葛自丹

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政府購(gòu)買服務(wù)的法律規(guī)制

葛自丹

[摘要]在我國(guó)構(gòu)建服務(wù)型政府的背景下，政府承擔(dān)對(duì)公民“生存照顧”責(zé)任的觀念愈加深入人心。與此相適應(yīng)，民眾對(duì)于公共服務(wù)的要求也越來(lái)越高，政府要承擔(dān)的職能和責(zé)任也相應(yīng)遞增，傳統(tǒng)的政府服務(wù)方式難以滿足現(xiàn)實(shí)需求，政府購(gòu)買服務(wù)逐漸浮出水面。我國(guó)政府購(gòu)買服務(wù)處于起步的階段，實(shí)踐先于立法。但實(shí)踐中政府與社會(huì)組織之間責(zé)任不明確、主體之間的利益沖突等問題成為制度發(fā)展的障礙。制定規(guī)范性文件或者通過行政協(xié)議明確政府與社會(huì)組織的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，提升社會(huì)組織提供公共服務(wù)的積極性等成為政府購(gòu)買服務(wù)能夠可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵。

[關(guān)鍵詞]政府購(gòu)買服務(wù)；行政協(xié)議；法律規(guī)制

自20世紀(jì)80年代始，西方國(guó)家已經(jīng)掀起了公共行政改革的浪潮，開始探索各種途徑實(shí)施公共行政改革，以期達(dá)到公共行政的理想狀態(tài)。尤其是在服務(wù)行政理念逐漸被人們接受并付諸實(shí)踐的大背景下。在中國(guó)這個(gè)特定的時(shí)空背景下，政府向公眾提供基本公共服務(wù)的范圍和內(nèi)容越來(lái)越廣，與此同時(shí)，政府向社會(huì)組織購(gòu)買服務(wù)的數(shù)量越來(lái)越多，形式也越來(lái)越多樣。我國(guó)上海市在1995年開始了第一次正式的政府購(gòu)買服務(wù)的實(shí)踐嘗試，政府購(gòu)買服務(wù)逐漸進(jìn)入人們的視野，并成為我國(guó)各大城市陸續(xù)開展政府購(gòu)買服務(wù)的實(shí)踐熱潮，這一領(lǐng)域也漸漸地進(jìn)入了我們的生活中，比如社區(qū)矯正、家政服務(wù)等與民眾生活密切相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的政府購(gòu)買服務(wù)。隨著政府購(gòu)買服務(wù)的實(shí)踐逐漸深入社會(huì)生活，探索并明確政府購(gòu)買服務(wù)的范圍，同時(shí)將政府購(gòu)買服務(wù)納入法制化軌道的呼聲也日益升高。終于，在政府購(gòu)買服務(wù)踐行了18年后，國(guó)務(wù)院辦公廳在2013年9月26日下發(fā)了《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)的指導(dǎo)意見》（國(guó)辦發(fā)[2013]96號(hào)文，下稱《指導(dǎo)意見》），明確要求加大利用社會(huì)力量支持公共服務(wù)領(lǐng)域和政府購(gòu)買力度。這是我國(guó)政府首次以規(guī)范性文件的方式對(duì)政府購(gòu)買服務(wù)行為予以明確規(guī)定?？梢哉f(shuō)，我國(guó)政府購(gòu)買服務(wù)從此進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展階段。

雖然在實(shí)踐中，我們嘗到了政府購(gòu)買服務(wù)的甜頭，因?yàn)橥ㄟ^招投標(biāo)方式由社會(huì)組織提供基本公共服務(wù)的模式更加高效益、高效率。而且國(guó)務(wù)院也出臺(tái)了一個(gè)規(guī)范性文件，但是要建立起整個(gè)模式的法律制度和規(guī)制體系，有效規(guī)制政府購(gòu)買服務(wù)行為仍然是一項(xiàng)龐大的工程。因此，我們現(xiàn)在需要研究如何對(duì)政府購(gòu)買服務(wù)行為予以規(guī)制。

由于政府購(gòu)買服務(wù)的法律建設(shè)在我國(guó)還處于起步階段，本文的主要目的在于分析我國(guó)政府購(gòu)買制度的理論及實(shí)踐概況，從中指出立法存在不足的地方，并試圖從現(xiàn)存的問題中，為政府購(gòu)買服務(wù)的法律規(guī)制策略提出一點(diǎn)建議，以期能夠?qū)φ?gòu)買服務(wù)的實(shí)踐有所助益。

一、政府購(gòu)買服務(wù)理論基礎(chǔ)

政府購(gòu)買服務(wù)最深刻的理論緣由在于政府負(fù)有對(duì)公民進(jìn)行“生存照顧”的義務(wù)以及政府“親自”提供基本公共服務(wù)的非經(jīng)濟(jì)性或者不可能性的存在。于是，政府購(gòu)買服務(wù)應(yīng)然而生。

1918年第一次世界大戰(zhàn)后，經(jīng)濟(jì)衰退，民不聊生，社會(huì)動(dòng)蕩。于是，照顧中下階層民眾的思潮產(chǎn)生，這種思潮在行政法中表現(xiàn)為服務(wù)行政概念的提出。1938年，德國(guó)福斯多夫教授發(fā)表《當(dāng)作服務(wù)主體之行政》一文，闡釋現(xiàn)代行政權(quán)應(yīng)該是“一個(gè)為照顧公民生活所需，而提供積極服務(wù)、給付行為的主體”，此后，給付行政（或服務(wù)行政）已取代干涉行政，成為行政的主要態(tài)樣[1]。由此，德國(guó)的“服務(wù)行政”理論開始發(fā)展。福斯多夫在提出“服務(wù)行政”這一概念之后，又進(jìn)一步指出服務(wù)行政的重要性，指出人的生存權(quán)乃是首位之權(quán)利，在民眾有尊嚴(yán)地生存能夠被滿足之后，才會(huì)提出對(duì)其他人權(quán)的保障要求，也才能為人權(quán)保障的其他方面提供前提條件。因此，福斯多夫說(shuō)，“法治國(guó)家之原則，乃依法律來(lái)治理國(guó)家以及保障人權(quán)。但是在20世紀(jì)，這種情形已有改變。人民總是先求能夠生存，以后才會(huì)要求享有自由、秩序與福祉。國(guó)家因此而負(fù)有廣泛照料人民生存之義務(wù)，并受這種義務(wù)之拘束。此不僅是德國(guó)，也是各國(guó)憲法發(fā)展之趨勢(shì)。任何一個(gè)國(guó)家為了維持國(guó)家穩(wěn)定，就必須提供人民生存之照顧。國(guó)家惟有提供生存照顧，確保國(guó)民的生存基礎(chǔ)，方可免于傾覆之命運(yùn)”[1]。福斯多夫在指出“生存照顧”重要性基礎(chǔ)上，又對(duì)生存照顧的責(zé)任承擔(dān)主體變遷予以分析，指出“生存照顧的發(fā)展系由‘個(gè)人負(fù)責(zé)’進(jìn)而轉(zhuǎn)為‘集體負(fù)責(zé)’，最后轉(zhuǎn)入‘政治負(fù)責(zé)’之中”[1]。至此，生存照顧的責(zé)任徹底要由行政主體來(lái)承擔(dān)，并且是由作為公權(quán)力的行使者的行政主體來(lái)履行對(duì)公眾的照顧之責(zé)。正如毛雷爾教授所指出的，“通過生存照顧的概念，福斯多夫?qū)⑻峁槿藗兩钏匾臈l件和給付確定為行政的任務(wù)”[2]（P17）。

這種公共服務(wù)理論和生存照顧觀念為政府提供服務(wù)奠定了深厚的基礎(chǔ)，提供了理論上的支撐。但是，這里還存在一個(gè)問題，即如何準(zhǔn)確界定何謂“生存照顧”，也即行政主體行為的界限是什么，這是一個(gè)很重要且現(xiàn)實(shí)的問題，如果處理不好，就會(huì)使行政主體處于兩難境地：如果將生存照顧的范圍界定過寬，則難免有干涉?zhèn)€人私權(quán)利及私生活之嫌，何況行政主體手中掌握的資源也有限，生存照顧的范圍過寬，會(huì)使有限的資源捉襟見肘而難以應(yīng)付；如果將生存照顧的范圍界定過窄，則根本不能滿足生存照顧的需要，不能保證民眾有尊嚴(yán)地生活，從而使得生存照顧名不符實(shí)。所以，應(yīng)當(dāng)給生存照顧一個(gè)恰當(dāng)?shù)亩x，以此來(lái)清晰界定其內(nèi)涵和外延，以免引發(fā)不必要的歧義。對(duì)此，福斯多夫認(rèn)為，“要來(lái)界定生存照顧之概念，可由下述兩個(gè)觀點(diǎn)來(lái)確定之：第一，服務(wù)關(guān)系之‘雙方性’；及第二，個(gè)人對(duì)此服務(wù)關(guān)系之‘依賴性’”[1]。姜明安教授認(rèn)為：公眾的合理的公共服務(wù)需求可以轉(zhuǎn)化為公民應(yīng)當(dāng)享有的公共服務(wù)權(quán)利，判斷公眾的公共服務(wù)需求是否合理，既要依靠最低生活標(biāo)準(zhǔn)等客觀標(biāo)準(zhǔn)，也要考慮是否形成廣泛共識(shí)等主觀標(biāo)準(zhǔn)。通常包括：是否屬于公民正常生存和發(fā)展的基本需求，是否與公共團(tuán)體服務(wù)能力相稱，是否與現(xiàn)代政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)體制相適應(yīng)，是否與經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度和社會(huì)文明程度協(xié)調(diào)一致等[3]。

由此，可以比較恰切地反映“生存照顧”的本意，并原則劃定“生存照顧”之范圍。強(qiáng)調(diào)服務(wù)關(guān)系的“雙方性”是要區(qū)別于行政主體行使權(quán)力的強(qiáng)制性行為，強(qiáng)化在行政主體對(duì)公民予以“生存照顧”之時(shí)，要以協(xié)商為必要手段，以意思一致為前提，由此來(lái)體現(xiàn)“雙方性”，不同于行政主體所實(shí)施的單方意志性的行為；此外，“依賴性”大致勾勒了“生存照顧”的外延，或者說(shuō)是確立了一個(gè)劃定“生存照顧”外延的原則，即個(gè)人對(duì)此照顧的依賴性。這種依賴性可以從兩方面理解：一是就普遍的情況而言，行政主體所施的“生存照顧”包括公共物品和設(shè)施，屬于私主體無(wú)力或者是不愿提供服務(wù)的范疇；二是就個(gè)案的情況而言，行政主體所施的“生存照顧”與具體個(gè)人的實(shí)際情況密切關(guān)聯(lián)，具體問題具體分析和解決，即該照顧對(duì)該個(gè)人具有不可或缺性。非有此種照顧存在，該個(gè)人則無(wú)法有尊嚴(yán)地生存。行政主體有義務(wù)保障公民有尊嚴(yán)地生活，為之提供幫助與照顧，從而體現(xiàn)行政行為的人文主義情懷和人性化色彩①20世紀(jì)70年代以后，在公共行政學(xué)界，在公共行政及行政法學(xué)界有兩大理論比較熱門，即“新公共管理理論”和“新公共服務(wù)理論”。對(duì)行政惠民的理念也具有啟發(fā)意義。新公共管理是從管理學(xué)的角度推崇私營(yíng)機(jī)構(gòu)的管理技術(shù)，認(rèn)為政府要掌舵，不要?jiǎng)潣?。將公民視為“顧客”，?qiáng)調(diào)績(jī)效；新公共服務(wù)理論是在公務(wù)服務(wù)理論基礎(chǔ)上產(chǎn)生，主張政府不要掌舵，要服務(wù)；強(qiáng)調(diào)政府服務(wù)的是公民，而非顧客；重視人，而非只重視生產(chǎn)率?？梢哉f(shuō)，新公共服務(wù)理論應(yīng)是對(duì)新公共管理理論的一種揚(yáng)棄，“它試圖在承認(rèn)新公共管理理論對(duì)于改進(jìn)當(dāng)代公共管理實(shí)踐所具有的重要價(jià)值并擯棄新公共管理理論特別是企業(yè)家政府理論的固有缺陷的基礎(chǔ)上，提出和建立一種更加關(guān)注民主價(jià)值和公共利益、更加適合于現(xiàn)代公民社會(huì)發(fā)展和公共管理實(shí)踐需要的新理論?！本唧w參見珍妮特·V·登哈特、羅伯特·B·登哈特：《新公共服務(wù)——服務(wù)，而不是掌舵》，丁煌譯．中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版，第10－25頁(yè)。。

20世紀(jì)80年代末，奧斯本聯(lián)同蓋卜勒提出了“企業(yè)家政府”的概念，他們認(rèn)為政府應(yīng)該是一個(gè)掌舵的人而不是劃槳的人[4]（P9-27）。珍妮和羅伯特認(rèn)為，政府應(yīng)該提供更多的服務(wù)，但不能掌舵[4]（P9-27）。這些理論目的都是在于提高行政效率和公共服務(wù)質(zhì)量。通過這些理論，各國(guó)政府已經(jīng)開始探索各種途徑，以使政府能夠?qū)崿F(xiàn)上述目標(biāo)。為此，英國(guó)率先在20世紀(jì)90年代提出了實(shí)施公共服務(wù)供給公私合作的概念，然后蔓延到各個(gè)國(guó)家，例如美國(guó)、加拿大和歐洲，以及經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展的組織，標(biāo)志著全球范圍公共和私人合作供給公共服務(wù)的實(shí)踐的開始。

二、我國(guó)政府購(gòu)買服務(wù)的現(xiàn)狀

（一）我國(guó)政府購(gòu)買服務(wù)的立法現(xiàn)狀

我國(guó)的法律體系中既有法律，又有法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件。就政府購(gòu)買服務(wù)這一法律關(guān)系，國(guó)內(nèi)尚無(wú)法律和行政法規(guī)層面的規(guī)范性文件調(diào)整，但是近年來(lái)，中央及地方政府相繼出臺(tái)關(guān)于規(guī)制政府購(gòu)買服務(wù)的指導(dǎo)意見及各項(xiàng)規(guī)定。如前述提到的《指導(dǎo)意見》，該規(guī)范性文件明確界定了政府購(gòu)買服務(wù)的基本概念，指出政府購(gòu)買服務(wù)是指“通過發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制作用，把政府直接向社會(huì)公眾提供的一部分公共服務(wù)事項(xiàng)，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會(huì)力量承擔(dān)，并由政府根據(jù)服務(wù)數(shù)量和質(zhì)量向其支付費(fèi)用”。

《指導(dǎo)意見》在厘清政府購(gòu)買服務(wù)概念的基礎(chǔ)上，又明確了加大政府購(gòu)買力度的發(fā)展目標(biāo)，指出政府要加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理，改進(jìn)提供公共服務(wù)，特別明確要求更多利用社會(huì)力量來(lái)支持公共服務(wù)，到2020年，要在全國(guó)基本建立比較完善的政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)制度，形成與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)、高效合理的公共服務(wù)資源配置體系和供給系統(tǒng)，顯著提高公共服務(wù)水平和質(zhì)量。下發(fā)的《指導(dǎo)意見》極大地明確了政府購(gòu)買服務(wù)的概念范圍、目的意義和相關(guān)要求，對(duì)政府購(gòu)買服務(wù)工作的開展提供了一個(gè)明確的方向指導(dǎo)。而在這項(xiàng)規(guī)定出臺(tái)后，截至到目前，已有75個(gè)省和市的政府辦公廳相繼出臺(tái)了關(guān)于推進(jìn)政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)工作的實(shí)施意見，為響應(yīng)國(guó)務(wù)院辦公廳加大政府購(gòu)買服務(wù)力度，提高公共服務(wù)水平和效率、推進(jìn)各地政府職能的轉(zhuǎn)變作出了有力的努力及實(shí)踐。在此之前，政府購(gòu)買服務(wù)還沒有專門的一部法律來(lái)規(guī)范，但在實(shí)踐中參照《政府采購(gòu)法》相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容，同時(shí)以《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定為指導(dǎo)。政府也頒布了兩部部門規(guī)章，分別是2007年12月財(cái)政部發(fā)布的《關(guān)于開展政府購(gòu)買社區(qū)公共衛(wèi)生服務(wù)的指導(dǎo)意見》和2012年12月民政部和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于政府購(gòu)買社會(huì)工作服務(wù)的指導(dǎo)意見》，地方政府也出臺(tái)了多部規(guī)范性文件及專項(xiàng)性的立法規(guī)范政府購(gòu)買服務(wù)。廣東省政府在政府購(gòu)買服務(wù)這個(gè)領(lǐng)域的起步比較早。2012年，廣東省政府辦公廳發(fā)布了《政府向社會(huì)組織購(gòu)買服務(wù)暫行辦法》（粵府辦〔2012〕48號(hào)），廣東省財(cái)政廳印發(fā)了《省級(jí)政府向社會(huì)組織購(gòu)買服務(wù)目錄（第一批）》和競(jìng)爭(zhēng)性選擇供應(yīng)方相關(guān)規(guī)程，指導(dǎo)和督促各地各單位有序開展此項(xiàng)工作。廣東還通過制定相關(guān)政策，采取購(gòu)買服務(wù)等方式重點(diǎn)扶持一批具有示范導(dǎo)向作用的公益服務(wù)性組織。在全省試行政府向社會(huì)組織購(gòu)買服務(wù)工作，在全國(guó)屬于領(lǐng)先的舉動(dòng)。

（二）我國(guó)政府購(gòu)買服務(wù)的實(shí)施

雖然我國(guó)政府購(gòu)買服務(wù)的實(shí)踐剛剛起步，但是我們?cè)谡{(diào)查中發(fā)現(xiàn)，我國(guó)政府購(gòu)買服務(wù)的實(shí)踐在全國(guó)范圍內(nèi)可謂遍地開花。我國(guó)政府購(gòu)買服務(wù)的實(shí)踐在立法之前，但是立法的空白并沒有阻擋政府購(gòu)買服務(wù)實(shí)踐的開展。隨著建設(shè)服務(wù)型政府理論的深入，近年來(lái)，在包括社區(qū)服務(wù)、法律服務(wù)、公益服務(wù)、市政建設(shè)等公共服務(wù)的領(lǐng)域還有需要政府本身事務(wù)性、技術(shù)性、輔助性工作，包括草擬行業(yè)規(guī)范和規(guī)劃、行業(yè)統(tǒng)計(jì)分析和調(diào)研等服務(wù)方面不斷開展由社會(huì)力量提供公共服務(wù)的實(shí)踐活動(dòng)。

如前所述，中國(guó)政府購(gòu)買服務(wù)起源于上海。1995年上海浦東新區(qū)社會(huì)發(fā)展局委托上海基督教青年會(huì)，以及街道辦事處，委員會(huì)和其他政府機(jī)構(gòu)建立了羅山市民休閑中心，以及于1998年接受上海市政府委托，管理中心的養(yǎng)老服務(wù)，這是我國(guó)第一個(gè)實(shí)際意義上的政府購(gòu)買服務(wù)。從那時(shí)起，中國(guó)的城市開始探討政府在購(gòu)買服務(wù)的新領(lǐng)域，并探索把政府購(gòu)買服務(wù)的范圍延伸至計(jì)劃生育、就業(yè)指導(dǎo)、培訓(xùn)服務(wù)、公共衛(wèi)生服務(wù)領(lǐng)域、教育服務(wù)的領(lǐng)域。從那時(shí)起，我國(guó)一些城市的政府購(gòu)買服務(wù)在這方面的服務(wù)開始了有益的探索。比較有代表性的是2003年，南京市鼓樓區(qū)開始推出各種政府購(gòu)買服務(wù)，如“居家養(yǎng)老服務(wù)網(wǎng)”項(xiàng)目是由社會(huì)組織為獨(dú)居老人家提供家庭照顧老人的服務(wù)形式。2005年，江蘇省無(wú)錫市開始的比如十幾項(xiàng)市政維護(hù)和公共設(shè)施，路燈等照明設(shè)施維護(hù)，環(huán)境衛(wèi)生整潔，城市綠化養(yǎng)護(hù)管理措施，政府購(gòu)買服務(wù)的實(shí)施。近年來(lái)，各地在政府購(gòu)買服務(wù)這一領(lǐng)域的實(shí)踐和機(jī)制方面作出了積極和有益的突破發(fā)展，政府購(gòu)買服務(wù)的概念也逐漸清晰。從一開始單一的行政機(jī)構(gòu)購(gòu)買主體演變成為使用國(guó)家行政編制、經(jīng)費(fèi)由財(cái)政承擔(dān)的機(jī)關(guān)單位，納入行政編制管理、經(jīng)費(fèi)由財(cái)政承擔(dān)的群團(tuán)組織，以及行政類和公益一、二類事業(yè)單位，單一的社會(huì)組織承接主體逐漸擴(kuò)大為依法在民政部門登記成立或經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)免于登記的社會(huì)組織，以及依法在工商管理或行業(yè)主管部門登記成立的企業(yè)、機(jī)構(gòu)等社會(huì)力量。

（三）政府購(gòu)買服務(wù)的實(shí)效

1.政府購(gòu)買服務(wù)推動(dòng)了服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)變

黨的十八大提出了要積極打造服務(wù)型政府。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)決定了政府要從全能型政府轉(zhuǎn)變成為服務(wù)型政府，積極推廣公共管理的理念，并以社會(huì)本位與公民本位作為指導(dǎo)。政府購(gòu)買服務(wù)這一制度積極有效地推動(dòng)政府職能向服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)變，調(diào)整了政府在社會(huì)中的角色。政府購(gòu)買服務(wù)制度很好地將政府從以往的決策者、實(shí)施者與監(jiān)管者三位一體的角色中實(shí)施者的角色分配給了社會(huì)組織，讓社會(huì)組織去分擔(dān)政府的行政壓力，緩解了政府的職能沖突，提高了政府的行政效率，讓政府可以積極履行法定職責(zé)和遵守行政的法定時(shí)限。而且，政府購(gòu)買服務(wù)制度還實(shí)現(xiàn)了從單一的政府供給轉(zhuǎn)變成為政府與社會(huì)組織相結(jié)合的有機(jī)供給方式。

2.政府購(gòu)買服務(wù)促進(jìn)社會(huì)組織的成熟

政府購(gòu)買服務(wù)不僅有利于轉(zhuǎn)變政府職能，為公眾帶來(lái)更好的公共服務(wù)，還給予了社會(huì)組織成長(zhǎng)的機(jī)會(huì)。一方面，社會(huì)組織要通過競(jìng)爭(zhēng)模式去爭(zhēng)取拿下政府的這個(gè)項(xiàng)目，就必須先跟得上政府對(duì)項(xiàng)目及組織的硬性要求。另一方面，社會(huì)組織想成為“領(lǐng)軍人物”還得經(jīng)過政府的重重把關(guān)。因此，政府通過整合各種社會(huì)資源，能發(fā)揮社會(huì)組織的社會(huì)作用，讓其承擔(dān)更多的社會(huì)責(zé)任，推動(dòng)社會(huì)組織不斷壯大。

3.政府購(gòu)買服務(wù)有利于提升基本公共服務(wù)水平

政府自主提供服務(wù)并不同于經(jīng)過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，更加貼近社會(huì)需求的社會(huì)組織，政府提供的服務(wù)涉及到方方面面，而政府又不可能在每個(gè)方面做到面面俱到，換句話說(shuō)，政府在提供服務(wù)的某些領(lǐng)域上存在技術(shù)性的不足。而反觀社會(huì)組織，則需要集中自己的資源及技術(shù)優(yōu)勢(shì)才可以從市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中脫穎而出最終通過項(xiàng)目委托或者招投標(biāo)等方式被政府選中成為某一項(xiàng)或者某幾項(xiàng)服務(wù)的提供者。因而，政府可以通過社會(huì)組織提供服務(wù)的方式及有益實(shí)踐、公民的需求去有目的地改進(jìn)提供服務(wù)的方式或者提供方向性的指引，更有效地實(shí)施行政管理活動(dòng)。

三、我國(guó)政府購(gòu)買服務(wù)實(shí)踐中的問題

盡管我國(guó)政府相繼出臺(tái)規(guī)制政府購(gòu)買服務(wù)的各項(xiàng)制度及規(guī)定，但仍然有許多不足之處。畢竟由社會(huì)力量向公眾提供服務(wù)在我國(guó)仍然屬于新生的事物，而且基于我國(guó)的國(guó)情，長(zhǎng)期以來(lái)的公共服務(wù)基本上都是由政府直接提供的，因此從既定的模式中逐漸轉(zhuǎn)變政府職能及提供公共服務(wù)的主體模式對(duì)于政府亦或是公眾，對(duì)于制度規(guī)范還是公眾認(rèn)可的因素都存在不適應(yīng)的情況。而我們現(xiàn)在亟需做的，就是對(duì)從實(shí)踐中反映出來(lái)不足的地方加以規(guī)制。

（一）政府與提供服務(wù)的社會(huì)組織的責(zé)任分配不明確

在實(shí)施政府購(gòu)買服務(wù)的過程中，政府與承擔(dān)服務(wù)義務(wù)的社會(huì)組織之間的責(zé)任界定不夠清晰，容易影響提供服務(wù)的質(zhì)量并引起雙方推諉責(zé)任以致?lián)p害群眾利益的情形。如2013年11月，南京市鼓樓區(qū)政府策劃、設(shè)計(jì)并實(shí)施了“居家養(yǎng)老服務(wù)網(wǎng)”工程，由南京市鼓樓區(qū)政府向非營(yíng)利機(jī)構(gòu)——鼓樓區(qū)心連心老年人服務(wù)中心購(gòu)買每月20小時(shí)的家政服務(wù)，以項(xiàng)目委托的方式委托心連心服務(wù)中心對(duì)鼓樓區(qū)內(nèi)高齡、獨(dú)居、困難人員提供生活照料、日?；蛱厥庾o(hù)理、醫(yī)療康復(fù)等上門免費(fèi)服務(wù)。政府與社會(huì)組織之間以項(xiàng)目委托的方式進(jìn)行“居家養(yǎng)老服務(wù)網(wǎng)”工程，雖然合同及現(xiàn)實(shí)中已明晰政府的定位是負(fù)責(zé)大方向的領(lǐng)導(dǎo)與指揮，社會(huì)組織負(fù)責(zé)具體的實(shí)施工作。但在現(xiàn)實(shí)中往往會(huì)出現(xiàn)政府供給資金后，由于政府身上負(fù)擔(dān)過多的社會(huì)職能，無(wú)暇顧及項(xiàng)目的后續(xù)跟進(jìn)工作，便把項(xiàng)目委托的內(nèi)容全盤交予社會(huì)組織實(shí)施，而在社會(huì)組織具體為老人提供服務(wù)的過程中出現(xiàn)摩擦甚至沖突的時(shí)候，被提供服務(wù)的公眾尋求責(zé)任主體便會(huì)遭遇到下述問題：由于社會(huì)組織與政府之間成立的是委托合同，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，受托人，即社會(huì)組織是按照委托人，即政府的指示處理委托事務(wù)，因而責(zé)任承擔(dān)的主體應(yīng)為政府。但是，受托人在實(shí)施服務(wù)行為的過程中超越被委托的權(quán)限，其本身的過錯(cuò)是明顯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是，由于在這樣的一種委托法律關(guān)系中，相對(duì)于接受服務(wù)的公眾而言，社會(huì)組織沒有獨(dú)立的主體地位，它是根據(jù)政府的指令去完成任務(wù)的，無(wú)法獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。但是實(shí)踐中，往往是由于社會(huì)組織在提供服務(wù)過程中的不規(guī)范行為導(dǎo)致?lián)p害相對(duì)方的情況，由于存在致害主體與責(zé)任主體法律規(guī)定的不同而導(dǎo)致在責(zé)任承擔(dān)方面出現(xiàn)的雙方互踢皮球。這種責(zé)任界限不明確的情況，這無(wú)疑是增加了政府的負(fù)擔(dān)。

（二）政府、社會(huì)組織、服務(wù)對(duì)象之間的利益沖突

不同的主體，從自身角度出發(fā)，有著不同的利益訴求。政府通過委托、發(fā)包、采購(gòu)等形式把本由政府承擔(dān)的提供基本公共服務(wù)的職能外包給社會(huì)組織去完成，作為發(fā)包方的政府與作為承包方的社會(huì)組織本身即存在權(quán)利的張力，在特定的法律關(guān)系中，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確實(shí)處于一種“此消彼長(zhǎng)”的態(tài)勢(shì)，因而二者之間存在利益沖突是必然的。此外，公共服務(wù)接受一方總是希望可以獲取更多且更高質(zhì)量的服務(wù)，這種服務(wù)提供者與服務(wù)接受者之間基于自身利益考量而導(dǎo)致沖突也是一種必然。所以，政府、提供公共服務(wù)的社會(huì)組織與接受服務(wù)的民眾三者之間現(xiàn)實(shí)中存在各種利益交叉，如何平衡三者的利益沖突問題便成了考驗(yàn)政府購(gòu)買服務(wù)這個(gè)制度的難題。

（三）社會(huì)組織在政府購(gòu)買服務(wù)制度中發(fā)揮的作用有限

在當(dāng)下的政府購(gòu)買服務(wù)制度中，毫無(wú)疑問，政府是其中的領(lǐng)導(dǎo)者、主導(dǎo)方、委托人，社會(huì)組織只是代替政府實(shí)施提供服務(wù)行為的那一方。比如，它只能根據(jù)政府發(fā)出的公告進(jìn)行規(guī)范的競(jìng)標(biāo)等工作去爭(zhēng)取拿下一個(gè)工程，它只能根據(jù)政府需要的方式提供服務(wù)。也就是說(shuō)，在社會(huì)組織提供公共服務(wù)時(shí)，其本身缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性及能動(dòng)性，無(wú)法真正作出獨(dú)立的決策，其在提供基本公共服務(wù)時(shí)缺乏自由發(fā)揮的空間，尤其是在提供具體的服務(wù)行為時(shí)依然需要聽從政府的領(lǐng)導(dǎo)，無(wú)法真正做到合同雙方的平等磋商，這將導(dǎo)致在實(shí)際實(shí)施過程中，大大地減弱了社會(huì)組織在提供服務(wù)中投入的熱情度與積極程度，最后出現(xiàn)操作者與決策者不相適應(yīng)的情況。

四、規(guī)范政府購(gòu)買服務(wù)行為的建議

如前所述，《指導(dǎo)意見》首次明確了政府購(gòu)買服務(wù)的購(gòu)買主體、承接主體、購(gòu)買內(nèi)容、購(gòu)買方式。政府購(gòu)買服務(wù)的購(gòu)買主體是各級(jí)行政機(jī)關(guān)和參照公務(wù)員法管理、具有行政管理職能的事業(yè)單位；承接主體是包括依法在民政部門登記成立或經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)免予登記的社會(huì)組織，以及依法在工商管理或行業(yè)主管部門登記成立的企業(yè)、機(jī)構(gòu)等社會(huì)力量，并且規(guī)定承接政府購(gòu)買服務(wù)的主體應(yīng)具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，具備提供服務(wù)所必需的設(shè)施、人員和專業(yè)技術(shù)的能力，具有健全的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)和資產(chǎn)管理制度，具有良好的社會(huì)和商業(yè)信譽(yù)，具有依法繳納稅收和社會(huì)保險(xiǎn)的良好記錄，并符合登記管理部門依法認(rèn)定的其他條件。承接主體的具體條件由購(gòu)買主體會(huì)同財(cái)政部門根據(jù)購(gòu)買服務(wù)項(xiàng)目的性質(zhì)和質(zhì)量要求確定；購(gòu)買內(nèi)容分為基本公共服務(wù)領(lǐng)域和非基本公共服務(wù)領(lǐng)域。在教育、就業(yè)、社會(huì)、醫(yī)療衛(wèi)生、住房保障等基本服務(wù)領(lǐng)域是逐步加大政府購(gòu)買服務(wù)的力度。在非基本公共服務(wù)領(lǐng)域，凡在適合社會(huì)組織或社會(huì)力量承擔(dān)的，都可以交給他們承擔(dān)；購(gòu)買方式是多種多樣的，包括委托、承包、采購(gòu)等方式①國(guó)務(wù)院辦公廳在2013年9月26日下發(fā)了《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)的指導(dǎo)意見》（國(guó)辦發(fā)[2013]96號(hào)文），http:// www.gov.cn.zwgk/2014/09/15/content_2498186.htm.?！吨笇?dǎo)意見》的出臺(tái)，標(biāo)志著一種進(jìn)步。但是與此同時(shí)，我們也要看到，《指導(dǎo)意見》僅具有指引、導(dǎo)向的功能，卻缺乏對(duì)政府購(gòu)買服務(wù)行為的具體規(guī)范。有鑒于此，筆者提出以下建議。

（一）明確政府與社會(huì)組織之間的責(zé)任分配

由于政府與社會(huì)組織之間的責(zé)任分配不明確，這個(gè)核心問題嚴(yán)重影響社會(huì)組織提供服務(wù)的積極性及政府分配各方之間的利益關(guān)系，因此很有必要找出一個(gè)兩全的辦法有效地解決這個(gè)問題?？梢酝ㄟ^規(guī)范性文件規(guī)定以明確雙方的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，或者也可以通過行政協(xié)議來(lái)詳細(xì)約定各方承擔(dān)的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，建立特別的契約關(guān)系。行政協(xié)議對(duì)理論和實(shí)踐而言都不是一件新鮮事，但是卻苦于缺乏法律依據(jù)，直到2014年修改《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，才將行政協(xié)議寫入法律條文中，自此，行政合同在法律上有了基本依據(jù)。在當(dāng)下倡導(dǎo)構(gòu)建服務(wù)型政府和實(shí)施非強(qiáng)制行政的背景下，行政協(xié)議在行政法律關(guān)系中將大有作為，其在政府購(gòu)買服務(wù)制度中應(yīng)當(dāng)會(huì)發(fā)揮更大的作用。

眾所周知，合同雙方是平等的主體，合同是平等主體之間的契約關(guān)系。但是從性質(zhì)上看，政府購(gòu)買服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)屬于行政協(xié)議，是指行政機(jī)關(guān)為了履行行政職責(zé)實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)與相對(duì)人經(jīng)過協(xié)商一致所達(dá)成的協(xié)議，是行政權(quán)力和契約關(guān)系的結(jié)合[5]（P71）。政府購(gòu)買服務(wù)合同即是政府為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，與相對(duì)方簽訂合同，要求對(duì)方履行特定義務(wù)的合同。實(shí)踐中，政府與相對(duì)方簽訂此類合同，政府作為領(lǐng)導(dǎo)者、管理者和委托者，往往過于強(qiáng)勢(shì)，社會(huì)組織雖然有合同主體的身份，但是其作為行政相對(duì)方，本身缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性及能動(dòng)性，從而減弱了社會(huì)組織在提供服務(wù)中投入的熱情度與積極程度。因此，通過規(guī)范性文件或者在政府與社會(huì)組織簽訂合同的磋商階段，詳細(xì)規(guī)劃好兩者的責(zé)任承擔(dān)及權(quán)利關(guān)系，規(guī)范雙方在政府購(gòu)買服務(wù)的具體項(xiàng)目中的關(guān)系，使兩者的責(zé)任以白紙黑字的形式嚴(yán)格確定下來(lái)，明確雙方的權(quán)責(zé)和項(xiàng)目中的具體實(shí)施計(jì)劃，讓社會(huì)組織具體參與到項(xiàng)目的決策中來(lái)，提高社會(huì)組織在整個(gè)項(xiàng)目中的位置，從而增加社會(huì)組織參與政府購(gòu)買服務(wù)的積極性與熱情度，并且，也可以從中強(qiáng)調(diào)社會(huì)組織需要為自身實(shí)施過程產(chǎn)生的問題承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）完善政府購(gòu)買服務(wù)行為的程序

政府購(gòu)買服務(wù)的購(gòu)買機(jī)制是從理論走向?qū)嵺`重要的環(huán)節(jié)，如何細(xì)化和完善購(gòu)買機(jī)制成為我們無(wú)法避免的問題。以北京市為例，社會(huì)組織要提供社會(huì)服務(wù)必須通過網(wǎng)上注冊(cè)信息、申報(bào)相關(guān)項(xiàng)目（http：//www.bjshjs.gov.cn），組織單位通過網(wǎng)上審核社會(huì)組織的申報(bào)表并提出意見后上報(bào)給市社會(huì)建設(shè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室通過，其他地區(qū)可以借鑒北京市規(guī)范化的做法。因此我們需要做的就是規(guī)制好項(xiàng)目申報(bào)、預(yù)算編報(bào)、組織采購(gòu)、項(xiàng)目監(jiān)管等制度。政府需要通過各種途徑了解社會(huì)的需求，在參照社會(huì)發(fā)展總體規(guī)劃和財(cái)政計(jì)劃的基礎(chǔ)上，制定具有可操作性的整體規(guī)劃，明確服務(wù)的范圍和水平，確定需要向社會(huì)組織購(gòu)買的服務(wù)項(xiàng)目、質(zhì)量和數(shù)量，并且制定相應(yīng)的財(cái)政收支方案，確保服務(wù)的有效供給，然后向社會(huì)公開政府社會(huì)服務(wù)需求信息和購(gòu)買公共服務(wù)的資金預(yù)算，向社會(huì)公開招標(biāo)，招標(biāo)的辦法參照各部門規(guī)章中招投標(biāo)管理辦法進(jìn)行規(guī)范，鼓勵(lì)相關(guān)社會(huì)組織積極參與，并從中選擇最優(yōu)項(xiàng)目方案，嚴(yán)格考核競(jìng)標(biāo)機(jī)構(gòu)的專業(yè)資質(zhì)和綜合服務(wù)能力。最后，政府部門與中標(biāo)機(jī)構(gòu)簽訂買賣合同，明確標(biāo)的、項(xiàng)目期限、評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)與辦法、各方的權(quán)利義務(wù)、爭(zhēng)議處理方法等合同條款。

（三）完善政府購(gòu)買服務(wù)的監(jiān)管制度

政府購(gòu)買服務(wù)過程中的監(jiān)管制度即包括對(duì)政府部門行為的監(jiān)督管理，也包括政府對(duì)與之訂立合同并提供基本公共服務(wù)的社會(huì)組織進(jìn)行的監(jiān)管，嚴(yán)格有效的監(jiān)管才能夠保障實(shí)現(xiàn)制度的預(yù)期目標(biāo)并發(fā)揮制度應(yīng)有的價(jià)值。

首先，對(duì)于政府購(gòu)買服務(wù)行為的監(jiān)管。政府作為行政權(quán)力的行使者，作為執(zhí)法主體，依法行政是對(duì)政府行為的最基本要求。政府在購(gòu)買服務(wù)的過程中，必須謹(jǐn)遵相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的規(guī)定，依法定程序完成政府購(gòu)買行為，同時(shí)履行作為行政主體和合同當(dāng)事人的雙重義務(wù)，作為行政主體，其對(duì)合同相對(duì)方，即提供公共服務(wù)的社會(huì)組織要履行監(jiān)督、管理的職責(zé)，作為合同相對(duì)方，政府要依合同約定履行其合同義務(wù)，二者必須同時(shí)履行而不可偏廢。政府不能利用強(qiáng)大的行政力量規(guī)避自身的法律責(zé)任和接受監(jiān)督的義務(wù)，并且在政府承擔(dān)職能過多而無(wú)暇分身去監(jiān)督或領(lǐng)導(dǎo)政府購(gòu)買服務(wù)的具體某一個(gè)項(xiàng)目并且出現(xiàn)問題時(shí)，無(wú)論是政府還是社會(huì)組織，都應(yīng)對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，建立和健全對(duì)政府部門的監(jiān)督機(jī)制非常有必要，不僅可以保障行政主體依法行政，而且當(dāng)政府相關(guān)部門的違法行為或不作為侵害相對(duì)方合法權(quán)益時(shí)，可以為其提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑以保護(hù)其合法權(quán)益不受侵犯。

其次，政府對(duì)于與之訂立合同的社會(huì)組織提供服務(wù)的行為要進(jìn)行有效監(jiān)管。由合同一方（行政機(jī)關(guān)）對(duì)合同另一方（相對(duì)方）的合同行為進(jìn)行監(jiān)督、管理以及可能的制裁是行政協(xié)議的特點(diǎn)所在。所以，一方面要求行政機(jī)關(guān)作為合同的一方當(dāng)事人要履行自己的合同義務(wù)，另一方面也要求其對(duì)相對(duì)方的合同行為予以監(jiān)督、約束，并對(duì)其違反合同行為或者其他相關(guān)違法行為予以制裁。

此外，通過建立和健全關(guān)于政府購(gòu)買服務(wù)的相關(guān)法律文件，政府與社會(huì)組織的雙方關(guān)系才能在制度之上良好持久地發(fā)展，實(shí)現(xiàn)良性循環(huán)。否則，一個(gè)中間環(huán)節(jié)的缺失都可能破壞雙方持續(xù)的買賣關(guān)系，實(shí)際上也不能達(dá)到政府職能轉(zhuǎn)換、提高政府供給服務(wù)能力的目標(biāo)。

（四）協(xié)調(diào)各方的利益沖突

在政府購(gòu)買服務(wù)行為實(shí)施過程中，因?yàn)楦鞣街黧w的出發(fā)點(diǎn)不同，政府、提供服務(wù)的社會(huì)組織和接受服務(wù)的公眾這三方主體之間，以及各種不同的提供社會(huì)服務(wù)的社會(huì)組織之間都可能會(huì)存在利益沖突。因?yàn)樽鳛槔硇匀耍偸窃谧非笞陨砝娴淖畲蠡?。然而，往往事與愿違。當(dāng)各方主體存在利益沖突而不能有效解決的情況下，結(jié)果就是兩敗俱傷，沒有贏家。所以，協(xié)調(diào)各方的利益沖突對(duì)于實(shí)現(xiàn)政府購(gòu)買服務(wù)的預(yù)期目標(biāo)具有舉足輕重的作用。

政府可以通過制訂公平而周密的競(jìng)標(biāo)規(guī)則減少社會(huì)組織之間的沖突，還能以通過在政府購(gòu)買合同條款中的讓利提升社會(huì)組織提供公共服務(wù)的積極性，并最終使公眾受益。政府的角色定位是為人民服務(wù)，旨在為公眾提供基本的公共服務(wù)，以滿足公眾的基本需求，并妥善協(xié)調(diào)社會(huì)各方面的利益關(guān)系，讓人民群眾安居樂業(yè)，構(gòu)建和諧社會(huì)。因而對(duì)政府施政的好壞判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是是否實(shí)現(xiàn)并維護(hù)好人民群眾的利益，讓人民群眾享受好政府提供的服務(wù)。為了實(shí)現(xiàn)政府的目標(biāo)，政府可以通過提高自身提供服務(wù)的質(zhì)量，亦可以通過讓渡提供服務(wù)的實(shí)施過程給社會(huì)組織的方式去使政府提供服務(wù)的方式更有質(zhì)量并且更合理。因此，在對(duì)符合資質(zhì)的社會(huì)組織提供服務(wù)時(shí)，政府不需要過多地干預(yù)社會(huì)組織的實(shí)施過程，而應(yīng)該讓社會(huì)組織充分發(fā)揮其專業(yè)技術(shù)及資源優(yōu)勢(shì)，合理放權(quán)，讓社會(huì)組織成為政府的合作伙伴，共同解決政府及社會(huì)的難題，共同營(yíng)造良好的社會(huì)生活。最后，政府還可能通過有效的監(jiān)管，使社會(huì)組織提供服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量達(dá)到既定標(biāo)準(zhǔn)，從而緩解服務(wù)提供者與接受服務(wù)對(duì)象之間的沖突。

（五）充分發(fā)揮社會(huì)組織的作用

社會(huì)組織提供服務(wù)水平的高低決定著政府購(gòu)買服務(wù)實(shí)施的成敗，充分發(fā)揮社會(huì)組織的作用可為社會(huì)組織承接公共服務(wù)、提供更高質(zhì)的服務(wù)創(chuàng)造機(jī)會(huì)，這也是政府購(gòu)買服務(wù)中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。政府不可能面面俱到，面對(duì)人民群眾日益增長(zhǎng)的多元化社會(huì)需求，政府在技術(shù)和資源上都要依賴市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的社會(huì)組織共同承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。社會(huì)組織的機(jī)制和反應(yīng)都是根據(jù)社會(huì)的需求一步步發(fā)展過來(lái)的，更貼近及符合群眾的要求，同時(shí)通過市場(chǎng)的杠桿進(jìn)行調(diào)節(jié)，能夠最優(yōu)化地針對(duì)群眾的需求提供創(chuàng)新性的服務(wù)。從提供服務(wù)的角度上講，社會(huì)組織是代替政府去履行政府本來(lái)應(yīng)該履行的社會(huì)職責(zé)，因而從一定程度上來(lái)說(shuō)，社會(huì)組織向服務(wù)對(duì)象提供服務(wù)的時(shí)候其實(shí)就是在扮演政府本該扮演的角色，因而社會(huì)組織在這個(gè)時(shí)候其實(shí)就是政府的一張名片，是聯(lián)系服務(wù)對(duì)象與政府之間情感的紐帶。充分發(fā)揮社會(huì)組織的作用有利于推進(jìn)政府購(gòu)買服務(wù)制度的進(jìn)程發(fā)展，同時(shí)也有利于構(gòu)建服務(wù)型政府。

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[5]江必新.中華人民共和國(guó)行政訴訟法理解適用與實(shí)務(wù)指南[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2015.

[責(zé)任編輯：劉烜顯]

[基金項(xiàng)目]廣東省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃課題“城市管理行政執(zhí)法創(chuàng)新機(jī)制研究”（GD15CFX01）的研究成果之一；廣州市哲社會(huì)科學(xué)規(guī)劃課題“創(chuàng)新規(guī)范廣州市政府購(gòu)買服務(wù)機(jī)制研究”（14Y02）的研究成果之一

[中圖分類號(hào)]D630.1

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1004- 4434(2016)03- 0082 -07

[作者簡(jiǎn)介]葛自丹，廣州大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，廣東廣州510405