多年的公益訴訟制度的建立在立法上提供了依據，其突破口是環(huán)境公益訴訟，這在我國法制建設史上具有里程碑意義，也讓環(huán)境公益訴訟擺脫了“無法可依”的局面，但在很多方面依然不盡如人意。2013年，中華環(huán)保聯(lián)合會共提起8起環(huán)境公益訴訟，法院均以原告主體不適合為由未予立案。2015年1月1日起施行的新《環(huán)保法》邁出了可喜的一步，其第58條規(guī)定，“對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會公共利益的行為，符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟：（一）依法在設區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記；（二）專門從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄。符合前款規(guī)定的社會組織向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。提起訴訟的社會組織不得通過訴訟牟取經濟利益?！?/p>

現代西方各國，為解決自己面臨的各種公益問題，紛紛建立了自己的公益訴訟機制，在環(huán)境保護方面尤為突出，主要表現在以下三個方面。

一是積極鼓勵公眾參與環(huán)境保護。美國較早建立了環(huán)境保護領域中的公民訴訟制度，在其1970年制定的《清潔空氣法》中，明確規(guī)定任何人都可以代表自己提起一項民事訴訟。1972年的《清潔水法》又明確把公民訴訟的原告界定為“其利益被違法行為影響或可能被影響的任何人”。在此后的美國聯(lián)邦環(huán)境立法浪潮中，絕大多數的聯(lián)邦環(huán)境法律都包含了公民訴訟條款。德國建立了“公益代表人制度”，規(guī)定他們可以為維護公益參加案件的審理。

二是有效監(jiān)督行政機關的環(huán)境執(zhí)法行為。美國的《清潔空氣法》規(guī)定可以起訴任何人，包括美國政府和憲法允許的其他任何政府部門或機構，可以起訴環(huán)保局長，指控其不能履行本法所規(guī)定的不屬于環(huán)保局長自由裁量領域的行為或義務。法國法律規(guī)定針對國家在行政上的過失、不法行為、不作為或者在環(huán)境污染監(jiān)測、監(jiān)督管理方面的嚴重疏忽、缺失行為以及違背法律法規(guī)的行政措施等，任何環(huán)保團體均可向行政法院提起要求確認、撤銷或采取管制措施的行政訴訟。

三是巨額的判罰，倒逼企業(yè)強化自律。高昂的違法代價是西方國家法制建設的共同特點，只要你敢違法，那么就讓你傾家蕩產。一個經典案例是“萬絡”事件?！叭f絡”是美國默克制藥公司研發(fā)的關節(jié)炎鎮(zhèn)痛新藥，自1999年投放市場后，全球服用過此藥的患者數以億計，但嚴重不良反應事件頻發(fā)。2005年，一名患者服用“萬絡”后突發(fā)心臟病猝死，其遺孀以此提起集團訴訟，將默克公司告上法庭，法庭判決默克公司支付高達2.534億美元的賠償金。后來參與訴訟者不斷增多，經過兩年的拉鋸戰(zhàn)，默克公司于2007年11月19日最終宣布支付48.5億美元賠償金，結束了全美近5萬宗與“萬絡”有關的集團訴訟。

從上可以看出，我國的公益訴訟與西方發(fā)達國家相比，還有不小的差距。比如在訴訟主體的確定上，《新環(huán)保法》規(guī)定的訴訟主體只是符合條件的社會組織，而美國公益訴訟的啟動模式包括團體啟動、公民個人啟動以及相關人啟動等方式。我們可以借鑒美國的民事公益訴訟模式，改造我國的代表人訴訟制度，加強對被代表人的權利保障，賦予代表人更廣泛的權利，弱化權利登記程序，承認判決的擴張效力等，以威懾違法者。同時，應擴大民事公益訴訟案件范圍，如反不正當競爭、反壟斷案件，國有資產流失案件，金融市場侵害公民合法權益的案件等，都可列入公益訴訟范圍，以維護社會整體利益。最后，還要制定嚴厲的制裁措施，讓所有的企業(yè)都不愿違法，也不敢違法。

（本文是根據作者2016年5月在中國機構編制管理研究會第八次聯(lián)席會議暨新形勢下的城市治理體制與機構創(chuàng)新專題研討會上的發(fā)言深入研究形成的，原題為《行政體制改革重在基礎性制度建設》）

責任編輯羅文