徐棣楓 邱奎霖

實(shí)用藝術(shù)作品雙重保護(hù)問題及裁判路徑探討

徐棣楓 邱奎霖

2014年6月發(fā)布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》將實(shí)用藝術(shù)作品列為作品種類之一，這表明立法者傾向于版權(quán)和專利權(quán)的雙重保護(hù)，而非擇一保護(hù)。主張擇一保護(hù)在我國(guó)沒有實(shí)體法依據(jù)。若送審稿獲得通過，則司法實(shí)踐應(yīng)將雙重保護(hù)原則以及請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合規(guī)則作為裁判指引。

實(shí)用藝術(shù)作品 外觀設(shè)計(jì)專利 雙重保護(hù) 擇一保護(hù)

引 言

同一主體的實(shí)用藝術(shù)作品能否同時(shí)獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)和著作權(quán)的雙重保護(hù)？進(jìn)言之，對(duì)于仿冒實(shí)用藝術(shù)作品的行為，權(quán)利人能否同時(shí)主張外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)侵權(quán)和著作權(quán)侵權(quán)？抑或，在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)失效后，能否再主張著作權(quán)侵權(quán)？對(duì)此，理論界討論已久，但至今尚難達(dá)成共識(shí)。

司法實(shí)踐中，涉及外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)和著作權(quán)雙重保護(hù)的案件并不鮮見，因無明確法律規(guī)定，各地法院對(duì)此的處理方式不盡相同，如在樂高玩具案a參見北京市高級(jí)人民法院（2O02）高民終字第279號(hào)民事判決書，北京高院認(rèn)為：雖然樂高公司就其實(shí)用藝術(shù)作品申請(qǐng)了中國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利，但并不妨礙其同時(shí)或者繼續(xù)獲得版權(quán)法保護(hù)。中，北京市高級(jí)人民法院指出，“沒有證據(jù)表明中國(guó)法律對(duì)于外國(guó)人的實(shí)用藝術(shù)作品排除專利權(quán)和著作權(quán)的雙重保護(hù)”。然而，在三茂公司案b參見廣東省高級(jí)人民法院（2005）粵高法民三終字第236號(hào)民事判決書，廣東高院認(rèn)為：三茂公司自愿將涉案標(biāo)貼申請(qǐng)并獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，從版權(quán)的保護(hù)進(jìn)入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。該外觀設(shè)計(jì)專利因未繳納年費(fèi)，已經(jīng)失效，進(jìn)入了公有領(lǐng)域，已經(jīng)成為社會(huì)公眾均可以使用的公共財(cái)富，因此，三茂公司的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)不再受法律保護(hù)，不能禁止他人在相同或類似的產(chǎn)品上使用相同或近似的外觀設(shè)計(jì)。中，廣東省高級(jí)人民法院卻認(rèn)為，三茂公司將涉案標(biāo)貼申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，導(dǎo)致其從版權(quán)的保護(hù)進(jìn)入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

2014年6月，國(guó)務(wù)院法制辦公室公布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》在第5條作品種類中首次列明實(shí)用藝術(shù)作品。實(shí)用藝術(shù)作品作為獨(dú)立的作品類型，正式進(jìn)入我國(guó)著作權(quán)法，可謂指日可待。隨之而來，對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品雙重保護(hù)問題的討論將不再局限于個(gè)案裁判層面，而是上升到知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法的分野以及體系自洽的高度。此時(shí)，對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品雙重保護(hù)問題進(jìn)行研究，實(shí)有必要。

一、雙重保護(hù)真?zhèn)伪?/h2>

探討實(shí)用藝術(shù)作品雙重保護(hù)問題，首先需要確定該問題的真?zhèn)危磳?shí)用藝術(shù)作品能否同時(shí)獲得版權(quán)和專利權(quán)的保護(hù)以及兩種權(quán)利的保護(hù)方式是否存在重復(fù)。為此，我們可從權(quán)利客體、效力是否同一上進(jìn)行分析。

（一）客體層面的比較

所謂雙重（多重）保護(hù)，是指在同一客體上存在兩項(xiàng)或多項(xiàng)權(quán)利。因此，欲辨別實(shí)用藝術(shù)作品雙重保護(hù)問題的真?zhèn)?，?yīng)先從客體是否相同上入手。

1.實(shí)用藝術(shù)作品的內(nèi)涵

2014年《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡(jiǎn)稱《送審稿》）在作品類型中首次增設(shè)實(shí)用藝術(shù)作品，并將其定義為：“玩具、家具、飾品等具有實(shí)用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”。這與《版權(quán)與鄰接權(quán)法律詞匯》以及《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約指南》中實(shí)用藝術(shù)作品的定義并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，相反更似兩者的綜合版。因此，可將三者結(jié)合起來對(duì)我國(guó)法上實(shí)用藝術(shù)作品的內(nèi)涵進(jìn)行把握：

第一，實(shí)用藝術(shù)作品中實(shí)用成分與藝術(shù)成分物理上不可分離，但觀念上可以分離。實(shí)用品之所以能構(gòu)成實(shí)用藝術(shù)作品，歸根結(jié)底是因?yàn)椋渫庥^（形狀、圖案、色彩、線條及其結(jié)合等）經(jīng)由藝術(shù)性設(shè)計(jì)，具備了一定的美感，能夠脫離實(shí)用功能而獨(dú)立構(gòu)成藝術(shù)作品。但這種脫離應(yīng)指觀念上可分離，而非物理上可分離。如兩者在物理上可以分離，那么藝術(shù)成分實(shí)質(zhì)上就是美術(shù)作品，自無增設(shè)實(shí)用藝術(shù)作品之必要。

第二，實(shí)用藝術(shù)作品雖然融實(shí)用性與藝術(shù)性為一體，但能為我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的卻僅是藝術(shù)成分，而非實(shí)用功能。從“思想/表達(dá)二分法”上看，著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)而不延及思想，實(shí)用藝術(shù)作品中的實(shí)用成分，性質(zhì)上屬于思想范疇，不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)。正如鄭成思教授強(qiáng)調(diào)的，實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)點(diǎn)在于其中的“藝術(shù)品”，而非“實(shí)用”成分。c鄭成思著：《版權(quán)法》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第104–105頁(yè)。

第三，實(shí)用藝術(shù)作品能為著作權(quán)法保護(hù)的前提是其藝術(shù)成分可以滿足作品的獨(dú)創(chuàng)性要求。至于獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，本文認(rèn)為應(yīng)低于美術(shù)作品。與美術(shù)作品相比，實(shí)用藝術(shù)作品的設(shè)計(jì)會(huì)受制于產(chǎn)品的實(shí)用性以及相關(guān)的技術(shù)要求，d丁麗瑛：《實(shí)用藝術(shù)品著作權(quán)的保護(hù)》，載《政法論壇》2005年第3期。因此，其藝術(shù)創(chuàng)作空間和表達(dá)形式均比美術(shù)作品要低。受此影響，實(shí)用藝術(shù)作品的創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀诿佬g(shù)作品。

2.2.外觀設(shè)計(jì)的客體解讀

外觀設(shè)計(jì)雖與發(fā)明和實(shí)用新型合稱為“發(fā)明創(chuàng)造”，但其并非產(chǎn)生功能作用的技術(shù)方案，而是對(duì)產(chǎn)品外觀作出的具有視覺美感的設(shè)計(jì)方案，帶給人們的是一種美的感受。其特點(diǎn)主要有：

第一，外觀設(shè)計(jì)是對(duì)產(chǎn)品外觀的設(shè)計(jì)，設(shè)計(jì)方案須附著于具體產(chǎn)品，脫離產(chǎn)品的抽象設(shè)計(jì)無法獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。換言之，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的客體是產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，而非脫離產(chǎn)品而抽象存在的設(shè)計(jì)方案。在侵權(quán)判斷中，產(chǎn)品相同、相近是構(gòu)成外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)的前提條件之一。第二，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)須具備新穎性。第三，外觀設(shè)計(jì)應(yīng)具有工業(yè)適用性，可以通過工業(yè)方式進(jìn)行成批地生產(chǎn)、制造。

3.比較之結(jié)果

將前述實(shí)用藝術(shù)作品與外觀設(shè)計(jì)的定義及內(nèi)涵進(jìn)行對(duì)比，我們不難發(fā)現(xiàn)，兩者雖然在授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)（一個(gè)是獨(dú)創(chuàng)性，一個(gè)是新穎性）、工業(yè)應(yīng)用性（實(shí)用藝術(shù)作品不要求，而外觀設(shè)計(jì)卻要求）等方面存在差異，但在以下方面卻并無不同：

一是外觀設(shè)計(jì)和實(shí)用藝術(shù)作品本質(zhì)上均是對(duì)產(chǎn)品（實(shí)用品）外觀的設(shè)計(jì)創(chuàng)新，并且這種設(shè)計(jì)創(chuàng)新均要求具備美感。二是無論是版權(quán)還是外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)的對(duì)象實(shí)際上均是藝術(shù)成分，而非實(shí)用功能，即便兩者在藝術(shù)成分與實(shí)用成分的關(guān)系上存在差別。因此，從客體層面上看，實(shí)用藝術(shù)作品與外觀設(shè)計(jì)之間存在重疊，即一件實(shí)用品（產(chǎn)品）的外觀藝術(shù)設(shè)計(jì)如同時(shí)滿足版權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，則可獲得這兩種權(quán)利的保護(hù)。至于是否屬于重疊（雙重）保護(hù)，尚需進(jìn)一步比較兩種權(quán)利保護(hù)效果是否相同。

（二）權(quán)利效力層面的比較

私法上，法益保護(hù)的途徑有二：一是權(quán)利化，即賦予某人一定的絕對(duì)權(quán)；二是行為規(guī)制，即并不賦予權(quán)利，而是限制他人一定的行為。e徐棣楓、解亙、李友根著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法——制度·理論·案例·問題》（第二版），科學(xué)出版社2011版，第181頁(yè)。相對(duì)于行為規(guī)制，權(quán)利化路徑客觀上可使權(quán)利范圍以及他人的行為邊界相對(duì)清晰些，但兩條路徑歸根結(jié)底都要通過規(guī)制他人行為來完成法益保護(hù)的使命。由于法益的保護(hù)更多體現(xiàn)在被他人侵害的場(chǎng)合，故而在比較兩種權(quán)利是否存在重疊保護(hù)時(shí)，還應(yīng)從規(guī)制他人行為的效果上進(jìn)行比較。

著作權(quán)實(shí)際上是一束權(quán)利，其中復(fù)制權(quán)位于核心地位，為作品提供最基礎(chǔ)的保護(hù)。就實(shí)用藝術(shù)作品而言，著作權(quán)人對(duì)其中藝術(shù)成分享有復(fù)制權(quán)。換言之，在未經(jīng)許可的情況下，他人無權(quán)復(fù)制該藝術(shù)成分。實(shí)用藝術(shù)作品的復(fù)制，實(shí)踐中通常有兩種情形：一是從立體到立體。實(shí)用藝術(shù)作品通常是以立體實(shí)物方式呈現(xiàn)，他人照此制造，即可構(gòu)成從立體到立體的復(fù)制。二是從平面到立體。實(shí)用藝術(shù)作品如以設(shè)計(jì)圖紙方式呈現(xiàn)，他人按圖制造出立體實(shí)物，亦可構(gòu)成復(fù)制。因?yàn)?，第一，載體（實(shí)物、設(shè)計(jì)圖紙）只是實(shí)用藝術(shù)作品可視化的手段而已，對(duì)作品屬性不產(chǎn)生任何影響；第二，按圖制造和按實(shí)物制造的結(jié)果并無差異，在載體不影響作品構(gòu)成的情況下，兩種制造方式屬性也應(yīng)一致。

就外觀設(shè)計(jì)而言，《專利法》第11條第2款賦予權(quán)利人禁止他人非法制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的權(quán)利。其中“制造”行為是許諾銷售、銷售、進(jìn)口等行為的基礎(chǔ)，禁止他人擅自制造外觀設(shè)計(jì)可以從源頭上控制侵權(quán)行為。禁止他人制造外觀設(shè)計(jì)，即作出或者形成采用外觀設(shè)計(jì)專利的圖片或者照片所表示的設(shè)計(jì)方案的產(chǎn)品。f尹新天著：《中國(guó)專利法詳解》（第一版），知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第650–651頁(yè)。實(shí)踐中，這種制造主要表現(xiàn)為按圖生產(chǎn)，即將外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)文本中圖片或照片所體現(xiàn)的外觀設(shè)計(jì)經(jīng)由工業(yè)方式轉(zhuǎn)化為立體實(shí)物。

由上可見，實(shí)用藝術(shù)作品的“復(fù)制”行為與外觀設(shè)計(jì)的“制造”行為之間并無多少區(qū)別。在實(shí)用品的外觀（圖案、形狀、線條、顏色及結(jié)合等）因藝術(shù)性設(shè)計(jì)而同時(shí)滿足版權(quán)和專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，著作權(quán)與專利權(quán)所提供的基礎(chǔ)性保護(hù)實(shí)質(zhì)上是相同的。

綜上，因?qū)嵱盟囆g(shù)作品與外觀設(shè)計(jì)在客體上存在重合，并且版權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)提供的基礎(chǔ)性保護(hù)在效果上并無本質(zhì)區(qū)別，故而實(shí)用藝術(shù)作品客觀上存在雙重保護(hù)問題。

二、雙重保護(hù)的應(yīng)對(duì)：應(yīng)由立法決定

知識(shí)產(chǎn)權(quán)雙重（多重）保護(hù)問題關(guān)乎知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系內(nèi)部自洽以及權(quán)利保護(hù)與公共利益的平衡，如何選擇，應(yīng)由立法者決定。

（一）學(xué)說及司法實(shí)踐

實(shí)用藝術(shù)作品雙重保護(hù)只是知識(shí)產(chǎn)權(quán)雙重（多重）保護(hù)問題的一個(gè)縮影而已。對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)雙重（多重）保護(hù)問題，學(xué)界的態(tài)度大體有兩種：

一是雙重（多重）保護(hù)往往會(huì)打破權(quán)利保護(hù)與公共利益之間的平衡模式，原則上不能因不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)于一項(xiàng)科技成果的重合保護(hù)而使權(quán)利人的權(quán)利變相延長(zhǎng)，即在多數(shù)情況下應(yīng)當(dāng)避免重合保護(hù)。g孔祥俊著：《商標(biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法原理和判例》（第一版），法律出版社2009年版，第16–19頁(yè)。針對(duì)版權(quán)與專利權(quán)的重合保護(hù)問題，有學(xué)者更為直接地指出，這會(huì)干擾專利權(quán)和版權(quán)的激勵(lì)結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的壟斷性，損害公眾與權(quán)利人之間的利益平衡。h何煉紅：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重疊保護(hù)問題》，載《法學(xué)研究》2007年第3期。

二是多重保護(hù)并非重復(fù)保護(hù)，法律應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人獲得多重保護(hù)，這是公平正義的應(yīng)然之義。立法者基于邏輯性以及體系化的考量，為每部法律規(guī)定了不同的規(guī)范意旨，并以此對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行裁減和調(diào)整，從而劃定了各自的界限。但界限本身不是目的，而是關(guān)涉彼此不同的法益，因此，多重保護(hù)并非重復(fù)保護(hù)，法律應(yīng)當(dāng)允許。i張玉敏：《三維標(biāo)志多重保護(hù)的體系化解讀》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009年第11期。

前述兩種觀點(diǎn)可以歸納為“擇一保護(hù)說”和“雙重保護(hù)說”，在涉及實(shí)用藝術(shù)作品的司法實(shí)踐中，均有一定市場(chǎng)?！皳褚槐Ｗo(hù)說”認(rèn)為，實(shí)用藝術(shù)作品不能同時(shí)受到版權(quán)和專利權(quán)的保護(hù)：在未申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利之前，可以獲得版權(quán)保護(hù)；但在申請(qǐng)之后，則喪失版權(quán)保護(hù)的可能性，此時(shí)，權(quán)利人僅能根據(jù)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)向侵權(quán)人主張權(quán)利。而“雙重保護(hù)說”則認(rèn)為，實(shí)用藝術(shù)作品無論是否申請(qǐng)了外觀設(shè)計(jì)專利，只要其構(gòu)成作品，就應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)；外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)失效后，權(quán)利人仍可主張著作權(quán)保護(hù)。

本文認(rèn)為，包括實(shí)用藝術(shù)作品雙重保護(hù)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)雙重（多重）保護(hù)問題，關(guān)乎權(quán)利保護(hù)與公共利益的平衡以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系的內(nèi)部自洽，實(shí)在不應(yīng)由裁判者在擇一說與雙重說之間站隊(duì)，而應(yīng)由立法者作出選擇。

（二）我國(guó)立法傾向及合理性說明

在實(shí)用藝術(shù)作品未被明確列為我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象之前，可以說，我國(guó)立法對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品雙重保護(hù)的態(tài)度并不明朗，這也是過去及當(dāng)前一段時(shí)間內(nèi)此類糾紛同案不同判的主要原因。《送審稿》首次將實(shí)用藝術(shù)作品列為作品，即可表明我國(guó)立法者更傾向于選擇“雙重保護(hù)說”。主要理由如下：

首先，在實(shí)用藝術(shù)作品取得法定地位之后，其權(quán)利的取得及喪失將應(yīng)由著作權(quán)法規(guī)定?！端蛯徃濉吩诖_立實(shí)用藝術(shù)作品這一作品類型時(shí)，并未將申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利作為其權(quán)利喪失的法定情形。

其次，從比較法上看，采用擇一保護(hù)說的國(guó)家是以法律有明確規(guī)定或先例為前提的。如英國(guó)1968年《外觀設(shè)計(jì)版權(quán)法》規(guī)定，通常情況下，外觀設(shè)計(jì)均可以作為藝術(shù)品而獲得版權(quán)保護(hù)；然，一旦版權(quán)人將其應(yīng)用到工業(yè)領(lǐng)域，則版權(quán)保護(hù)喪失，轉(zhuǎn)而受到“特別工業(yè)版權(quán)”的保護(hù)。j李楊著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本原理》（第一版），中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2010年版，第211頁(yè)。而在美國(guó)，工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)主要由專利法予以保護(hù)，而美國(guó)版權(quán)法同時(shí)也保護(hù)“實(shí)用藝術(shù)品”。其《版權(quán)法》在新增的第13章中明確規(guī)定，一旦有關(guān)的外觀設(shè)計(jì)獲得了專利權(quán)，就不再受本法保護(hù)。k李楊著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本原理》（第一版），中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2010年版，第210–211頁(yè)。關(guān)于實(shí)用藝術(shù)作品擇一保護(hù)問題，司法權(quán)更為強(qiáng)勢(shì)的英美法系國(guó)家尚且需要法定，更何況成文法國(guó)家了。

再次，世界上采取雙重保護(hù)說的立法例不在少數(shù)。應(yīng)該說，英美通過法律確定擇一保護(hù)是解決實(shí)用藝術(shù)作品雙重保護(hù)較為經(jīng)濟(jì)的手段，但這并非唯一的選擇。法國(guó)曾探索出多種判斷標(biāo)準(zhǔn)，旨在將外觀設(shè)計(jì)與實(shí)用藝術(shù)作品之間劃界，如“純藝術(shù)性”及“設(shè)計(jì)目的”判斷標(biāo)準(zhǔn)等。l尹新天著：《中國(guó)專利法詳解》（第一版），知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第24–25頁(yè)。然而，這些判斷標(biāo)準(zhǔn)均過于主觀，缺乏可操作性，實(shí)踐效果并不理想。鑒于此，法國(guó)于1902年頒布新的版權(quán)法，規(guī)定實(shí)用藝術(shù)作品可以同時(shí)獲得版權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)。法國(guó)這種雙重保護(hù)做法后來為許多歐洲國(guó)家所效仿。m鄭成思著：《版權(quán)法》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第62–75頁(yè)。事實(shí)上，“雙重保護(hù)說”更符合當(dāng)今民事立法的趨勢(shì)?！皳褚槐Ｗo(hù)說”的本質(zhì)在于否定同一客體上可并存數(shù)種權(quán)利。然而，同一客體上存在多種權(quán)利在民事權(quán)利不斷擴(kuò)展的今天已然無法避免，且司空見慣，法律很難予以禁止。

最后，即便我國(guó)立法選擇“雙重保護(hù)說”，也不會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人重復(fù)獲利以及同一行為遭遇兩次否定性評(píng)價(jià)，無害于公共利益。雖然實(shí)用藝術(shù)作品可以獲得版權(quán)和專利權(quán)的保護(hù)，但這并不意味著權(quán)利人可就第三人的行為同時(shí)主張著作權(quán)侵權(quán)和專利權(quán)侵權(quán)。因?yàn)椋瑑烧咧g構(gòu)成請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。所謂請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，是指同一法律事實(shí)同時(shí)符合多個(gè)法律規(guī)范的構(gòu)成要件，并且基于這些不同規(guī)范而產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容相同、目標(biāo)一致。n朱慶育著：《民法總論》（第一版），北京大學(xué)出版社2013版，第552–554頁(yè)。由于針對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品，著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)所提供的基礎(chǔ)性保護(hù)措施及效果并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。對(duì)于實(shí)用藝術(shù)作品（外觀設(shè)計(jì)）的再現(xiàn)行為（著作權(quán)法中可稱為復(fù)制，專利法中可稱為制造），無論是著作權(quán)還是外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，所產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)均為停止侵害以及賠償損失請(qǐng)求權(quán)，且兩者實(shí)際效果并無本質(zhì)區(qū)別，故構(gòu)成請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合之下，權(quán)利人針對(duì)一個(gè)侵權(quán)行為只能選擇一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，而不能同時(shí)主張。

三、裁判路徑：雙重保護(hù)兼及請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合

回到本文第一部分提出的兩個(gè)問題：對(duì)于仿冒實(shí)用藝術(shù)作品的行為，權(quán)利人能否同時(shí)主張外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)侵權(quán)和著作權(quán)侵權(quán)？在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)失效后，能否再主張著作權(quán)侵權(quán)？

（一）能否同時(shí)主張，能否變換主張

對(duì)于該問題，學(xué)界及司法實(shí)務(wù)界并不存在多少爭(zhēng)議，本文在第三部分已有所論述，即權(quán)利人針對(duì)同一行為在一個(gè)訴訟中不能同時(shí)主張著作權(quán)侵權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)侵權(quán)，因?yàn)檫@涉及請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，依法只能擇一主張。著作權(quán)侵權(quán)與外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)在認(rèn)定規(guī)則上存在差異，舉證內(nèi)容也有很大不同，權(quán)利人可以根據(jù)自身情況選擇最有利的方式進(jìn)行維權(quán)。一般而言，在起訴時(shí)，權(quán)利人就已在著作權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)之間作出了選擇，如果權(quán)利人一直堅(jiān)持這種選擇，自然不會(huì)產(chǎn)生什么問題。然而，司法實(shí)踐中也經(jīng)常發(fā)生權(quán)利人在訴訟不利時(shí)換一種權(quán)利主張或者在敗訴后又以另一種權(quán)利再次起訴。

對(duì)于前者，屬于變更訴訟請(qǐng)求，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但應(yīng)重新給被告分配一定的答辯期。對(duì)于后者，本文認(rèn)為，人民法院仍應(yīng)受理。因?yàn)樵谡?qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情況下，只有某一請(qǐng)求權(quán)的目的達(dá)到時(shí)，其他請(qǐng)求權(quán)才隨之消滅。o王澤鑒著：《民法思維》（第一版），北京大學(xué)出版社2009版，第130-131頁(yè)。駁回起訴意味著選擇請(qǐng)求權(quán)的目的并未達(dá)到，因此權(quán)利人可以主張另一請(qǐng)求權(quán)。從結(jié)果上看，這種做法也不會(huì)導(dǎo)致行為人重復(fù)受罰。

（二）外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)失效后，能否主張著作權(quán)

最高人民法院機(jī)關(guān)刊《人民司法?案例》曾在2009年第14期、2010年第4期先后刊發(fā)了兩篇題目高度相似但結(jié)論完全相反的論文：《失效的外觀設(shè)計(jì)不再受著作權(quán)法保護(hù)》和《失效的外觀設(shè)計(jì)仍受著作權(quán)法保護(hù)》。該問題在司法實(shí)踐中的巨大爭(zhēng)議由此可見一斑。持否定意見的主要理由可以歸納為，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)失效后，外觀設(shè)計(jì)即進(jìn)入了公共領(lǐng)域，任何人均可實(shí)施。如果同意原權(quán)利人主張著作權(quán)，將會(huì)對(duì)公共利益造成損害，不利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)平衡政策的實(shí)現(xiàn)。而持肯定意見者則認(rèn)為，專利權(quán)失效后即進(jìn)入公共領(lǐng)域的規(guī)則僅應(yīng)適用于發(fā)明專利和實(shí)用新型專利，而不適用于外觀設(shè)計(jì)專利。因?yàn)?，外觀設(shè)計(jì)與發(fā)明和實(shí)用新型不同，后者屬于技術(shù)方案，在專利權(quán)之外不會(huì)獲得其他民事權(quán)利的保護(hù)，故在失效后自然可以進(jìn)入公共領(lǐng)域，成為人人可以自由使用的資源。然，外觀設(shè)計(jì)因其藝術(shù)性可以同時(shí)獲得版權(quán)和專利權(quán)的保護(hù)，兩種權(quán)利本身并不沖突，也無相互依存共生的關(guān)系。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后，權(quán)利人喪失的僅是專利權(quán)的保護(hù)，而非版權(quán)保護(hù)，不應(yīng)成為公共資源。p王成龍：《外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)失效后應(yīng)否再給予著作權(quán)保護(hù)》，載江蘇高院微信平臺(tái)，[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5 NjcyNjgwMA==&mid=208612598&idx=3&sn=969c7c0ada6a428175dc22390c8e9900&scene=1#rd，最后訪問日期：2016年3月18日。

本文認(rèn)為，無論從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上還是學(xué)理上看，外觀設(shè)計(jì)專利失效后，權(quán)利人就實(shí)施外觀設(shè)計(jì)專利行為主張著作權(quán)侵權(quán)，并無任何不當(dāng)。具體理由除了前面論述的之外，本文還認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)作為設(shè)計(jì)方案，對(duì)其賦予版權(quán)和專利權(quán)雙重保護(hù)，并不會(huì)導(dǎo)致權(quán)利過度壟斷。畢竟，無論是版權(quán)還是專利權(quán)，保護(hù)的對(duì)象均在于富有美感的設(shè)計(jì)方案，即便因雙重保護(hù)導(dǎo)致公眾不能在專利權(quán)終止后自由使用，也不會(huì)對(duì)社會(huì)進(jìn)步和公共利益造成太大影響。這與發(fā)明與實(shí)用新型不同，因?yàn)槭苤朴诳萍及l(fā)展水平和人類認(rèn)識(shí)程度，技術(shù)對(duì)于社會(huì)發(fā)展和公眾利益無疑具有更大的影響力，對(duì)其權(quán)利壟斷性的容忍程度相對(duì)更低。這也是發(fā)明專利和實(shí)用新型專利終止后即進(jìn)入公共領(lǐng)域的原因之一。

結(jié) 語(yǔ)

實(shí)用藝術(shù)作品雙重保護(hù)問題，事關(guān)著作權(quán)法與專利法的邊界劃分以及權(quán)利人與公共利益的平衡。在前述《送審稿》審議通過之后，司法應(yīng)當(dāng)尊重雙重保護(hù)的立法選擇，并以請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合規(guī)則作為裁判指引。

The works of applied art is listed as one of the works in Copyright Law of the People's Republic of China (Revised Draft), issued in June 2014. It shows that legislators want to give dual protection, i.e. copyright and patent protection, to the works of applied art, rather than giving it only one protection. The claim to grant it only one protection has no substantive law basis in China. Now that the revised draft is passed, the judicial practice should apply the dual protection principle and claim concurrence rule in the ruling.

works of applied art; design patent; dual protection; alternative protection

徐棣楓，南京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

邱奎霖，國(guó)浩律師（南京）事務(wù)所律師

本文為國(guó)家社科基金“專利權(quán)的不確定性與專利誘餌的法律規(guī)制研究”階段性成果之一，項(xiàng)目編號(hào)： 13BFX122。