劉曉純，李　舒

（天津大學(xué)法學(xué)院，天津300072）

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瀏覽器過濾貼片廣告功能的不正當(dāng)競爭屬性

劉曉純，李舒

（天津大學(xué)法學(xué)院，天津300072）

摘要：具有貼片廣告過濾功能的瀏覽器是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的問題自其出現(xiàn)以來便引起了各方的爭論和探討。目前立法和司法呈現(xiàn)出來的態(tài)度均傾向于肯定其不正當(dāng)競爭的性質(zhì)。但就司法以一般性條款作為判斷標(biāo)準(zhǔn)進行論證過程中的理論和邏輯支撐以及如此定性對廣大消費者群體和技術(shù)發(fā)展可能產(chǎn)生的影響來看，其做法的合法性與合理性均顯不足。在處理新型技術(shù)類競爭糾紛時，應(yīng)當(dāng)對損害程度、公眾利益以及市場發(fā)展等因素加以考慮。

關(guān)鍵詞：廣告過濾；不正當(dāng)競爭；權(quán)利平衡；市場運行

2016年2月25日，國務(wù)院公布了《反不正當(dāng)競爭法》的修訂草案送審稿，向社會征求意見。這是該法自1993年實施以來的第一次修改，也是一次大修。它對該法目前存在的一些缺陷，及其隨著我國經(jīng)濟市場發(fā)展而逐漸顯現(xiàn)出來的滯后性問題等都進行了修改和補正。其中，針對近些年來互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)的一些有關(guān)技術(shù)問題的不正當(dāng)競爭案例，送審稿通過新增第13條對經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或者應(yīng)用服務(wù)影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的不正當(dāng)競爭行為進行了明確的列舉規(guī)定。第13條第4項“未經(jīng)許可或者授權(quán)，干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運行”，規(guī)制的正是時下網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)通行的“免費視頻+廣告”的模式而催生的廣告過濾現(xiàn)象。被評為2014年度北京法院十大知識產(chǎn)權(quán)案件之一的“優(yōu)酷訴金山案”的法律爭議焦點也是在于內(nèi)置可以屏蔽或者快進視頻貼片廣告（即片頭廣告）功能的瀏覽器是否具有不正當(dāng)競爭性質(zhì)。而在缺乏明確的法律規(guī)定的情況下，法院在裁判時只能援用《反不正當(dāng)競爭法》第2條這條一般條款，通過認(rèn)定行為違反誠實信用原則而認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為?？梢?，對于瀏覽器過濾貼片廣告功能的不正當(dāng)競爭屬性的研究，具有積極的理論和實踐價值。

一、認(rèn)定過濾廣告構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的合法性評析

筆者認(rèn)為，要確定某種市場行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，就是要證明該行為確實違反了反不正當(dāng)競爭法的一般原則。具體到本文所述情形來說，就是要證明瀏覽器過濾貼片廣告的功能確實違反了誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，其行為會損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂市場秩序。比如：在“優(yōu)酷訴金山”一案中，被告金山公司旗下產(chǎn)品——獵豹瀏覽器搭載了視頻貼片廣告過濾功能：對原告優(yōu)酷網(wǎng)提供的免費視頻的片頭廣告進行有效過濾。該功能雖然默認(rèn)關(guān)閉，但是用戶可根據(jù)自身需求開啟。原告認(rèn)為被告提供包含廣告過濾功能的瀏覽器涉及修改其網(wǎng)站參數(shù)，破壞其合法經(jīng)營活動，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，故訴至法院。一審北京市海淀法院和二審北京市一中院均認(rèn)定被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

（一）關(guān)于競爭關(guān)系的認(rèn)定

二審法院在說明裁判理由時首先認(rèn)定了原被告之間存在競爭關(guān)系，法院將確認(rèn)原被告之間是否存在競爭關(guān)系作為了分析市場行為是否具有不正當(dāng)競爭性質(zhì)的前提條件。法院認(rèn)為只有存在競爭關(guān)系的經(jīng)營主體之間才可能存在一方行為對另一方經(jīng)營利益造成損害而應(yīng)由競爭法給予調(diào)整，否則就不是違反競爭法的行為，不屬于競爭法的適用范圍［1］。而就筆者認(rèn)為：反不正當(dāng)競爭法直接規(guī)制的是經(jīng)營者的市場行為，所以凡不符合該法立法原則和精神的行為均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為?！栋屠韫s》和國際知識產(chǎn)權(quán)局的《反不正當(dāng)競爭示范條款》中，對不正當(dāng)競爭行為的界定均以“違反誠實信用”為唯一標(biāo)準(zhǔn)，也印證了這一觀點。事實上，我國理論及司法實務(wù)界對于“競爭關(guān)系”的內(nèi)涵一直存在各種解讀，且總體趨于進行擴張解釋，以支持其可運用于實踐中出現(xiàn)的新情況。最高人民檢察院檢察長曹建明就曾提出：經(jīng)營者雖經(jīng)營不同業(yè)務(wù)，但凡行為違背競爭法第2條規(guī)定的競爭原則的，也可認(rèn)定具有競爭關(guān)系。就法律使用的措辭來看，1993年反不正當(dāng)競爭法第2章條款中使用“競爭對手”說法的共有4處，而這次修訂草案送審稿中除第15條規(guī)制招投標(biāo)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為的表述未變以外，在其他三處的“競爭對手”一詞都已經(jīng)被刪去，代之以“他人”或者直接做禁止性行為描述。這體現(xiàn)了立法秉承了行為的性質(zhì)判斷與當(dāng)事人之間關(guān)系相互獨立的新理念。因此筆者認(rèn)為，行為性質(zhì)判斷的依據(jù)應(yīng)當(dāng)就是反不正當(dāng)競爭法的一般原則。相對應(yīng)的，以不存在競爭關(guān)系為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的抗辯理由也是不能成立的。

另外，之所以有些學(xué)者以及審判實踐不約而同地把競爭關(guān)系作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的前提，在很大程度上是因為一旦能確認(rèn)原被告之間存在競爭關(guān)系，那么在考察訴訟主體適格與否時就有了充分的基礎(chǔ)和判斷依據(jù)。而在這一點上，筆者同樣認(rèn)為：競爭關(guān)系并不是確認(rèn)主體適格環(huán)節(jié)中的必備要素，進行主體是否適格的關(guān)鍵還是在于判斷被訴行為是否對相對人造成了競爭法所禁止并應(yīng)給予救濟的損害。至于立法是否允許所有受到損害的相對人都有起訴的權(quán)利，則由各國在民事訴訟法的基礎(chǔ)上根據(jù)相應(yīng)的實踐情況加以規(guī)定。例如，德國競爭法把請求禁令救濟和返還違法獲利的起訴資格賦予競爭者、工商業(yè)團體、消費者保護團體和商會組織，而把請求損害賠償?shù)钠鹪V資格僅賦予競爭者；美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會法不允許私人主體起訴，但各州規(guī)定又各有不同——加利福尼亞州就將起訴資格賦予了司法部長、地區(qū)檢察官或者代表自身、成員或一般公眾利益的任何人；紐約州則賦予給了因違反該法的行為遭受損害的任何人，包括消費者和經(jīng)營者；德克薩斯州則將起訴資格僅僅賦予了消費者［2］。加之我國在此次反不正當(dāng)競爭法的送審稿中，也將消費者納入了起訴主體的范圍?？梢?，競爭關(guān)系這個概念已在不斷地被弱化，取而代之的是更為直接、核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）商業(yè)模式的競爭法地位

“免費視頻+廣告”的模式是目前我國網(wǎng)絡(luò)視頻網(wǎng)站運營的主流商業(yè)模式，商業(yè)模式是否應(yīng)受到反不正當(dāng)競爭法保護，我國法律目前并沒有對此作出明文規(guī)定，而司法實踐體現(xiàn)了對商業(yè)模式的保護態(tài)度。最高人民法院曾在“3Q大戰(zhàn)”的判決書中寫道：“這種免費平臺與廣告或增值服務(wù)相結(jié)合的商業(yè)模式是本案爭議發(fā)生時，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)慣常的經(jīng)營方式，也符合我國互聯(lián)網(wǎng)市場發(fā)展的階段性特征。這種商業(yè)模式并不違反反不正當(dāng)競爭法的原則精神和禁止性規(guī)定，被上訴人以此謀求商業(yè)利益的行為應(yīng)受保護，他人不得以不正當(dāng)干擾方式損害其正當(dāng)權(quán)益?！钡沁@是否就表明破壞商業(yè)模式就會構(gòu)成不正當(dāng)競爭呢？筆者認(rèn)為答案應(yīng)是否定的。首先，就商業(yè)模式而言，其本質(zhì)上是一種商業(yè)盈利的思路，是對企業(yè)如何賺錢的描述和總結(jié)［3］，屬于思想范疇。而我國現(xiàn)行法律制度并不保護單純的思想，因此視頻網(wǎng)站對其采用的商業(yè)模式并不應(yīng)享有任何法定權(quán)利。其次，就商業(yè)模式和經(jīng)營活動的關(guān)系來說，筆者認(rèn)為兩者存在著一種表里關(guān)系。經(jīng)營活動與商業(yè)模式相反，屬于行為范疇，是支持企業(yè)生存的核心。也就是說，商業(yè)模式是外在的、可變的，而經(jīng)營活動是內(nèi)在的、穩(wěn)定的，商業(yè)模式是企業(yè)開展經(jīng)營活動的一種外化的形式，可見兩者并不等同。某一經(jīng)營行為對某種商業(yè)模式產(chǎn)生了沖擊，并不當(dāng)然意味著其就干擾了他人的經(jīng)營活動乃至于給他人造成了損失。因為商業(yè)模式本身也是在不斷變化和更新的，它需要根據(jù)現(xiàn)實情況作出積極有效的應(yīng)變，這也正是市場競爭的體現(xiàn)。就目前主流的“廣告+免費視頻”的網(wǎng)絡(luò)視頻網(wǎng)站運營模式來說，其確實面臨著由于廣告時間過長、投放量過大而導(dǎo)致用戶口碑下降、消費群體流失等危機，促使其發(fā)生改變的因素隨時都可能出現(xiàn)，可以說過濾技術(shù)就是其中之一。并且，目前我國的視頻網(wǎng)站的上述運營模式并不具有唯一性。因此，由破壞商業(yè)模式推論出破壞他人合法經(jīng)營，繼而認(rèn)定相關(guān)行為具有不正當(dāng)性，從而論證商業(yè)模式也應(yīng)受到法律保護的觀點，筆者認(rèn)為不能成立。綜上，筆者認(rèn)為某一經(jīng)營行為對既有商業(yè)模式產(chǎn)生沖擊并不當(dāng)然意味著法律應(yīng)給予否定性的評價。

當(dāng)然，基于穩(wěn)定市場、維護市場交易秩序的考慮，法律可以對某種商業(yè)模式進行一定程度的保護，但這種保護的最終目的應(yīng)當(dāng)限定在保護經(jīng)營者合法的商業(yè)利益的范圍內(nèi)。這也是前述最高院在“3Q大戰(zhàn)”判決書中的最終落腳點。而這實際上還是前文提到的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，即重點在于行為本身的性質(zhì)以及是否造成了可責(zé)性的損害。對現(xiàn)有商業(yè)模式的沖擊并不能成為判斷具有過濾廣告功能的瀏覽器是否具有不正當(dāng)競爭性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)之一。

（三）過濾廣告行為的性質(zhì)

過濾廣告是否違反了誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，這是最為核心的一個問題。因為其直接指向行為的正當(dāng)性與否。

1.誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德這兩個概念本身都極為抽象，很難直接作為裁判標(biāo)準(zhǔn)。因此持肯定觀點的學(xué)者在論述的時候一般都將其分解為是否破壞了他人的正常經(jīng)營活動，是否不當(dāng)利用了他人的經(jīng)營利益兩個方面。而持反對觀點的學(xué)者則大多是從詞語的本身含義出發(fā)，去論述何謂“理性經(jīng)濟人”［4］、“商業(yè)道德”等，沒有就持肯定觀點的學(xué)者作出針對性的反駁。筆者認(rèn)為肯定說的“搭便車”等理由不能成立的理由在于：金山公司的瀏覽器并不是針對優(yōu)酷網(wǎng)開發(fā)的，而是全網(wǎng)通用。也就是說，一旦使用這個瀏覽器并打開廣告過濾功能，那么其功能項下支持的所有網(wǎng)站的廣告就都被屏蔽了。在這種情況下，這種瀏覽器市場份額的獲得與其說是在一定程度上享受了優(yōu)酷的經(jīng)營利益，倒不如說是牢牢把握了所有想看免費視頻的人的心理。而在當(dāng)前的市場環(huán)境下，用戶看網(wǎng)絡(luò)視頻是概率學(xué)意義上的必然性事件。至于具體某一個視頻網(wǎng)站的用戶數(shù)量和其所贏得的市場份額僅僅只是無法具體確定關(guān)聯(lián)程度的兩個指標(biāo)。即使二者確實存在一定的可量化的關(guān)聯(lián)，法律禁止的也只是對他人經(jīng)營利益的不當(dāng)利用。而判斷經(jīng)營者的某項行為是否具有不當(dāng)干擾的性質(zhì)主要基于主觀和客觀兩方面考察，即判斷行為主觀上是否具有惡意，并在主觀惡意不明顯或不易證明的情況下考慮行為的客觀效果并根據(jù)損害結(jié)果以及程度進行綜合判斷［5］。在上述案件中，由于金山公司的瀏覽器一來不具有針對性，二來其廣告過濾功能默認(rèn)關(guān)閉，因此很難證明其具有充分的主觀惡意，那么對其性質(zhì)的判斷更多則需要從客觀損害后果和利益衡量的角度出發(fā)。這樣一來，過濾廣告行為是否違反了誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德這一核心問題就轉(zhuǎn)化成對該行為是否對他人的合法利益造成了具有可責(zé)性損害的判斷。

關(guān)于“可責(zé)性”這一要素，筆者認(rèn)為即應(yīng)遵循比例原則，分析某經(jīng)營行為是否確實造成了應(yīng)當(dāng)受到法律否定評價的損害。這是因為市場經(jīng)濟決定了有競爭就有損害，正當(dāng)?shù)母偁幰矔斐蓳p害。在這種背景下，法律若要對某一項市場行為作構(gòu)成不正當(dāng)競爭的認(rèn)定，則必須確認(rèn)其確實達到了比例原則所確定的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。

2.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)用戶是否有觀看視頻所插播的廣告的義務(wù)。如果觀看插播廣告是用戶的法律義務(wù)，那么過濾技術(shù)就使用戶規(guī)避了本應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)，導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)出現(xiàn)不對等，其行為性質(zhì)就具有當(dāng)然的不正當(dāng)性。但筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)用戶不負(fù)有觀看網(wǎng)絡(luò)視頻插播廣告的義務(wù)。目前視頻網(wǎng)站提供的視頻分為免費和付費兩種類型，在免費視頻領(lǐng)域采用“免費視頻+廣告”模式以平衡收益的做法是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自主選擇并實施的商業(yè)模式，并未征詢用戶意見或有法律明文支持。而事實上，用戶為上網(wǎng)支付了相關(guān)費用之后，理應(yīng)無需再付出任何對價即可接受所有互聯(lián)網(wǎng)免費服務(wù)。至于視頻網(wǎng)站要如何應(yīng)對市場變化和競爭帶來的壓力，平衡支出與收益則是其自身應(yīng)當(dāng)考慮的問題，并且不應(yīng)侵害用戶合法權(quán)利為前提。正如最高人民法院在“3Q大戰(zhàn)”的判決書中明確指出，“消費者享受特定免費服務(wù)與付出多余的時間成本或者容忍其他服務(wù)方式并無當(dāng)然的對價關(guān)系”，并認(rèn)為一審廣東高院對于認(rèn)為“花費一定的時間瀏覽廣告和其他推銷增值服務(wù)的插件和彈窗，是用戶享有免費的即時通訊服務(wù)所必須付出的時間成本”的判斷，認(rèn)為“失之準(zhǔn)確、有所不妥”。

在目前通行“免費視頻+廣告”的情況下，用戶由于處在劣勢地位，無法以一己之力對抗或改變這種視頻提供模式，而只能被迫接受。且視頻網(wǎng)站基于用戶無法拒絕也無力改變的現(xiàn)實，有日益擴張自身權(quán)利界限的趨勢，最典型的就是貼片廣告播放的時間正在越來越長。在這種情況下，法律若不表明對視頻網(wǎng)站貼片廣告行為的明確否定態(tài)度，則將不利于相關(guān)市場秩序的維持。至于一些學(xué)者提出的“用腳投票”的反駁意見［6］，筆者認(rèn)為是不切實際的。理由在于，在當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)背景下，用戶“用腳投票”即等同于放棄觀看視頻，這一結(jié)論無疑是違背市場乃至社會發(fā)展規(guī)律的。這也就說明，用戶依靠瀏覽器的廣告過濾功能使自己得以從被迫接受的“以時間換服務(wù)”的模式中解脫出來是其可采取的唯一的自助方式。因此，筆者認(rèn)為選擇開啟瀏覽器的過濾功能屬于用戶合法利益的范疇。

3.廣告過濾技術(shù)的出現(xiàn)不會嚴(yán)重侵害到視頻網(wǎng)站的經(jīng)營利益，因而具有正當(dāng)性。首先，視頻網(wǎng)站的片頭廣告收入并非其唯一的收入來源，除此之外還有彈窗式、對聯(lián)式、橫幅式以及播放中的內(nèi)置或暫停廣告等多種廣告模式，屏蔽了片頭廣告并不當(dāng)然會影響視頻網(wǎng)站的所有或主要收入來源。而單純就屏蔽貼片廣告對視頻網(wǎng)站的影響來說，網(wǎng)站面臨的收益上的減少僅應(yīng)屬于由不可控的市場因素導(dǎo)致的預(yù)期利益的降低。因為雖然視頻網(wǎng)站在與廣告商簽訂廣告投放協(xié)議時是基于當(dāng)時的市場背景和技術(shù)條件，但科技的進步?jīng)Q定了過濾技術(shù)的出現(xiàn)，市場的需求決定了其運用，這并不應(yīng)構(gòu)成法律應(yīng)予救濟的損害。其次，面對廣告過濾技術(shù)的出現(xiàn)和運用，視頻網(wǎng)站同樣可以通過技術(shù)反制的手段避免其對自己網(wǎng)站的干擾，使過濾功能歸于無效。對視頻網(wǎng)站來說，這只是在市場發(fā)展、技術(shù)革新的背景下可能不得不付出的另一項成本，且其自身就應(yīng)具有自我救濟的能力。最后，就世界范圍來看，視頻網(wǎng)站的廣告收益模式非常豐富，其中不乏經(jīng)歷轉(zhuǎn)型變革的例子。最典型如美國，其國內(nèi)主要視頻網(wǎng)站在幾年前就針對消費者的體驗和需求，對“免費視頻+廣告”的商業(yè)模式進行了改造，典型如YouTube模式和Hulu模式。他們通過創(chuàng)新廣告展現(xiàn)方式，如開發(fā)透明廣告、允許播放5秒后跳過、由用戶自行選擇觀看廣告的內(nèi)容、時間等，來降低用戶對于插播廣告的反感程度，穩(wěn)定自身的市場占有度。同時，其做法也有利于幫助廣告商了解大眾興趣，提高廣告投放的精準(zhǔn)度，應(yīng)當(dāng)說達到了良好效果。

此外，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的自律公約作為具有普遍性、公認(rèn)性的商業(yè)行為規(guī)范，應(yīng)當(dāng)屬于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“公認(rèn)的商業(yè)道德”被企業(yè)所共同遵守。中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會于2011年發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》第19條規(guī)定，除惡意廣告外，不得針對特定信息服務(wù)提供商攔截、屏蔽其合法信息內(nèi)容及頁面。而金山公司瀏覽器過濾貼片廣告的行為并不具有針對性，因此并不構(gòu)成對上述公約的違反。綜上所述，瀏覽器過濾廣告的功能并未違反反不正當(dāng)競爭法上的誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

二、認(rèn)定廣告過濾構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的合理性評析

（一）對消費者利益的考量

我國反不正當(dāng)競爭法是將保護消費者的合法權(quán)益作為立法目的之一的，但在現(xiàn)行法律中并沒有涉及消費者權(quán)益保護或救濟的具體規(guī)定。這次修訂草案送審稿中將消費者納入有權(quán)提起不正當(dāng)競爭訴訟的主體范圍之中，也是體現(xiàn)了立法更為重視競爭法對消費者權(quán)益的保護。根據(jù)前述分析，用戶本無義務(wù)觀看貼片廣告而自身又缺乏自助途徑，廣告過濾軟件的出現(xiàn)正是為用戶提供了一種維護自己合法權(quán)益的有效工具，過濾視頻廣告軟件的出現(xiàn)一定程度上是滿足了目前部分網(wǎng)絡(luò)用戶對改變網(wǎng)絡(luò)視頻廣告過多、過長不良體驗的需求。

也有學(xué)者提出，在法律層面禁止瀏覽器過濾貼片廣告的行為是從長遠(yuǎn)角度對消費者利益的保護［7］。如果采取對廣告屏蔽行為容忍的態(tài)度，一方面會導(dǎo)致視頻網(wǎng)站與瀏覽器經(jīng)營者的商業(yè)混戰(zhàn)，另一方面視頻網(wǎng)站由于生存受阻，無論采用何種變通經(jīng)營模式都會基于成本的增加而最終不利于消費者。但筆者認(rèn)為支撐這一觀點的基礎(chǔ)并不牢固。在市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的背景之下，市場自發(fā)的調(diào)節(jié)作用以及法律制度愈加有效地確保了市場總是能夠逐漸向更為高級和平衡的狀態(tài)轉(zhuǎn)化，上文提到的美國視頻行業(yè)的發(fā)展變革過程就是例證。就我國而言，目前市場上實際也已經(jīng)出現(xiàn)了能夠由用戶自行選擇跳過的廣告——如農(nóng)夫山泉在優(yōu)酷網(wǎng)上投放的長達3分鐘的貼片廣告，其在廣告開頭時就明確告知觀看者該廣告能被免費跳過。這一現(xiàn)象說明解決視頻網(wǎng)站、廣告商和消費者三者權(quán)利沖突的關(guān)鍵并不在于以技術(shù)、協(xié)議或其他手段來維持現(xiàn)有經(jīng)營狀態(tài)，而在于從根本上革新視頻網(wǎng)站投放廣告模式、網(wǎng)站盈利乃至運營模式。后者才是真正有利于消費者利益的。如果法律選擇直接禁止屏蔽貼片廣告的行為，那么目前“免費視頻+廣告”的模式就得到了完全的保護，視頻網(wǎng)站經(jīng)營者則當(dāng)然會選擇安于現(xiàn)狀，而無法產(chǎn)生革新的動力。此外，如果要對投放廣告的行為加以約束，則只能通過法律或其他規(guī)范性文件來實現(xiàn)，而相關(guān)制度的制定目前并不具備對消費者的影響準(zhǔn)確預(yù)估的前提。因此，采用容忍過濾貼片廣告的司法態(tài)度更符合保護消費者合法權(quán)益的要求。

（二）對技術(shù)進步的考量

德國法院在“電視精靈”一案中作出的裁判可以對技術(shù)進步考量的分析給與有益的啟示。該案的原告是一家完全依靠商業(yè)廣告收入運營的電視臺，被告企業(yè)生產(chǎn)并銷售一種名為“電視精靈”的控制裝置，該裝置安裝在電視機上之后就能夠屏蔽電視節(jié)目中的廣告。與“優(yōu)酷訴金山”一案相同的是被告的裝置可以由用戶自行決定開關(guān)。案件審理中，原告認(rèn)為被告的行為涉嫌阻礙和利用他人在先成果，干擾市場秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。而德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：由于任何競爭都會對其他競爭者產(chǎn)生影響，要認(rèn)定某個單獨的競爭行為應(yīng)予禁止，必須考慮多方面因素，并對個案進行綜合考量，權(quán)衡競爭者、消費者、其他市場競爭者的利益。基于對上述利益的綜合考量，被告的利益更值得保護。因為被告企業(yè)廣告屏蔽裝置的銷售雖然加重了原告的經(jīng)營負(fù)擔(dān)，但并未威脅其生存。而被告如果被禁止生產(chǎn)和銷售廣告屏蔽裝置，會遭受危及生存的損害，廣告屏蔽本身是其商業(yè)創(chuàng)意創(chuàng)新和具有商業(yè)效果的核心。

德國法院的這一判決一方面體現(xiàn)出其對技術(shù)創(chuàng)新的充分考慮，另一方面也是前文提到的“比例原則”的實踐運用，即認(rèn)為被告的行為只有在造成威脅原告生存程度的不利影響時，才構(gòu)成不正當(dāng)競爭［8］。這種裁判邏輯源于德國法將侵害的顯著性作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件。其在競爭法中對于以一般條款認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)中設(shè)定了“足以顯著地侵害競爭者、消費者或者其他市場參與者的利益”的條件，即“跨越輕微門檻條款”。法院在裁判中充分運用利益衡量規(guī)則，考慮創(chuàng)新技術(shù)在企業(yè)中的地位，比較了不同的裁判結(jié)果對雙方可能造成的影響，進而得出結(jié)論。筆者認(rèn)為這一思路是值得我國借鑒的。尤其是在審理技術(shù)類新型不正當(dāng)競爭案件且無法證明相關(guān)行為具有明顯的主觀干擾目的時，我國法院應(yīng)本著鼓勵創(chuàng)新、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的精神，適時引入上述的“顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)”進行裁判，力求各方利益能夠達到一種平衡，同時最大程度的鼓勵、推動市場發(fā)展。總之，在裁判涉及新情況新問題的新難案件時，明晰法律標(biāo)準(zhǔn)必須首先以促進創(chuàng)新和發(fā)展為目標(biāo)和導(dǎo)向，必須有利于降低創(chuàng)新風(fēng)險和促進創(chuàng)新；對于一時看不清和需要通過發(fā)展逐步解決的問題，或者不能通過理想化的方式解決的問題，不要貿(mào)然一棍子打死，要留有余地和循序漸進，為創(chuàng)新和發(fā)展留下空間［9］。

三、結(jié)語

無論是從法理角度分析競爭法一般原則在案件中的適用，還是從判決可能產(chǎn)生的影響來看，將過濾貼片廣告的行為確認(rèn)為不正當(dāng)競爭行為的做法都是不恰當(dāng)?shù)?。法律在?guī)制有關(guān)新技術(shù)的競爭糾紛時，應(yīng)當(dāng)在保證公平競爭的基礎(chǔ)上，秉著促進創(chuàng)新、促進市場發(fā)展的原則，同時應(yīng)兼顧消費者的利益。在判斷經(jīng)營行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭時，若所涉行為的主觀干擾目的不明顯，則應(yīng)將損害程度作為重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，以充分體現(xiàn)對法律關(guān)系各方權(quán)利和利益的平衡，促進市場整體良性運行。

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［9］孔祥俊.知識產(chǎn)權(quán)保護的新思維——知識產(chǎn)權(quán)司法前沿問題［M］.北京：中國法制出版社，2013.

（責(zé)任編輯：張穎）

Study on the Unfair Competition Property of the Ad-skipping Function of Browsers

LIUXiao-chun，LI Shu-di
（Law School，Tianjin University，Tianjin 300072，China）

Abstract:Whether a browser with ad-skipping function constitutes unfair competition has aroused wide debate and discussion since its appearance.The legislation and judicial practice present a similar attitude which tends to admit its unfair property.But from the point of the theoretical and logic supports of the argumentation process usingthe general terms as the judgment standard and the possible impact on customers and technology development of the current qualitative conclusion，the legitimacy and rationality of its practices are both insufficient.In dealingwith the newtechnologycompetition disputes，the extent ofdamage，public interest and market development should be taken intoconsideration.

Key words:ad-skipping；unfair competition；right balance；market operation

中圖分類號：D912.294

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1674-828X（2016）02-0030-05

收稿日期：2016-04-02

作者簡介：劉曉純，男，天津大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，主要從事經(jīng)濟法學(xué)研究；李舒，女，天津大學(xué)法學(xué)院2015級經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生，主要從事經(jīng)濟法學(xué)研究。