吳國平

破解離婚精神損害賠償難的法律對策新探

吳國平

因婚姻不忠行為導致夫妻感情破裂而起訴離婚的是離婚案件中的典型情況，無過錯一方在起訴離婚的同時要求有過錯方精神損害賠償?shù)囊膊辉谏贁?shù)。由于我國相關法律還不夠完善，造成訴訟過程中頻頻出現(xiàn)舉證難、認定難和賠償難的問題。為此，應當從法律制度和審判機制入手進行改革，通過完善我國婚姻法相關內(nèi)容和民事訴訟證據(jù)規(guī)則的適用機制，使法律救濟措施更具有可操作性，切實解決離婚精神損害賠償難的問題，為當事人提供有效的法律救濟與保障。

離婚；婚姻不忠；精神損害賠償

近年來，我國離婚案件數(shù)量不斷上升，其中，因婚姻當事人一方重婚、與異性同居生活等違反夫妻忠實義務而引發(fā)夫妻感情破裂導致離婚，已成為當前離婚案件的一種典型情況。與之相聯(lián)系的是，在向人民法院起訴時，無過錯方除了離婚訴訟請求外，往往還會涉及精神損害賠償?shù)膯栴}。2001年，我國婚姻法（修正案）中首次以法律形式明確規(guī)定了離婚損害賠償制度，司法解釋也有更為細化的規(guī)定，為懲罰婚姻侵權行為提供了法律依據(jù)，但在精神損害賠償制度方面的規(guī)定仍不完善，人們對此的認識也不一致，司法實踐中離婚精神損害舉證難、認定難和賠償難的問題比較突出。本文在此就離婚精神損害賠償?shù)姆烧J定及其處理問題進行探討，以期拋磚引玉。

一、婚姻不忠行為的特點及其危害后果

（一）婚姻不忠行為的表現(xiàn)形式和特點

根據(jù)相關媒體報道，我國離婚率已連續(xù)12年遞增，2014年有360萬對夫妻離婚，這個數(shù)字是10年前的兩倍多；同期離婚率即每1000人中的離婚案數(shù)目也翻了一倍多。目前的離婚率已達2.7%，遠遠高于大部分歐洲國家，接近于離婚最普遍的西方國家美國的水平。［1］專家分析稱有五成離婚系因婚外情所致。［2］本文在此將違反“一夫一妻”制的行為統(tǒng)稱為“婚姻不忠行為”。它是指有配偶者在婚姻關系存續(xù)期間與婚外異性發(fā)生性關系的行為。婚姻不忠行為主要表現(xiàn)為重婚、有配偶者與他人同居、“一夜情”、通奸、賣淫、嫖娼、找情人、換妻等多種形式。其中，有配偶者與他人同居是指婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方或雙方與婚外異性保持穩(wěn)定持續(xù)的共同居住的行為。該行為包括公開同居和秘密同居二種表現(xiàn)形式。其主要特點在于同居者雙方均不以夫妻名義進行同居。“包二奶”和姘居是有配偶者與他人同居的主要形式。“包二奶”是指有配偶的男性以金錢、物質等經(jīng)濟利益為交換條件而與婚外異性同居生活或者保持較為固定的性關系的行為。姘居是指有夫妻任何一方與婚外異性共同居住生活的行為。對于姘居者而言，如果雙方發(fā)展到公開以夫妻名義同居生活，則構成事實重婚。如近年來的廣東等沿海一帶出現(xiàn)的農(nóng)民工“臨時夫妻”現(xiàn)象，正是有配偶者與他人同居的典型例子。［3］上述種種行為，從本質上看，都是違反我國“一夫一妻”制婚姻制度，違背夫妻忠實義務的行為，也不符合社會主義道德的要求。其中的重婚行為，不僅損害婚姻當事人的個人利益，而且還是對社會公共秩序和公共道德的違背。

從總體上看，婚姻不忠行為具有以下特點：（1）男性為主。在因婚姻不忠而引發(fā)的離婚訴訟中，原告多為妻子一方，被指有婚姻不忠行為的當事人即被告多為丈夫一方。（2）形式多樣。近年來婚姻不忠行為呈現(xiàn)多樣化樣態(tài)，除我國婚姻法明文規(guī)定的重婚、有配偶者與他人同居這兩種法定情形外，“一夜情”、通奸、賣淫、嫖娼、找情人、換妻等其他婚姻不忠行為也不斷出現(xiàn)和增多，甚至出現(xiàn)以認“干爸”、“干女兒”為名的“婚外情”、“地下情”形式，有的還生育了子女。（3）行為隱蔽。除了換妻行為以外，絕大多數(shù)婚姻不忠行為都具有私密性、隱蔽性，配偶與外人一般難以發(fā)現(xiàn)和察覺。（4）日漸多發(fā)。由于物質生活水平的提高，思想觀念的變化，價值導向的錯位和社會大環(huán)境的日漸寬松，婚姻不忠行為有日漸增多的趨勢。（5）成因復雜?；橐霾恢倚袨榈牟粩喟l(fā)生，既與行為人家庭責任意識淡化、道德品質墮落、個人私欲膨脹、法治觀念淡薄有關，也與人們對婚姻家庭認知變化、社會輿論約束弱化、法律保障程度不夠有關。有的行為人特別是男性在有了一定金錢、權力或者地位之后，為了追求個人享樂，滿足私欲，便過上了變相的“一夫多妻”生活。在這些人中，利用上下級關系的有之，利用權力地位的有之，利用金錢誘惑的有之，利用把柄要挾的有之，也有的是互相利用，不一而足。而有的女性，特別是年輕女性，為了貪圖享受而一拍即合，也有個別女性是為了達到個人某種目的而投懷送抱。不少人還不以為恥，反以為榮，甚至“羨慕”不已。以上種種行為表明，我國現(xiàn)行婚姻制度正受到嚴峻的挑戰(zhàn)，配偶權受到侵犯的當事人更需要通過法律救濟途徑來捍衛(wèi)自己的權益。

（二）夫妻違反忠實義務產(chǎn)生的危害后果

1.傷害了夫妻感情?；橥庑躁P系等婚姻不忠行為，是違反我國婚姻法規(guī)定的“一夫一妻”制的違法行為，也是對我國婚姻法規(guī)定的夫妻相互忠實義務的違背，更是對夫妻感情的一種背叛和傷害，因此雙方離婚是其必然的結果。

2.給無過錯方帶來了精神痛苦?；橐霾恢倚袨榈陌l(fā)生，粉碎了無辜的受害人一方對愛情的信任以及對親情和幸福生活的期盼，給其造成了巨大的精神痛苦和心靈創(chuàng)傷，這種痛苦與創(chuàng)傷有時遠遠比單純的財產(chǎn)損失后果更嚴重。

3.給子女成長帶來了不利影響?；橐霾恢倚袨椴粌H給婚姻當事人雙方所生子女帶來了巨大的壓力與打擊，而且有的案件中，有過錯方還與第三人生育了子女。作為這些子女而言，他們是無辜的。父母之間的矛盾沖突與相互關系的變化，使其生活保障和情感依賴受到威脅，也會給其精神上、生活上帶來很大的影響。尤其是對處于少年兒童成長時期的子女而言，也是一種間接傷害，對其健康成長不利，至少是給其幼小的心靈留下了陰影。

4.給婚姻家庭秩序造成嚴重破壞。如前所述，婚姻不忠行為違背了我國“一夫一妻”制的婚姻制度，敗壞社會風氣，影響家庭穩(wěn)定，損害了婚姻的社會功能，破壞了我國婚姻家庭秩序，由此還誘發(fā)了各種民事糾紛和刑事犯罪，嚴重影響社會和諧穩(wěn)定。

綜上所述，婚姻不忠行為的發(fā)生，對家庭與社會都造成了危害。它不僅是對夫妻感情與忠實義務的背叛和違反，直接導致婚姻關系破裂，而且還侵犯了受害人的配偶權與人格尊嚴。

二、離婚適用精神損害賠償?shù)睦碚摵头梢罁?jù)

在當今法治社會，人們的權利意識覺醒和維權意識的增強，使得人們對自身精神權益的維護和保障愈加重視，而案件的審理也涉及法律權威與司法公正問題。因此，在審理離婚案件時，精神損害賠償問題是無法繞開和回避的。適用精神損害賠償?shù)哪康脑谟谕ㄟ^責令加害人對受害人在經(jīng)濟（物質）上的賠償以減輕或者化解其在精神上的創(chuàng)傷與痛苦，從而達到精神撫慰的效果。換句話說，就是通過這一法律救濟措施，既懲罰違法行為人（加害人），也使受害人盡早從痛苦中解脫出來，開始新的生活。因此，筆者認為，當事人提出的精神損害賠償請求是有法理依據(jù)的，應當予以重視與支持。

第一，加害人的違法行為傷害了夫妻感情。我國婚姻法第二條明確規(guī)定我國實行“一夫一妻”制，婚姻法第四條還強調夫妻應當履行相互忠實的義務，而加害人的婚姻不忠行為，不僅違反了婚姻法的規(guī)定，而且直接背叛了夫妻感情，導致婚姻關系破裂。

第二，加害人的違法行為所造成的危害后果主要體現(xiàn)在精神損害方面。從受侵害的對象（客體）來看，婚姻不忠行為嚴重侵犯了夫妻另一方的配偶權，給配偶一方帶來精神上、心理上的無法愈合的傷害。一些受害人為此遭受巨大打擊而造成精神痛苦、心理崩潰、情感折磨和絕望的程度是可想而知的。當然，在有的案件中可能還附帶侵害到受害人的名譽權和生育權，這些權利都屬于自然人的人格權范疇。因此，受害人完全有權主張精神損害賠償。

第三，受害人的精神損害賠償請求符合我國侵權責任法、婚姻法和相關司法解釋的規(guī)定。我國侵權責任法第二十二條規(guī)定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償?！被橐龇ǖ谒氖鶙l也規(guī)定因“有配偶者與他人同居”而導致離婚的，無過錯的當事人一方有請求損害賠償?shù)臋嗬?。與之相配套，最高人民法院《婚姻法司法解釋（一）》第二十八條規(guī)定，婚姻法所規(guī)定的損害賠償，包括物質和精神損害賠償兩個方面的內(nèi)容。涉及精神損害賠償問題的，應適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定。根據(jù)該《解釋》第一條第二款的規(guī)定，受害人向人民法院提起離婚訴訟時，以對方當事人違反夫妻忠實義務為由同時向人民法院提出賠償精神損失訴求的，人民法院應當受理?；橐霾恢疫@一違法行為應屬于該條款規(guī)定的范疇。再退一步說，我國法律上并不否認夫妻間的侵權構成損害賠償責任。即便是運用一般侵權法對無過錯當事人進行司法救濟，在法律上也并無任何障礙。［4］因此，受害人完全可以基于對方所為民法上的侵權行為而依法主張精神損害賠償，這種主張是有法律依據(jù)的，同時也符合法理。

三、解決離婚精神損害賠償難的法律對策思考

在我國司法實踐中，追究當事人違反夫妻忠實義務法律責任的主要途徑是通過離婚訴訟來解決的。因此，就當事人的訴訟權利而言，它不僅涉及離婚的訴訟請求權，而且還涉及離婚精神損害求償權問題。

筆者認為，要解決當前司法實踐中出現(xiàn)的離婚精神損害賠償難問題，必須從法律制度和審判機制入手進行改革完善，使立法意圖能夠在司法實踐中得到貫徹落實，使法律救濟措施更加具有可操作性，為當事人提供有效的法律保護。

（一）進一步完善我國婚姻法的相關內(nèi)容

1.將夫妻忠實義務提升為法定義務。重婚、有配偶者與他人同居行為都是違反我國婚姻法所明文規(guī)定的“一夫一妻”制行為的典型表現(xiàn)形式，他們在本質上都屬于違反夫妻忠實義務和侵犯配偶權的行為。而我國實行的是“一夫一妻”制的婚姻制度，我國婚姻法一方面在第三條中明確規(guī)定禁止重婚和有配偶者與他人同居的行為；另一方面還在第四條規(guī)定了夫妻的相互忠實義務。這是從禁止性規(guī)定和倡導性規(guī)定二個不同角度對“一夫一妻”制原則的強調與補充。但是這些規(guī)定并沒有實現(xiàn)我們制定婚姻法時的立法初衷，值得我們反思。因為我國婚姻法第四條的規(guī)定還僅僅是一條宣示性、倡導性的規(guī)定，對于夫妻忠實義務的具體內(nèi)容、違反該義務所應承擔的法律責任和后果等沒有明確，加上最高人民法院《婚姻法司法解釋（一）》第三條對當事人違反夫妻忠實義務的可訴性的限制，使得現(xiàn)實生活中一些違反夫妻忠實義務的行為因有效責任追究機制的缺失而沒有得到應有的處理，致使婚姻侵權法律救濟不到位。目前，我國法律對婚外同居等違法行為缺乏有效規(guī)制，導致“一夫一妻”制在實踐中受到嚴重挑戰(zhàn)。因此為了使夫妻忠實義務能夠得到很好地履行，并保護弱勢一方的權益，有必要將該義務上升為法律義務，即以法律條文的形式予以具體明確。

2.擴大重大過錯行為的范圍。我國婚姻法第四十六條規(guī)定的違反忠實義務的法定過錯行為僅限于“重婚”和“有配偶者與他人同居”這兩種情形。但在實際生活中，違反忠實義務的行為已遠遠突破了現(xiàn)有法律的規(guī)定。諸如，“一夜情”、通奸、賣淫、嫖娼、換妻等婚姻不忠行為，也是對忠實義務的嚴重違背，也會傷害夫妻感情甚至導致婚姻關系破裂，給對方造成嚴重的精神損害和物質損害，其危害程度并不亞于重婚和與他人同居。［5］婚姻不忠行為已成為當前影響婚姻穩(wěn)定與家庭和睦的重要因素，因此，建議未來立法應將這些行為納入婚姻不忠行為的范疇，擴大離婚損害賠償?shù)倪m用范圍，或者在婚姻法第四十六條中增加一個兜底條款，即“因其他嚴重過錯導致離婚的”。這種列舉加概括的立法條文模式，既能夠適應社會發(fā)展趨勢的要求，更加全面有效地維護社會主義婚姻家庭秩序和當事人的權益，又能夠增強法律的針對性和可操作性，預防和制裁上述破壞婚姻關系的違法犯罪行為。

3.將精神損害賠償作為婚姻侵權的救濟措施?；橐霾恢倚袨槭腔橐銮謾嗟囊环N典型方式，而離婚糾紛是婚姻不忠行為的派生產(chǎn)物和必然后果，其中，精神損害賠償是婚姻侵權法律救濟的必然要求。因為配偶一方違背了夫妻忠實義務，就必然會侵犯和損害配偶另一方的合法權益，就應當受到法律的懲罰。筆者主張，對婚姻不忠行為應當區(qū)分罪與非罪的界限，對于構成重婚罪的，應當依法追究犯罪嫌疑人的刑事責任，但“包二奶”、姘居、通奸等多數(shù)行為畢竟不是犯罪行為，對其納入刑事制裁的范疇，處之以刑罰，有懲罰過重之嫌，顯然不合適。理智與正確的選擇應當是運用我國離婚損害賠償（包括精神損害賠償）制度來加以制裁，即通過適用我國法律規(guī)定的損害賠償（包括精神損害賠償）制度予以司法救濟。

（二）進一步完善我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則

目前，“婚外情”和“家庭暴力”是婚姻侵權的主要形式。2001年，我國婚姻法（修正案）規(guī)定了離婚損害賠償制度，為懲罰婚姻侵權行為提供了有力的法律依據(jù)，但這一制度目前在司法實踐中卻陷入賠償難的困境。特別是要證明配偶與“第三者”同居或存在出軌情況則更是難上加難。主要原因在于：一方面，男女婚姻家庭生活屬于公民個人隱私，他人負有禁止窺探的克制義務。［6］作為住宅小區(qū)的物業(yè)管理公司，為了維護業(yè)主的隱私，其往往是守口如瓶。而鄰居、朋友等則怕招惹是非，也不愿意作證；［7］另一方面，有過錯方與他人同居或者發(fā)生性關系大多采取比較隱秘的方式進行，或者為避免損害自身的利益，而事先隱匿、銷毀對其不利的證據(jù)，而無過錯方并不知情，也難以掌握（取得）證據(jù)。即便其有所懷疑而采用秘密跟蹤、秘密拍照、錄像錄音、現(xiàn)場捉奸、聘請私家偵探“偵查”等方式取得了對方出軌、不忠的某些證據(jù)時，也因這些證據(jù)不具備合法性或者無法構成完整的證據(jù)鏈等原因而難以被法官采納。［8］而“舉證難”也同時帶來“認定難”、“賠償難”的司法難題。因此，在司法實踐中，提起離婚精神損害賠償而成功獲得人民法院支持的案例并不多，使婚姻法所規(guī)定的離婚損害賠償制度在實踐操作層面并沒有得到全面有效的執(zhí)行。但從制度完善的角度來看，離婚損害賠償難的問題需要從制度設計上予以整體改革與完善。

1.明確證據(jù)的范圍與合法性要求。夫妻婚姻不忠行為的證據(jù)形式多種多樣，概括起來主要有：（1）錄音。即過錯方與婚外第三人的通話記錄，當事人在錄音中提及出軌的事實。（2）錄像。即過錯方與第三人的不雅視頻。（3）證人證言。即當事人及其親朋好友、物業(yè)管理人員（含地下車庫管理員）提供的有關過錯方與婚外異性同居合住、舉止親密的情形描述材料。（4）書證。即過錯方與婚外第三人往來信件、QQ聊天記錄、通話記錄查詢單、過錯方與婚外異性舉止親密的照片、過錯方在出軌被發(fā)現(xiàn)后書寫的保證書等。

關于證據(jù)的合法性問題，2015年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零六條明確規(guī)定：以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，屬于非法證據(jù)，不能作為人民法院認定案件事實的依據(jù)。據(jù)此可知，證據(jù)的合法性的認定關鍵在于是否侵害了他人的權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背社會公序良俗。因此，人民法院對于當事人自行采集的證據(jù)，特別是采用私錄、偷拍等形式而取得的證據(jù)，會依法做出不同的效力認定。主要包括以下情形：（1）在自己住宅安裝監(jiān)控設施（如錄音、錄像設備等），是完全合法的，不構成侵權；（2）未經(jīng)他人同意私闖他人住宅取得的證據(jù)，這屬于侵權行為，該證據(jù)不具有合法性；（3）在自己住宅內(nèi)獲得的證據(jù)是合法的，但如果在證據(jù)獲取過程中對第三人進行了傷害，則構成侵權行為；（4）通過事先私自安裝錄音、錄像設備等非法手段在第三人住宅內(nèi)獲取的兩人親密照片、錄音或錄像的，則不具有合法性。（5）在他人的辦公室、住宅或者酒店、賓館等地安裝錄音、錄像設備，也屬于侵權行為，不具有合法性；（6）在公共場所拍攝過錯方與第三人活動的錄像或照片等是合法的，不構成侵權。［7］

2.舉證責任規(guī)則的調整與完善

（1）合理設置舉證責任的分配。應適用舉證責任轉移或者舉證責任緩和，通過合理設置舉證責任的分配，適當減輕無過錯方的舉證責任。

首先，由于當事人起訴離婚或者正處于離婚訴訟過程中，這就涉及證明有過錯方不忠的舉證責任問題了。筆者認為，要解決訴訟過程中離婚精神損害賠償舉證難的問題，最有效的辦法還是要通過完善立法來解決，即立法上應當適用舉證責任轉移或者舉證責任緩和，通過合理設置舉證責任的分配，適當減輕無過錯方的訴訟舉證責任。在司法實踐中，離婚損害賠償案件作為一般民事案件，舉證責任方面遵循的同樣也是我國民事訴訟法規(guī)定的“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則。在人民法院庭審中，如果無過錯方認為配偶他方有婚姻不忠行為，則其應承擔相關事實的舉證責任。該當事人不僅須對案件事實的存在與否收集和提供證據(jù)，還要在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r獨自承擔全部敗訴的法律風險。［7］但正如上文所分析，婚姻生活的私密性和婚外性行為的隱蔽性給無過錯方自己取證帶來很大的困難。因此，在無過錯方證明確有困難時，應當適當減輕無過錯方的舉證責任。具體有以下兩種途徑可供選擇：

第一，適用舉證責任的轉移。也稱為舉證責任的倒置。即先由受害人（無過錯方）提供其配偶有法定過錯行為的初步證明，由法官將舉證責任轉移給配偶他方，由其提出相關證據(jù)證明自己的清白；如果配偶他方無法證明的，則推定其有過錯，由其承擔損害賠償責任。［8］183或者只要無過錯方有證據(jù)對配偶另一方提出其違反忠實義務的合理懷疑時（例如，配偶另一方與婚外異性親密接觸的視頻、QQ聊天記錄截圖、照片、長時間與固定的婚外異性同居的錄像視頻和物業(yè)管理人員的證人證言等），則應由有過錯方（即配偶他方）針對該懷疑提供修改證據(jù)予以反駁。

第二，由法官依職權進行調查。我國民事訴訟法第六十四條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)?！?001年最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五至十七條規(guī)定，在特定情形下，人民法院可以依職權或者依當事人的申請來調查和收集證據(jù)。該規(guī)定第七十條第三款還規(guī)定，只要視聽資料的獲取不違反社會公共利益和社會公德，雖未經(jīng)對方同意，也應當采信并作為定案的證據(jù)。因此，在離婚損害賠償訴訟中，當受害人因某種原因自行收集證據(jù)確有困難，或者涉及加害人隱私時，可以依法申請人民法院進行涉案證據(jù)的調查收集。［8］184未來立法上應當考慮適當拓寬人民法院依職權調查取證的范圍。這里需要指出的是：（1）人民法院依職權調查取證須限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。這是由人民法院在民事訴訟中所處的訴訟地位所決定的，也是司法公正的要求。（2）注意遵循“任何權利的行使都要尊重公共利益和他人權益”的原則。為了實現(xiàn)當事人之間舉證責任的公平分擔，以維護無過錯方的利益，應當允許受害人以合法手段在必要范圍內(nèi)了解、獲取或公開對方的隱私，這并不構成對他人隱私權的侵犯。但均要以無損于他人和社會為限。至于受害人為維護自身權益，收集獲取第三人（即與自己配偶同居或者發(fā)生性關系的“第三者”）破壞他人家庭致使自己的配偶權和夫妻忠實權利受到侵犯的證據(jù)時，也必須限定在必要且合法的限度內(nèi)。對于所收集到的證據(jù)，只能提交人民法院作為證據(jù)使用，而不能私自傳播或者透露給他人進行宣傳報道或者擴散。否則，就會造成對“第三者”權益的侵犯。

并且，未來在條件成熟時，也可以通過立法來免除受害人精神損害的舉證責任。只要有過錯方實施了違反忠實義務的行為，法律就推定受害人精神損害的存在。唯有如此，才符合懲罰婚姻過錯方的立法目的。［7］

（2）科學設置證據(jù)的認定規(guī)則

第一，降低婚姻侵權事實的證明標準。在司法實踐中，目前人民法院實行的是“高度蓋然性”的證明標準，這在實際上就要求法官應根據(jù)邏輯上的高度可能性來審查認定案件的相關證據(jù)與事實。［6］84但由于當事人的婚姻不忠行為都具有隱秘性，難以為他人所察覺，因此在離婚損害賠償訴訟中，無過錯方依靠個人力量一般是無法收集到有過錯的配偶一方出軌的全部證據(jù)，原被告雙方在訴訟力量上存在著天然性的差異。如果適用較高的證明標準，這對無過錯方的權益保護明顯不利。因此，為適度降低無過錯方的舉證責任要求，減輕處于弱勢地位的無過錯方的證明負擔［6］84，法官應從當事人雙方訴辯能力的實際出發(fā)，對此類案件證據(jù)和事實的審查認定采用“較高程度的蓋然性”的證明標準，并依職權對案件具體事實和當事人提交的證據(jù)的真?zhèn)芜M行綜合判斷與采納。

第二，明確瑕疵證據(jù)的認定規(guī)則。如前所述，由于舉證難度較大，無過錯方在收集證明對方存在法定賠償事由的證據(jù)時，經(jīng)常會采用秘密跟蹤、私錄偷拍等隱蔽方法進行取證。而這些證據(jù)可能因不具有合法性而成為有一定瑕疵的證據(jù)。有過錯方的婚姻不忠行為和無過錯方的取證行為均具有隱蔽和私密的特點。如何對待此類證據(jù)，是法官在處理離婚損害賠償案件時經(jīng)常遇到的一個問題。筆者認為，應采用“兩害相權取其輕”的原則。對于無過錯方獲取的相關證據(jù)，雖然其取證方式和手段不合法，但其可以成為證明有過錯方不忠行為的直接證據(jù)。完全否定其效力，對保護無過錯方權益不利，也影響案件的公正審理。但如果完全肯定其效力，則在客觀上會助長違法取證行為的滋生。［6］85需要法官在兩者之間進行價值評估與權衡。正如有的學者所言：證據(jù)收集行為如果對我國憲法上所保護的權利特別是公民的人格權造成侵犯時，原則上應當否定其證據(jù)效力。但如果僅僅是違反我國實體法的規(guī)定，則其證據(jù)能力不應輕易地加以否定。［9］因此，法官在審查認定瑕疵證據(jù)時應按照以下規(guī)則進行操作：第一，對積極效應大于負面效應的證據(jù)，應當予以采納。即對在收集證據(jù)過程中，當事人只是輕微偏離應然程序標準而導致證據(jù)瑕疵，且在綜合考量各種因素后認為采納該證據(jù)的積極效應大于負面效應的，則應當采納該證據(jù)；第二，嚴重侵權或者違反公序良俗的證據(jù)，應當不予采納。即對于嚴重侵害他人人格權或者違反公序良俗而取得的證據(jù)［6］85，例如，私自在他人住宅內(nèi)安裝攝像頭、竊聽器等設備所獲得的證據(jù)，應當予以排除適用。

（三）離婚精神損害賠償規(guī)則的具體運用與完善

依照前文所述最高人民法院頒布的有關適用婚姻法的三個司法解釋精神，在運用離婚時精神損害賠償法律規(guī)則時應注意把握以下具體事項：

1.離婚精神損害賠償?shù)臋嗬黧w。根據(jù)婚姻法和司法解釋的規(guī)定，只有無過錯方才享有離婚損害賠償請求權，因此，當事人在離婚訴訟中依照離婚過錯損害賠償制度主張損害賠償權利時，須以自己無法定過錯為前提。

2.離婚精神損害賠償?shù)牧x務（責任）主體。按照目前的法律規(guī)定和司法解釋，有過錯的配偶一方是離婚過錯賠償之義務主體（即責任主體）。

3.精神損害賠償請求權的行使。如前所述，離婚損害賠償請求權歸無過錯一方享有。是否行使離婚損害賠償請求權，由無過錯方當事人自己決定。如果無過錯一方并沒有提出該項請求的，則人民法院不能主動干預和處理。如果當事人一方在婚姻關系存續(xù)期間不起訴離婚而單獨提起訴訟要求對方當事人予以損害賠償?shù)?，人民法院不予受理?/p>

4.提出離婚精神損害賠償請求的時間。最高人民法院根據(jù)《婚姻法若干問題解釋（一）》第三十條規(guī)定，如果有過錯方的過錯行為符合婚姻法第四十六條規(guī)定的法定情形并導致離婚時，人民法院應區(qū)別不同情況而分別處理：（1）對于無過錯方作為原告的，須在起訴離婚時一并提出損害賠償?shù)恼埱螅駝t視為放棄；（2）對于無過錯方作為被告的離婚訴訟，若無過錯方既不同意離婚，也不提出損害賠償請求的，則可在離婚后一年內(nèi)就損害賠償問題單獨提起訴訟；（3）對于無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果在一審時被告沒有提出損害賠償要求，但在二審期間才提出該要求的，人民法院應當進行調解。調解不成的，告知當事人可在離婚后一年內(nèi)另行起訴。此外，根據(jù)《婚姻法司法解釋（二）》第二十七條的規(guī)定，如果當事人以協(xié)議離婚形式解除婚姻關系，且在協(xié)議離婚時已明確表示放棄離婚損害賠償請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后才提出離婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。這一規(guī)定明確了協(xié)議離婚時損害賠償?shù)倪m用問題。但該規(guī)定在實際操作上會遇到一些實際難題：（1）該條款規(guī)定的“一年”期間究竟是除斥期間還是訴訟時效期間不明確。從該司法解釋的文義來解釋，這里的“一年”期間應為訴訟時效期間，而不是除斥期間。因為除斥期間的性質為不變期間，它僅適用于包括撤銷權、解除權和同意權等在內(nèi)的形成權。而訴訟時效期間是為債權請求權而設定的，而損害賠償請求權就是一種典型的債權請求權，它只能適用訴訟時效規(guī)則。為避免理解上的分歧，建議將該條款修改為“當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續(xù)后一年內(nèi)，以婚姻法第四十六條規(guī)定的情形為由向人民法院提起訴訟要求損害賠償?shù)?，人民法院應當受理。但當事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求的，人民法院則不予支持?！保?）規(guī)范性文件相互間銜接不到位。體現(xiàn)在該條款和婚姻登記條例中均未規(guī)定婚姻登記機關對當事人的告知義務。即告知當事人在規(guī)定期限內(nèi)及時行使權利的義務。這對協(xié)議離婚的當事人是不公平的。在實踐中，由于許多當事人不了解司法解釋的規(guī)定，很容易喪失行使權利的機會。而對于訴訟離婚案件，根據(jù)《婚姻法司法解釋（一）》第三十條的規(guī)定，人民法院在受理離婚案件時，應將婚姻法第四十六條等條款中有關當事人權利義務方面的法律規(guī)定以書面形式告知雙方當事人，以方便當事人及時行使權利。至于是否提出離婚損害賠償訴請，則完全取決于當事人。

因此為了確保協(xié)議離婚的當事人也能夠及時行使權利，建議參照司法解釋關于訴訟離婚的規(guī)定，在婚姻登記條例中增加關于婚姻登記機關附加告知義務的規(guī)定，或者由最高人民法院與民政部共同發(fā)布規(guī)范性文件的形式加以規(guī)定，告知當事人在規(guī)定期限內(nèi)享有要求損害賠償權利的義務［10］，并明確當事人行使權利的法定期間，以便當事人做出選擇，切實維護和全面保障當事人各項權益。

5.離婚精神損害賠償?shù)馁r償范圍。離婚損害賠償范圍包括物質損害賠償和精神損害賠償。物質損害是指因過錯方過錯行為所造成的無過錯方實際財產(chǎn)利益的減少。如因家庭暴力行為致使無過錯方身體受到傷害而支出的醫(yī)藥費、治療費等。精神損害是指因過錯方的侵權行為而給無過錯方造成的精神痛苦和情感創(chuàng)傷等精神利益的損害。精神損害賠償?shù)哪康木褪菫榱藫嵛渴芎θ耸軅男撵`。［10］300根據(jù)一般侵權法理論，財產(chǎn)損害賠償實行全部賠償原則。精神損害賠償由法官根據(jù)案件具體情況依法裁判。

6.離婚精神損害賠償金的給付。離婚精神損害賠償金應由過錯方從其個人財產(chǎn)中給付，且原則上應一次性給付完畢。如一次性給付確有困難或者有特殊情況的，也可以分期給付，但過錯方必須提供相應的擔保。

7.離婚精神損害賠償?shù)呢熑涡问?。實行財產(chǎn)責任形式為主和全部賠償?shù)脑瓌t。由人民法院根據(jù)具體案情，從侵害一般人格權的角度判決婚姻不忠一方（過錯方）賠償受害人（無過錯方）相應的精神損害撫慰金。對于個別案件性質比較惡劣，造成受害人名譽損失的，還可以一并適用賠禮道歉、消除影響和恢復名譽等民事責任方式。

8.離婚精神損害賠償?shù)木唧w標準。一般而言，賠償金額多少的確定，直接影響賠償本身的法律效果。如果賠償金額過高，可能會對加害人不公平，有的甚至導致加害人陷入生活困境，最終造成判決的無法執(zhí)行。但如果賠償金額過低，則在客觀上無法起到撫慰的作用。因此，精神損害賠償也應當有一個公平合理規(guī)范的參考標準。對此，國外民法典的規(guī)定給我們提供了參考的樣本。在世界上最早制定離婚損害賠償制度的法律是1907年的《瑞士民法典》。該法典第151條規(guī)定：“因離婚致無過失之配偶之財產(chǎn)權或期待權受損害者，有過失之配偶應予相當之賠償。”在此之后，法國、德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等也在立法上確認了這一制度。相較之下，《獨聯(lián)體成員國示范民法典》規(guī)定得更為人性化，該民法典第1025條第1款規(guī)定：“精神損害以金錢形式賠償?！钡?025條第2款規(guī)定：“精神損害賠償?shù)慕痤~由法院根據(jù)給受害人造成的身體和精神痛苦的特點以及在過錯作為賠償依據(jù)的情況下致害人過錯的程度確定。在確定精神損害賠償?shù)臄?shù)額時應當考慮合理和公平的要求?！薄吧眢w和精神痛苦的特點由法院斟酌造成精神損害的實際情事和受害人的個體特性進行評價?！蓖瑮l第3款規(guī)定：“精神損害賠償獨立于應當賠償?shù)呢敭a(chǎn)損害?！保?1］以上這些規(guī)定值得我們參考。

筆者認為，法官在決定精神損害賠償數(shù)額時，除了認定受害人受損害的實際情事外，還必須考慮加害人的侵權程度及其財產(chǎn)實際狀況。其中，加害人侵權程度是法官認定精神損害后果的主要標準。在確定精神損害賠償?shù)木唧w數(shù)額時，應當區(qū)別不同情況，采用不同的標準，并賦予法官必要的自由裁量權，充分發(fā)揮法官的主觀能動性，并結合不同地區(qū)經(jīng)濟水平的實際狀況，確定賠償數(shù)額的具體數(shù)額，以進一步規(guī)范案件的裁判，使受害人能夠得到合理的賠償，以解決賠償難的問題。

（1）輕微級別損害。對于偶然發(fā)生的婚姻不忠行為只造成受害人輕微精神傷害的，應判決或者調解離婚，并責令加害人賠禮道歉、消除影響，不需要承擔精神損害賠償責任。（2）輕級別損害。對于婚姻不忠行為已造成受害人一般性精神損害結果的，應從侵害一般人格權的角度判決加害人承擔一定的精神損害賠償責任賠償。最低賠償數(shù)額應控制在0.5—1萬元之間。（3）重級別損害。對于婚姻不忠行為已造成嚴重后果，但尚未構成犯罪的，應責令加害人賠償受害人相應的精神損害賠償撫慰金。最低賠償數(shù)額應控制在1—3萬元之間。（4）嚴重級別損害。對于個別案件性質比較惡劣，已構成犯罪，并造成受害人名譽損失的，最低賠償數(shù)額應控制在3—5萬元之間。除追究刑事責任、賠償較大數(shù)額的精神撫慰金外，還可以一并適用賠禮道歉、消除影響和恢復名譽等民事責任方式。鑒于此類糾紛的復雜性，在適用以上最低賠償數(shù)額標準時，應賦予法官上下浮動10%的自由裁量空間，以有效保護受害人的合法權益，維護我國婚姻家庭制度與秩序。

此外，法官在審理案件時，如果發(fā)現(xiàn)當事人之間簽訂了忠誠協(xié)議，對一方違反忠實義務的賠償數(shù)額進行了明確的約定，則可以通過法定程序確認該協(xié)議的法律效力。因為當事人事先簽訂的忠誠協(xié)議，這本身就可以作為一項重要的證據(jù)。同時，由于該協(xié)議明確約定了賠償數(shù)額，在客觀上就為法官審理此類案件提供了一個行使自由裁量權的依據(jù)和標準。因此，采用協(xié)議形式事先約定賠償數(shù)額，不僅對保護無過錯方的權益十分有利，而且也減輕了法官審理案件的壓力，應當從立法上予以確認。至于當事人約定的賠償數(shù)額是否恰當，則應當由法官來做出最終裁判。

［1］徐志文.離婚率正在中國迅速攀升，超一半由女方主動提出［EB/OL］.http：//news.sohu.com/20160124/n435648633.shtml，2016-03-20.

［2］中國統(tǒng)計離婚率2015揭秘離婚原因及婚內(nèi)出軌占離婚率5成［EB/OL］.http：//www.niubb.net/a/2015/12-06/1136181.html，2016-03-20.

［3］吳國平.論農(nóng)民工重婚行為的法律規(guī)制［J］.廣西大學學報（哲學社會科學版），2014，（4）.

［4］馬憶南，賈雪.婚姻法第四十六條實證分析［J］.中華女子學院學報，2016，（1）.

［5］吳國平.論離婚損害賠償制度的完善［J］.福建金融管理干部學院學報，2008，（4）.

［6］陳朝暉，翁德輝.困境與突破：離婚損害賠償難的破解路徑探究［J］.海峽法學，2015，（4）.

［7］張珊.論離婚案件中“不忠證據(jù)”的認定［EB/OL］.http：//zxsfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=1428#rd，2016-03-07.

［8］胡明玉.婚姻家庭法律問題專題研究［M］.北京：法律出版社，2015.

［9］郭美松.視聽資料的證據(jù)能力及采信規(guī)則［J］.現(xiàn)代法學，2004，（1）.

［10］吳國平，張影.婚姻家庭法原理與實務（第三版）［M］.北京：中國政法大學出版社，2013.

［11］張建文.獨聯(lián)體成員國示范民法典［M］.北京：法律出版社，2014.

責任編輯：蔡鋒

New Research on Legal Countermeasures for Moral Damage Compensation in Divorce

WU Guoping

Only in special cases do couples file for divorce based on alienation of mutual affection caused by marital infidelity.Many faultless parties claim moral damage compensation from those at fault at the same time as filing for divorce.Owing to relatively imperfect legal regulations，there are many difficulties in offering testimony and providing compensating.This requires reform of legal institutions and trial mechanisms.Legal measures could be made more maneuverable by the perfection of marriage law and application of civil litigation rules.This will help solve difficulties related to moral damage compensation in divorce.

divorce；marital infidelity；moral damage compensation；legal countermeasures

10.13277/j.cnki.jcwu.2016.05.003

2016-05-16

D923.9

A

1007-3698（2016）05-0018-08

吳國平，男，福建江夏學院教授，廈門大學、福州大學和福建師范大學法學院碩士生導師，主要研究方向為民商法學。350108