巫曉發(fā)

南海水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的挑戰(zhàn)

巫曉發(fā)*

不可否認(rèn)，水下文化遺產(chǎn)對人類非常重要，例如，其可以作為研究歷史和人類祖先文明的有力工具。有鑒于此，水下文化遺產(chǎn)應(yīng)該得到有力保護(hù)。1982年《聯(lián)合國海洋法公約》和2001年聯(lián)合國教科文組織《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》（以下簡稱“《2001年公約》”），都對水下文化遺產(chǎn)的保護(hù)做出了相關(guān)規(guī)定，后者更是水下文化遺產(chǎn)保護(hù)方面的專門法。水下文化遺產(chǎn)存在許多有爭議的問題，其中南海周邊水域的水下文化遺產(chǎn)爭端最富有爭議。南海連接了安達(dá)曼海和太平洋，其間的歷史航線在古代就被用作海運(yùn)貿(mào)易路線。由此可以推測，南海水下肯定藏有豐富的考古文物。然而有時，南海水下文化遺產(chǎn)的保護(hù)似乎遭到了忽視，因此，這些遺產(chǎn)很容易出現(xiàn)丟失的風(fēng)險。在此背景下，本文指出了南海水下文化遺產(chǎn)保護(hù)所面臨的3個挑戰(zhàn)。首先，可適用的《聯(lián)合國海洋法公約》尚不足以保護(hù)南海水域的水下文化遺產(chǎn)，《2001年公約》雖較為全面，但是南海周邊各國中只有柬埔寨一國批準(zhǔn)了該公約；其次，南海海域存在主權(quán)和劃界爭端；最后，南海周邊各國相關(guān)的國內(nèi)法尚不一致。在此情況下，作者建議，為加強(qiáng)南海水下文化遺產(chǎn)的保護(hù)，南海周邊各國應(yīng)該批準(zhǔn)《2001年公約》，締結(jié)區(qū)域協(xié)定，并協(xié)調(diào)各自的國內(nèi)法。

南海 《聯(lián)合國海洋法公約》 《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》 水下文化遺產(chǎn)

一、引 言

至今，學(xué)界尚未就“南海”的定義達(dá)成共識。有些學(xué)者認(rèn)為，南海的范圍應(yīng)該排除泰國灣，①Chistopher Linebaugh, Joint Development in a Semi-Enclosed Sea: China’s Duty to Cooperate in Developing the Natural Resources of the South China Sea, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 52, No. 2, 2013-2014, p. 548; Robert Beckman, The UN Convention on the Law of the Sea and the Maritime Disputes in the South China Sea, The American Journal of International Law, Vol. 107, 2013, p. 143; Jeffrey Bader, Kenneth Lieberthal and Micheal McDevitt, Keeping the South China Sea in Perspective, p. 4, at https://www.brookings.edu/wp-content/uploads/2016/06/south-china-sea-perspective-baderlieberthal-mcdevitt.pdf, 17 October 2016.而有些則認(rèn)為泰國灣應(yīng)當(dāng)包含在南海范圍內(nèi)。②Nengye Liu, Prevention of Vessel-Source Pollution in the South China Sea: What Role Can China Play?, Asia Pacific Journal of Environmental Law, Vol. 15, 2013, p. 147; Liana Talaue-McManus, Transboundary Diagnostic Analysis for the South China Sea, at http://www.unepscs.org/components/com_remository_files/downloads/Transboundary_ Diagnostic_Analysis_SCS.pdf, 17 October 2016; Christopher C. Joyner, The Spratly Islands Dispute in the South China Sea: Problems, Policies, and Prospects for Diplomatic Accommodation, in John C. Baker and David G. Wiencek eds., Cooperative Monitoring in the South China Sea, London: Praeger Publishers, 2002, p. 55; Mark J. Valencia, The South China Sea: Hydrocarbon Potential and Possibilities of Joint Development, Oxford: Pergamon Press, 1980, p. 1063.然而，根據(jù)南海定義的相關(guān)解釋，從某種程度上可以說南海的具體含義取決于人們使用這則術(shù)語的目的。例如，當(dāng)談及所有權(quán)、主權(quán)及海上邊界時，南海的范圍應(yīng)當(dāng)排除泰國灣。另一方面，當(dāng)涉及海洋環(huán)境保護(hù)或海洋生物資源保護(hù)時，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱“《公約》”）第123條有關(guān)半閉海的概念，泰國灣則應(yīng)該囊括在南海的定義中。③Zou Keyuan, Joint Development in the South China Sea: A New Approach, The International Journal of Marine and Coastal Law, Vol. 21, Issue 1, 2006, p. 83.

水下文化遺產(chǎn)的保護(hù)更類似于海洋環(huán)境保護(hù)和海洋生物資源保護(hù)的問題，而不是海洋邊界問題。因此，本文中的“南?！保瑧?yīng)當(dāng)被廣泛解釋為包括泰國灣，而南海周邊國家和地區(qū)則包括文萊、④全稱為“文萊達(dá)魯薩蘭國”，在此均簡稱為“文萊”。柬埔寨、中國大陸和臺灣地區(qū)、印度尼西亞、馬來西亞、菲律賓、泰國和越南。

南海連接了安達(dá)曼海和太平洋，其間的歷史航線在古代就被用作海運(yùn)貿(mào)易路線，也被稱作“海上絲綢之路”。⑤China Daily, 2 July 2004.據(jù)估計，南海有超過2000艘沉船，⑥Qu Jinliang, Protecting China’s Maritime Heritage: Current Conditions and National Policy, Journal of Marine and Island Cultures, Vol. 1, Issue 1, 2002, p. 47, at http://ac.els-cdn. com/S2212682112000042/1-s2.0-S2212682112000042-main.pdf?_tid=f5e5dee2-94d1-11e6-b7f4-00000aab0f6c&acdnat=1476754197_c51d0a2248dd24c24fb214a6902dedfb, 10 October 2016.因此也發(fā)生了一些重要的考古事件。

1986年，“南京貨船”拍賣活動在荷蘭舉行，引起轟動。⑦Liu Lina, A Chinese Perspective on the International Legal Scheme for the Protection of Underwater Cultural Heritage, at http://www.themua.org/collections/fles/original/7aa041be 256dde0ecdb7d04bccec34a3.pdf, 16 January 2016.同年，廣東陽江附近海域發(fā)現(xiàn)了一艘宋代商船“南海一號”。⑧Zhu Huayou and Ren Huaifeng, Protection of Underwater Cultural Heritage in the South China Sea and Regional Cooperation, in Myron H. Nordquist, John Norton Moore and Kuen-chen Fu eds., Recent Developments in the Law of the Sea and China, Leiden/Boston: Martinus Nijhof f Publishers, 2006, p. 485.1990年9月15-25日間，海南文昌寶陵港附近海域發(fā)現(xiàn)一艘清初沉船。⑨Zhu Huayou and Ren Huaifeng, Protection of Underwater Cultural Heritage in the South China Sea and Regional Cooperation, in Myron H. Nordquist, John Norton Moore and Kuen-chen Fu eds., Recent Developments in the Law of the Sea and China, Leiden/Boston: Martinus Nijhof f Publishers, 2006, p. 484.之后，2003年，一名美國老兵把數(shù)以千計在南海發(fā)現(xiàn)的中國文物偷運(yùn)到美國。⑩Zhu Huayou and Ren Huaifeng, Protection of Underwater Cultural Heritage in the South China Sea and Regional Cooperation, in Myron H. Nordquist, John Norton Moore and Kuen-chen Fu eds., Recent Developments in the Law of the Sea and China, Leiden/Boston: Martinus Nijhof f Publishers, 2006, p. 484.2004年5月1日，在澳大利亞拍賣了越南漁民于幾年前發(fā)現(xiàn)的一艘南海中國古代沉船上的1700余件明代萬歷年間在漳州生產(chǎn)的中國瓷器。①Zhu Huayou and Ren Huaifeng, Protection of Underwater Cultural Heritage in the South China Sea and Regional Cooperation, in Myron H. Nordquist, John Norton Moore and Kuen-chen Fu eds., Recent Developments in the Law of the Sea and China, Leiden/Boston: Martinus Nijhof f Publishers, 2006, p. 485.2006年，有漁民在柬埔寨國公省附近20米深處海域發(fā)現(xiàn)一艘沉船。②Nady Phann, History and Current Status of Underwater Cultural Heritage in Cambodia, at http://www.themua.org/collections/fles/original/d77fe4436f35606533d74d9fe994f70a.pdf, 4 April 2016.2009年，海南省文物局在南海開展了一次考古調(diào)查。③At http://www.kaogu.cn/en/backup_new/new/2013/1026/42636.html, 4 April 2016.2010年6月1日，在西沙群島附近海域的古遺址發(fā)現(xiàn)了元代青花瓷。④At http://www.kaogu.cn/en/backup_new/new/2013/1026/42636.html, 4 April 2016.到2012年，中國考古學(xué)家已經(jīng)在南海西沙群島附近水域發(fā)現(xiàn)了12個新遺址。⑤At http://www.kaogu.cn/en/News/New_discoveries/2013/1026/43034.html, 4 April 2016.

令人痛心的是，南海海域的水下文化遺產(chǎn)一直遭到非法打撈和掠奪，其保護(hù)力度仍顯不足。因此，本文旨在揭示南海水下文化遺產(chǎn)保護(hù)所面臨的3個挑戰(zhàn)，并提出具體的應(yīng)對方法。

二、南海水下文化遺產(chǎn)保護(hù)所適用的國際法方面的問題

我們知道，《公約》和《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》（以下簡稱“《2001年公約》”）在水下文化遺產(chǎn)保護(hù)方面發(fā)揮了重要作用，但是，這2個公約并不適用于所有海域的水下文化遺產(chǎn)保護(hù)。因此，本部分旨在分析這2個公約對南海水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的適用情況。

（一）《公約》

1982年4月30日，《公約》最終以130票贊成，4票反對，18票棄權(quán)和18票未記錄⑥具體投票情況，請參見Bernard H. Oxman, The Third United Nations Conference on the Law of the Sea, in René Jean Dupuy and Daniel Vignes eds., A Handbook on the New Law of the Sea, Leiden/Boston: Brill Nijhof f, 1991, p. 243. 一些文件記載有17個國家投了棄權(quán)票。然而，實(shí)際情況似乎是利比里亞的棄權(quán)票最初并沒有被記錄下來，所以沒有算在棄權(quán)票數(shù)內(nèi)，如果加上利比里亞，就是18票棄權(quán)。截至2014年10月10日，已有166個國家批準(zhǔn)了《公約》。獲得通過，并于1982年12月10日開放供簽署。根據(jù)《公約》第308條，其于1994年11月14日正式生效?！豆s》共有320個條款，9個附件，被譽(yù)為海洋憲章。盡管《公約》包含大量條款，但僅有2個條款涉及水下文化遺產(chǎn)保護(hù)，即第149條和303條。

《公約》第149條屬于“第十一部分‘區(qū)域’”，所以僅適用于“區(qū)域”范圍內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)保護(hù)。⑦《公約》第1條第1款規(guī)定，“區(qū)域”是指國家管轄范圍以外的海床和洋底及其底土。根據(jù)該條規(guī)定，在“區(qū)域”內(nèi)發(fā)現(xiàn)的考古和歷史文物，應(yīng)為全人類的利益予以保存或處置。這類文物不受人類共同繼承財產(chǎn)原則支配，而由于屬于人造而非自然資源，因此也不歸國際海底管理局處理。

關(guān)于第303條，1979年在《公約》的籌備過程中，希臘代表團(tuán)曾提交了一項提案，建議沿海國的主權(quán)權(quán)利應(yīng)擴(kuò)大到包括發(fā)現(xiàn)和打撈任何“位于其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)海床上或大陸架之下，僅有考古和歷史意義的文物”的權(quán)利。⑧Lucius Calfshch, Submarine Antiquities and the International Law of the Sea, Netherlands Year Book of International Law, Vol. 13, 1982, p. 16.然而，該提案卻遭到英、美、荷3個海上強(qiáng)國的反對，因為其似乎擴(kuò)大了沿海國管轄權(quán)。為了達(dá)成一個折中方案，最終通過了《公約》第303條。

《公約》第303條第1款規(guī)定，各國有義務(wù)保護(hù)在海洋發(fā)現(xiàn)的考古和歷史性文物，并應(yīng)為此目的進(jìn)行合作。該條屬于《公約》第十六部分“一般規(guī)定”，這意味著該條款適用于所有海域。第303條的規(guī)定寬泛而抽象，似乎更像一項不給締約國施加具體義務(wù)的政治宣言。

根據(jù)《公約》第303條第2款，為控制在毗連區(qū)發(fā)現(xiàn)的考古和歷史文物的販運(yùn)，沿海國有權(quán)推定，未經(jīng)沿海國許可將這些文物移出毗連區(qū)，將造成在其領(lǐng)土或領(lǐng)海內(nèi)對海關(guān)、財政、移民或衛(wèi)生法律和規(guī)章的違犯。⑨Sarah Dromgoole, Underwater Cultural Heritage and International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2013, p. 287.然而，第303條第2款究竟賦予了沿海國什么權(quán)利，仍然很模糊。此外，根據(jù)《公約》的規(guī)定，沿海國沒有權(quán)利保護(hù)位于其大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)。

除柬埔寨外，南海周邊國家都是《公約》締約國。⑩文萊在1996年11月5日，中國在1996年6月7日，印度尼西亞在1986年2月3日，馬來西亞在1996年10月14日，菲律賓在1984年5月8日，泰國在2011年5月15日，越南在1994年7月25日批準(zhǔn)了《公約》，下載于http://www.un.org/depts/los/reference_ files/chronological_lists_of_ratifications.htm#TheUnitedNations，2016年3月17日。《公約》可用于保護(hù)南海的水下文化遺產(chǎn)，但《公約》本身非常復(fù)雜，而且如上所述，其相關(guān)規(guī)定也很不完備。

（二）《2001年公約》

1985年，即《公約》通過以后的第3年，一只探險隊發(fā)現(xiàn)了泰坦尼克號沉船，此后船上的工藝品遭到了非法打撈，這表明相關(guān)國際法仍有些模糊，不足以保護(hù)水下文化遺產(chǎn)。

在此情況下，1988年，國際法協(xié)會將重心轉(zhuǎn)移到了水下文化遺產(chǎn)保護(hù)上。國際法協(xié)會編寫了一份草案，并于1994年將其提呈至教科文組織。經(jīng)過審議，《2001年公約》最終于2001年11月2日在教科文組織第31屆大會全體會議上獲得通過。①Kuen-chen Fu, Essays on International Law of the Sea, Xiamen: Xiamen University Press, 2004, p. 47.該公約正文共含35個條款，附件則含有36個條款。迄今為止，共有46個國家批準(zhǔn)了該公約，5個國家加入了該公約。②UNESCO, List Name of Deposit of Instrument on Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage, at http://www.unesco.org/eri/la/convention.asp?KO=13520& order=alpha, 25 October 2015.此外，根據(jù)《2001年公約》第27條，該公約已于2009年1月2日生效。

《2001年公約》旨在為人類利益而保護(hù)水下文化遺產(chǎn)，③《公約》第2條第3款。這與《公約》第149條為全人類的利益而保護(hù)和處置水下文化遺產(chǎn)的宗旨④“人類”指的是世界上所有的人。一致。合作、⑤《2001年公約》前言第10條，正文第2條第2款、第19條和第21條。非商業(yè)性開發(fā)⑥《2001年公約》前言第5條，正文第2條第5款，以及附件第2條。和就地保護(hù)原則⑦《2001年公約》第2條第5款，附件第1條。是《2001年公約》的基本原則。

關(guān)于適用打撈法和打撈物法的問題，《2001年公約》規(guī)定，

打撈法和打撈物法不適用于開發(fā)本公約所指的水下文化遺產(chǎn)的活動，除非它：（a）得到主管當(dāng)局的批準(zhǔn)，同時（b）完全符合本公約的規(guī)定，同時又（c）確保任何打撈出來的水下文化遺產(chǎn)都能得到最大限度的保護(hù)。⑧《2001年公約》第4條。

這看起來似乎與《公約》第303條第3款不相符，但事實(shí)上并非如此。因為《公約》第303條第4款指出，“不妨害關(guān)于保護(hù)考古和歷史性文物的其他國際協(xié)議和國際法則”。⑨Kuen-chen Fu, Essays on International Law of the Sea, Xiamen: Xiamen University Press, 2004, p. 48.

《2001年公約》為不同海域的水下文化遺產(chǎn)保護(hù)制定了不同的法律制度：

1.沿海國享有主權(quán)的水域

締約國“擁有管理和批準(zhǔn)開發(fā)其內(nèi)水、群島水域和領(lǐng)海中的水下文化遺產(chǎn)的活動的專屬權(quán)利”。⑩《2001年公約》第7條第1款。然而，沿海國在其領(lǐng)?；蛉簫u水域（非內(nèi)水）內(nèi)行使主權(quán)時，要向《2001年公約》締約國的船旗國，并根據(jù)情況，向與該水下文化遺產(chǎn)確有聯(lián)系的其他國家通知發(fā)現(xiàn)可認(rèn)出國籍的船只或飛行器的情況。①《2001年公約》第7條第3款。

2.毗連區(qū)

《2001年公約》規(guī)定，締約國可管理和批準(zhǔn)在其毗連區(qū)內(nèi)開發(fā)水下文化遺產(chǎn)的活動。此時，締約國應(yīng)要求遵守附件《規(guī)章》的各項規(guī)定。②《2001年公約》第8條。該條規(guī)定似乎有助于擴(kuò)大沿海國對其毗連區(qū)內(nèi)水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的立法管轄權(quán)，但事實(shí)上，根據(jù)附件《規(guī)章》，沿海國的立法管轄權(quán)僅限于將考古和歷史性文物移出毗連區(qū)海床這一方面。此外，該條規(guī)定還提醒人們，毗連區(qū)也是專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)部分。例如，沿海國可以根據(jù)《2001年公約》第10條第2款，采取行動，禁止或授權(quán)開發(fā)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)或大陸架上的文化遺產(chǎn)，以免破壞自然資源。③Sarah Dromgoole, Underwater Cultural Heritage and International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2013, p. 290.

3.專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架

專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)是領(lǐng)海以外并鄰接領(lǐng)海的一個區(qū)域，從測算領(lǐng)海寬度的基線量起，不應(yīng)超過200海里。④《公約》第55、57條。專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的概念包括了海床及其底土，海床上覆水域及其上覆空域。在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)，沿海國有“以勘探和開發(fā)、養(yǎng)護(hù)和管理自然資源為目的的主權(quán)權(quán)利”。⑤《公約》第56條第1款。另一方面，根據(jù)《公約》第76條第1款，“大陸架包括其領(lǐng)海以外依其陸地領(lǐng)土的全部自然延伸，擴(kuò)展到大陸邊外緣的海底區(qū)域的海床和底土……或擴(kuò)展到200海里的距離”。沿海國在大陸架上有以勘探和開發(fā)自然資源為目的的主權(quán)權(quán)利。

也就是說，專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架都是為保護(hù)自然資源而設(shè)立的區(qū)域，但水下文化遺產(chǎn)這種人造資源則不包括在內(nèi)。因此，根據(jù)《公約》，沿海國對其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)和大陸架上的水下文化遺產(chǎn)并沒有管轄權(quán)。在此背景下，《2001年公約》應(yīng)運(yùn)而生，以彌補(bǔ)這一空白。

《2001年公約》意識到海上強(qiáng)國擔(dān)心沿海國慢慢地擴(kuò)大自身的管轄權(quán)，于是制定了一項保護(hù)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)和大陸架上水下文化遺產(chǎn)的新機(jī)制。這一機(jī)制包括3個步驟：（1）報告和通知，（2）磋商，（3）實(shí)施和批準(zhǔn)。

（1）報告和通知

根據(jù)《2001年公約》第9條第1(a)款，締約國應(yīng)要求其國民或懸掛其國旗的船只船主報告他們發(fā)現(xiàn)或者有意開發(fā)該國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)或大陸架上水下文化遺產(chǎn)的活動。

根據(jù)《2001年公約》第9條第1(b)款，當(dāng)一締約國的國民，或懸掛其國旗的船只發(fā)現(xiàn)或者有意開發(fā)另一締約國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)或大陸架上的水下文化遺產(chǎn)時，該締約國應(yīng)要求該國國民或船主向其，并向該另一締約國報告這些發(fā)現(xiàn)或活動；或要求該國國民或船主向其報告這些發(fā)現(xiàn)或活動，并迅速有效地轉(zhuǎn)告所有其他締約國。

此外，根據(jù)《2001年公約》第9條第3款，締約國應(yīng)向總干事通報根據(jù)本條第1款向其報告的所有發(fā)現(xiàn)和活動。

（2）磋商

沿海國應(yīng)與所有提出意愿的締約國共同商討如何有效地保護(hù)這些水下文化遺產(chǎn)。⑥《2001年公約》第10條第3款和第9條第5款。根據(jù)《2001年公約》第9條第5款，若沒有國家提出意愿，“協(xié)調(diào)國”則應(yīng)為沿海國。相反，如果沿海國明確表示不愿對這類商討進(jìn)行協(xié)調(diào)，表達(dá)參與商討意愿的締約國應(yīng)另行指定一個“協(xié)調(diào)國”。⑦《2001年公約》第10條第3款第b項。

（3）實(shí)施

磋商之后，協(xié)調(diào)國應(yīng)實(shí)施協(xié)商國一致同意的保護(hù)措施，應(yīng)為實(shí)施一致同意的保護(hù)措施進(jìn)行必要的授權(quán)。此外，協(xié)調(diào)國可對水下文化遺產(chǎn)進(jìn)行必要的初步研究。⑧《2001年公約》第10條第5款。協(xié)調(diào)國應(yīng)代表所有締約國的整體利益，而不應(yīng)只代表本國的利益。⑨《2001年公約》第10條第6款。在防止水下文化遺產(chǎn)受到緊急危險的情況下，協(xié)調(diào)國可采取一切可行的措施，和/或授權(quán)采取這些措施。⑩《2001年公約》第10條第4款。很明顯，協(xié)調(diào)國制度是支持?jǐn)U大沿海國管轄權(quán)的國家和反對擴(kuò)大的國家之間相互妥協(xié)的結(jié)果。

4.“區(qū)域”

《2001年公約》第11條第1款規(guī)定，根據(jù)該公約和《公約》第149條之規(guī)定，締約國有責(zé)任保護(hù)“區(qū)域”內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)。“區(qū)域”內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)保護(hù)機(jī)制與專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)和大陸架上的水下文化遺產(chǎn)保護(hù)機(jī)制相似。當(dāng)一締約國的國民或懸掛其國旗的船只在“區(qū)域”內(nèi)發(fā)現(xiàn)水下文化遺產(chǎn)，或有意開發(fā)“區(qū)域”內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)時，該締約國應(yīng)要求其國民或船主向該締約國報告他們的發(fā)現(xiàn)或活動。①《2001年公約》第11條第1款。此外，締約國應(yīng)向教科文組織總干事和國際海底管理局秘書長通知向他們報告的這些發(fā)現(xiàn)和活動。②《2001年公約》第11條第2款。教科文組織總干事應(yīng)及時將締約國提供的這些信息通報給所有的締約國。③《2001年公約》第11條第3款。與有關(guān)的水下文化遺產(chǎn)確有聯(lián)系的締約國，可向教科文組織總干事表示愿意參與商討如何有效地保護(hù)該水下文化遺產(chǎn)。④《2001年公約》第11條第4款。

此外，《2001年公約》第15條還規(guī)定，締約國應(yīng)采取措施禁止使用其領(lǐng)土進(jìn)行違反該公約開發(fā)水下文化遺產(chǎn)的活動。第16條規(guī)定，締約國應(yīng)采取一切可行的措施，以確保其國民和懸掛其國旗的船只不進(jìn)行任何不符合《2001年公約》的水下文化遺產(chǎn)的開發(fā)活動。

柬埔寨是南海周邊唯一一個加入《2001年公約》的國家。⑤Nady Phann, History and Current Status of Underwater Cultural Heritage in Cambodia, at http://www.themua.org/collections/files/original/d77fe4436f35606533d74d9fe994f70a.pdf, 28 January 2016.因此，根據(jù)1969年《維也納條約法公約》第34條的非締約國不受約束原則，該公約并不能約束南海周邊其他國家。

根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條，國際法法源不僅包括條約法，還包括國際習(xí)慣法和一般原則。然而，要證明水下文化遺產(chǎn)保護(hù)方面存在國際習(xí)慣法和一般原則，在目前并不容易。作者認(rèn)為，某些一般原則可間接適用于南海海域水下文化遺產(chǎn)的保護(hù)，如善意原則和衡平原則等。

三、南海爭端問題

南海是全球政治敏感度最高的水域之一，存在許多主權(quán)和劃界爭端。本部分將探討南海爭端，并分析這些爭端可能引發(fā)的問題。

（一）涉及主權(quán)爭端的水域

南海中有幾片涉及領(lǐng)土主權(quán)爭端的水域，因此，在這些水域行使主權(quán)保護(hù)水下文化遺產(chǎn)可能會遇到一些問題。⑥東沙群島和中沙群島不在本文的討論范圍內(nèi)。這些水域涉及某些南海島礁的主權(quán)爭端。具體而言，中國和越南⑦Robert Beckman, China, UNCLOS and the South China Sea, at http://cil.nus.edu.sg/wp/wpcontent/uploads/2009/09/AsianSIL-Beckman-China-UNCLOS-and-the-South-China-Sea-26-July-2011.pdf, 18 October 2016.均主張擁有西沙群島的主權(quán)，⑧Marwyn S. Samuels, Contest for the South China Sea, Virginia: Routledge, 1982, p.183.此外，中越還主張整個南沙群島⑨Bob Catley and Makmur Keliat, Spratlys: The Dispute in the South China Sea, Farnham: Ashgate Publishing, 1997, p. 3.的主權(quán)，馬來西亞和菲律賓也主張南沙群島中部分島礁的主權(quán)。文萊已經(jīng)確立了一塊海洋區(qū)域，與南沙群島南部的一塊島礁有重疊，但其并沒有作出任何正式主張。⑩Robert Beckman, China, UNCLOS and the South China Sea, p. 3, at http://cil.nus.edu.sg/ wp/wp-content/uploads/2009/09/AsianSIL-Beckman-China-UNCLOS-and-the-South-China-Sea-26-July-2011.pdf, 18 October 2016.菲律賓和中國均主張黃巖島的主權(quán)，①Robert Beckman, China, UNCLOS and the South China Sea, p. 3, at http://cil.nus.edu.sg/ wp/wp-content/uploads/2009/09/AsianSIL-Beckman-China-UNCLOS-and-the-South-China-Sea-26-July-2011.pdf, 18 October 2016.馬來西亞和菲律賓還主張沙巴②Orlando M. Hernando, The Philippine Claim to North Borneo (Master of Arts Thesis), Kansas: Kansas State University, 1966, p. 7.的主權(quán)。

（二）海上邊界未定區(qū)域

海上邊界未定區(qū)域，主要指領(lǐng)海邊界劃定存在爭端的區(qū)域，這會給主權(quán)和管轄權(quán)的行使帶來問題。《2001年公約》第9條確認(rèn)了締約國國民或懸掛其國旗的船只船主發(fā)現(xiàn)或者有意開發(fā)該國或他國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)或大陸架上的水下文化遺產(chǎn)時，有義務(wù)向其報告這類發(fā)現(xiàn)或活動。因南海還涉及專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架劃界爭端，因此，在南海周邊國家均批準(zhǔn)《2001年公約》后，根據(jù)該公約的協(xié)調(diào)國制度來執(zhí)行沿海國的義務(wù)，就會出現(xiàn)問題。

南海海上邊界未定區(qū)域可以分為2類：已達(dá)成臨時協(xié)議的區(qū)域和未達(dá)成協(xié)議的重疊區(qū)域。前者包括馬來西亞和泰國在泰國灣主張重疊的區(qū)域，③馬泰兩國一直在努力解決兩國重疊區(qū)的問題。1979年2月21日，兩國簽署了《泰王國與馬來西亞關(guān)于為開發(fā)在泰國灣兩國大陸架劃定區(qū)域海床資源而建立聯(lián)合管理署的諒解備忘錄》。該諒解備忘錄規(guī)定了馬泰聯(lián)合開發(fā)區(qū)域，且聯(lián)合管理署應(yīng)根據(jù)第3條成立。雙方應(yīng)在50年內(nèi)完成大陸架劃界談判。如果無法按期達(dá)成劃界協(xié)定，諒解備忘錄將在上述期限屆滿后繼續(xù)生效。柬埔寨和越南在泰國灣主張重疊的區(qū)域，④柬埔寨和越南于1982年7月7日簽訂了《歷史性水域協(xié)定》，其第2條規(guī)定，兩國將在合適的時間進(jìn)行談判，劃定第1條中兩國歷史性水域的海洋邊界。馬來西亞和越南在泰國灣主張重疊的區(qū)域，⑤馬越兩國在1992年6月5日簽署的《馬來西亞和越南社會主義共和國關(guān)于在涉及兩國大陸架的指定區(qū)域勘探和開發(fā)石油的諒解備忘錄》中適用了共同開發(fā)的概念，為泰國灣的“指定區(qū)域”建立了一項共同開發(fā)制度。馬、泰、越三國在泰國灣主張重疊的區(qū)域，⑥1999年，越、泰、馬三國達(dá)成了在一小塊重疊區(qū)域內(nèi)進(jìn)行共同開發(fā)的共識。該項共識涉及近256平方海里的馬泰共同開發(fā)區(qū)。然而，相關(guān)國家仍未就其他大部分重疊海域達(dá)成類似共識。柬埔寨和泰國在泰國灣主張重疊的區(qū)域，⑦柬泰兩國于2001年6月18日簽署了《柬埔寨王國政府和泰國皇室政府關(guān)于兩國大陸架重疊海域主張區(qū)域的諒解備忘錄》。該諒解備忘錄旨在將重疊區(qū)域一分為二，并試圖通過進(jìn)一步協(xié)商劃定南部一區(qū)的海洋邊界，以及就南部二區(qū)達(dá)成共同開發(fā)油氣資源的協(xié)定。中、菲、越三國在南海主張重疊的海域。⑧中、菲、越三國于2005年3月14日簽署了南?！度铰?lián)合海洋地震工作協(xié)議》（現(xiàn)已失效）。該協(xié)議涵蓋了南海14.3萬多平方公里的區(qū)域，距離存在爭議的南沙群島很近。其作為“勘探之前的研究，僅用于收集、處理和分析地震數(shù)據(jù)，并不涉及鉆井和開發(fā)”。然而，該協(xié)議的文案并沒有公開。后者則包括中國大陸、臺灣地區(qū)和菲律賓在南海主張重疊的海域。

然而，領(lǐng)土主權(quán)爭端應(yīng)該按照關(guān)于領(lǐng)土取得或喪失的國際習(xí)慣法來解決，而劃界爭端則應(yīng)當(dāng)按照《公約》第15、74、83條的規(guī)定來處理。也就是說，領(lǐng)海邊界應(yīng)當(dāng)以協(xié)議劃定或基于等距離/特殊情況規(guī)則劃定。同時，專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架劃界應(yīng)基于衡平原則來完成。

爭端國長期以來一直試圖通過雙邊方式和區(qū)域性方式來解決此類問題，如1976年的《東南亞友好與合作條約》和2002年的《南海各方行為宣言》。此外，菲律賓還試圖通過司法手段解決爭端。例如，2013年1月，在十余年的南海領(lǐng)土主張雙邊和多邊談判失敗后，菲律賓提交了仲裁請求，聲稱中國違反了《公約》的相關(guān)規(guī)定。⑨Emma Kingdon, A Case for Arbitration: The Philippines’ Solution for the South China Sea Dispute, Boston College International and Comparative law Review, Vol. 38, Issue 1, 2015, p. 129.最后，仲裁法庭于2016年7月12日作出了有利于菲律賓的判決。⑩At http://www.pcacases.com/pcadocs/PH-CN%20-%2020160712%20-%20Award.pdf, 17 October 2016.然而，該判決目前仍無法解決爭端。這些努力表明，南海爭端無簡單的解決方式，因此需要很長的時間。但南海水下文化遺產(chǎn)的保護(hù)問題，則刻不容緩。因此，作者認(rèn)為，南海周邊國家應(yīng)當(dāng)積極地擱置爭議，與相關(guān)機(jī)構(gòu)開展合作，共同保護(hù)南海水下文化遺產(chǎn)。

四、南海周邊國家國內(nèi)法問題

南海周邊國家施行各種不同的法律制度，包括大陸法系、英美法系和混合法系。例如，柬埔寨、中國、印度尼西亞、泰國和越南采用大陸法系，而文萊和馬來西亞則適用英美法系，菲律賓施行混合法系。南海周邊國家國內(nèi)法的不同，會導(dǎo)致南海水下文化遺產(chǎn)保護(hù)方面的問題。因此，本部分旨在研究南海周邊國家的立法，分析各國水下文化遺產(chǎn)保護(hù)方面的法律問題。

目前為止，南海周邊國家中只有3個出臺了有關(guān)水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的單行法，即中國、菲律賓和越南。中國大陸在1989年10月20日頒布了《中華人民共和國水下文物保護(hù)管理條例》（以下簡稱“《管理條例》”），①國家海洋局政策法規(guī)和規(guī)劃司編：《中華人民共和國海洋法規(guī)選編》，北京：海洋出版社1998年版，第461～465頁。其是1982年《中華人民共和國文物保護(hù)法》（以下簡稱“《文物保護(hù)法》”）的附屬法律規(guī)范。②Kuen-chen Fu, Essays on International Law of the Sea, Xiamen: Xiamen University Press, 2004, p. 22.而臺灣地區(qū)則在2015年11月24日由其主要立法機(jī)關(guān)“立法院”通過了《水下文化資產(chǎn)保存法》，該法包括7個章節(jié)，44個條款。③Wendy Zeldin, Taiwan: Law on Protection of Underwater Cultural Heritage Adopted, at http://loc.gov/law/foreign-news/article/taiwan-law-on-protection-of-underwater-culturalheritage-adopted/, 4 April 2016;下載于http://www.moc.gov.tw/information_250_40686. html，2016年4月4日。菲律賓于2004年出臺了《水下文化遺產(chǎn)保護(hù)法案》，共包含31個條款。越南于2005年7月8日頒布了《水下文化遺產(chǎn)的管理保護(hù)法令》（第86/2005/ND-CP號法令），根據(jù)該法令的第43條，其于2005年7月23日正式生效。

除上述3個國家外，其他南海周邊國家只有針對文化遺產(chǎn)保護(hù)的法律，卻沒有制定水下文化遺產(chǎn)保護(hù)方面的單行法。例如，文萊出臺了文萊法律第31編——1967年《文物和寶物法》，并于1991年進(jìn)行了修訂。該法共包括10個部分，44個條款，旨在對古老的歷史遺跡、考古遺址、廢墟和文物進(jìn)行管理和保護(hù)，規(guī)范寶物相關(guān)法律。柬埔寨在1992年作出了一項關(guān)于保護(hù)文化遺產(chǎn)的決議，并以此為范本，在1996年由國民議會通過了《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》，該法的保護(hù)對象為一般文化遺產(chǎn)。此后，2002年，柬埔寨還專門針對文化財產(chǎn)（包括水下文物）的保護(hù)，出臺了《關(guān)于執(zhí)行文化遺產(chǎn)保護(hù)的子法令》。④Nady Phann, History and Current Status of Underwater Cultural Heritage in Cambodia, at http://www.themua.org/collections/fles/original/d77fe4436f35606533d74d9fe994f70a.pdf, 4 April 2016.印度尼西亞制定了《1992年有關(guān)文化遺產(chǎn)的第5號法案》，后被《2010年有關(guān)文化遺產(chǎn)的第11號法案》（以下簡稱“《印尼文化保護(hù)法》”）取代。該法案共包括120個條款，旨在根據(jù)該法案第3條第a款，保護(hù)國家遺產(chǎn)和人類遺產(chǎn)。馬來西亞2005年的《國家遺產(chǎn)法令》包含17個部分，共計126個條款，其中第九部分是與水下文化遺產(chǎn)有關(guān)的規(guī)定。該法令旨在保護(hù)和保存國家遺產(chǎn)、自然遺產(chǎn)、物質(zhì)文化遺產(chǎn)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、水下文化遺產(chǎn)、寶物和其他相關(guān)物品。泰國有經(jīng)1992年《古跡、古物、藝術(shù)品和國家博物館法案》（2號法案）修訂的1961年《古跡、古物、藝術(shù)品和國家博物館法案》，該法案主要旨在保護(hù)和保存泰國管轄范圍內(nèi)的古跡、古物、藝術(shù)品和國家博物館，包括陸上和水下的。⑤不包括大陸架。該法案包括7個部分，涉及古跡、古董和藝術(shù)品、國家博物館、考古基金、許可證的暫停和撤銷、處罰，以及暫時性規(guī)定。本部分將指出南海周邊國家在適用各自國內(nèi)法時可能會遇到的一些問題，其中至少有以下3類問題。

（一）水下文化遺產(chǎn)的定義不一致

水下文化遺產(chǎn)包括3個要素：遺產(chǎn)、文化和水下?！斑z產(chǎn)”是指具有保護(hù)價值或特性，可以傳給子孫后代的物品?！拔幕北硎九c人類有關(guān)的物品，“水下”則代表該物位于或至少曾經(jīng)位于水下。⑥Sarah Dromgoole, Underwater Cultural Heritage and International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2013, pp. 65～66.

在南海周邊國家的國內(nèi)法中，水下文化遺產(chǎn)的定義非常多，其中主要涉及2種時間標(biāo)準(zhǔn)：⑦Sarah Dromgoole, Underwater Cultural Heritage and International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2013, pp. 90～91.文物本身的年限和其位于水下的時限。南海周邊國家的國內(nèi)法對水下文化遺產(chǎn)的定義可以分為3類：（1）規(guī)定文物本身的年限，如中國大陸、文萊和印度尼西亞；（2）規(guī)定文物在水下遺存的時限，如馬來西亞和菲律賓；（3）沒有對文物的年限作出規(guī)定，如柬埔寨、臺灣地區(qū)、泰國和越南。這些定義上的差異會導(dǎo)致各周邊國家在水下文化遺產(chǎn)保護(hù)方面產(chǎn)生不一致。

1.關(guān)于水下文化遺產(chǎn)的年限

中國大陸的《管理條例》明確規(guī)定了水下文化遺產(chǎn)的范圍，“前款規(guī)定內(nèi)容不包括一九一一年以后的與重大歷史事件、革命運(yùn)動以及著名人物無關(guān)的水下遺存?！雹唷豆芾項l例》第2條第2款。盡管文萊的《文物和寶物法》第2條第1款通過規(guī)定相關(guān)年限，即“早于1894年1月11日，或可合理認(rèn)為早于該日期”，明確定義了古代紀(jì)念碑和古物，但該法并沒有給出水下文化遺產(chǎn)的定義。此外，根據(jù)《印尼文化保護(hù)法》第5條，需要給予文化保護(hù)的遺存、建筑和構(gòu)筑物，應(yīng)“存在50年或50年以上，并代表了至少50年前的風(fēng)格”。然而，該法并沒有專門界定水下文化遺產(chǎn)的定義，因此不適用水下遺存時間標(biāo)準(zhǔn)。

2.設(shè)定了水下遺存時限的國內(nèi)法

馬來西亞為水下文化遺產(chǎn)設(shè)定了水下遺存時限。馬來西亞2005年《國家遺產(chǎn)法令》第2條直接引用了《2001年公約》中水下文化遺產(chǎn)的定義。因此，在馬來西亞，水下文化遺產(chǎn)應(yīng)“至少100年來，周期性地或連續(xù)地，部分或全部位于水下?！狈坡少e《水下文化遺產(chǎn)保護(hù)法案》第3條第f款規(guī)定，“可移動和不可移動的水下文化遺產(chǎn)，包括存在至少100年的所有沉船及船上的所有物品，船體和水下遺物；古文明的臨時帳篷居住點(diǎn)或遺跡遺址；碼頭、防波堤、渡槽、溝渠、井；水下發(fā)現(xiàn)的史前紀(jì)念碑、碎片或原始文件，以及其他任何對菲律賓具有科學(xué)、文化、宗教、考古、人類學(xué)或古生物學(xué)價值的遺存。”

3.未設(shè)置水下文化遺產(chǎn)年限的國內(nèi)法

柬埔寨的《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》⑨柬埔寨《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》第2條第4款。及其2002年的子法令，都沒有專門給出水下文化遺產(chǎn)的定義，也沒有規(guī)定文物的年限或遺存于水下的時間。⑩柬埔寨《2002年子法令》第2條第4款。臺灣《水下文化資產(chǎn)保存法》指出水下文化遺產(chǎn)應(yīng)周期性地或連續(xù)地，部分或全部位于水下。但是，該部法律也沒有對水下文化遺產(chǎn)的年限，或遺存于水下的時間進(jìn)行界定。①臺灣《水下文化資產(chǎn)保存法》第3條第1款規(guī)定：“水下文化資產(chǎn)：指以全部或一部且周期性或連續(xù)性位于水下……”。泰國《古跡、古物、藝術(shù)品和國家博物館法案》并沒有明確定義水下文化遺產(chǎn)，此外，根據(jù)該法第4條，文物或藝術(shù)品的鑒定并非取決于其年代。同時，越南《水下文化遺產(chǎn)的管理保護(hù)法令》第3條也沒有確定水下文化遺產(chǎn)的年限。

南海周邊各國之間的合作是保護(hù)和保存水下文化遺產(chǎn)的關(guān)鍵。然而，根據(jù)上述水下文化遺產(chǎn)相關(guān)定義的規(guī)定可知，南海正面臨水下文化遺產(chǎn)保護(hù)方面的各種挑戰(zhàn)。具體而言，南海周邊各國國內(nèi)法有關(guān)水下文化遺產(chǎn)的定義仍存在差異，因此，在沒有統(tǒng)一定義的情況下，可能會導(dǎo)致周邊國家在適用各自國內(nèi)法保護(hù)南海水下文化遺產(chǎn)時，出現(xiàn)合作困難。

（二）水下文化遺產(chǎn)所有權(quán)爭端

在水下文化遺產(chǎn)的所有權(quán)方面，大部分南海周邊國家都使用了相同的標(biāo)準(zhǔn)來確定位于自身海域內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)的所有權(quán)。即，如果不能證明某一水下文化遺產(chǎn)的所有權(quán)，該遺產(chǎn)將會歸沿海國所有。

中國大陸的法律規(guī)定，中國內(nèi)水、領(lǐng)海內(nèi)的一切水下遺存，領(lǐng)海以外其他管轄水域內(nèi)起源于中國和起源國不明的水下遺存，都屬于中國所有。②Zhao Yajuan, On the Legal Basis of the UCH Protection on the Two Sides of Taiwan Strait -A Comparative Study of the Current Mainland UCH Law and the Related Taiwanese Draft Law, China Oceans Law Review, No. 2, 2010, p. 114.此外，根據(jù)《管理條例》第2條和第3條，中國對遺存于外國領(lǐng)海以外的其他管轄海域以及公海區(qū)域內(nèi)的起源于中國的文物，享有辨認(rèn)器物物主的權(quán)利。臺灣《水下文化資產(chǎn)保存法》第15條規(guī)定，于臺灣內(nèi)水、領(lǐng)海內(nèi)發(fā)現(xiàn)之水下文化資產(chǎn)，除經(jīng)聲明主張權(quán)屬之外國國家船舶或航空器外，屬于臺灣所有。

文萊《文物和寶物法》第3條第3款規(guī)定，所有已發(fā)現(xiàn)遺存于文萊地下或海中的古物，均應(yīng)被視為文萊蘇丹政府的絕對財產(chǎn)。然而，該條款并沒有界定海域的范圍，相關(guān)定義十分模糊。根據(jù)文萊1982年的《領(lǐng)海法》，此處所指海域應(yīng)為領(lǐng)?；€外推12海里的領(lǐng)海范圍。

柬埔寨《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》第39條規(guī)定，“意外發(fā)現(xiàn)的可移動文化遺產(chǎn)屬公共財產(chǎn)”。根據(jù)該法第2條，該法也適用于柬埔寨領(lǐng)土內(nèi)發(fā)現(xiàn)的文化遺產(chǎn)。遺憾的是，第2條所界定的國家領(lǐng)土范圍也很模糊，可能并不包括專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架。

《印尼文化保護(hù)法》第15條規(guī)定，所有權(quán)未知的文化保護(hù)物應(yīng)由國家進(jìn)行管理。尚不清楚，該條款中的“管理”一詞是否意味著國家享有所有權(quán)。根據(jù)2010年《關(guān)于文化遺產(chǎn)的第11號法案的解釋》第4條，該第15條的適用范圍包括印度尼西亞的海域、河流、湖泊、水庫、水井和沼澤。然而，該法對海域的界定也很模糊，因此并不清楚其是否包括專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架。

馬來西亞《國家遺產(chǎn)法令》規(guī)定，任何在打撈或挖掘工程中發(fā)現(xiàn)的水下文化遺產(chǎn)，須交給遺產(chǎn)專員管理，并登記在冊。③馬來西亞《國家遺產(chǎn)法令》第66條第1款。遺產(chǎn)專員須在水下文化遺產(chǎn)發(fā)現(xiàn)區(qū)域內(nèi)的所有港務(wù)局張貼水下文化遺產(chǎn)的清單。④馬來西亞《國家遺產(chǎn)法令》第66條第2款。一年后，若無人主張所有權(quán)，該水下文化遺產(chǎn)則應(yīng)屬于聯(lián)邦政府的絕對財產(chǎn)。⑤馬來西亞《國家遺產(chǎn)法令》第66條第5款。根據(jù)《國家遺產(chǎn)法令》第2條和第65條，上述規(guī)定適用于根據(jù)1969年《第7號緊急（基本權(quán)力）法令》[P.U.(A) 307A/1969]所確定的馬來西亞領(lǐng)海。

菲律賓《水下文化遺產(chǎn)保護(hù)法案》第6條規(guī)定，領(lǐng)海內(nèi)發(fā)現(xiàn)的所有水下文化遺產(chǎn)，不論來源國為何，其所有權(quán)都應(yīng)歸于國家。菲律賓2009年的《國家文化遺產(chǎn)法案》第30(a)(1)條還規(guī)定，所有在陸地和/或水下考古遺址發(fā)現(xiàn)的文化財產(chǎn)都屬于國家所有。令人遺憾的是，該法案并沒有規(guī)定水下考古遺址的具體位置，因此不清楚是否包含專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架范圍內(nèi)的水下考古遺址。

泰國《古跡、古物、藝術(shù)品和國家博物館法案》第24條規(guī)定，泰國領(lǐng)土或?qū)俳?jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)埋藏、掩埋或遺棄的古董或藝術(shù)品，若無人主張所有權(quán)，無論埋藏、掩埋或遺棄的地方為何人所有，均應(yīng)歸為國家財產(chǎn)。

根據(jù)越南《水下文化遺產(chǎn)的管理保護(hù)法令》第4條第1款的規(guī)定，所有位于越南內(nèi)陸水域、內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的水下文化遺產(chǎn)，不論起源如何，均屬越南社會主義共和國所有。第4條第2款還規(guī)定，位于第1款所述水域之外，但起源于越南的水下文化遺產(chǎn)的所有權(quán)，應(yīng)遵循越南《文化遺產(chǎn)法》和有關(guān)國際條約的規(guī)定。

大多數(shù)南海周邊國家都主張，無論水下文化遺產(chǎn)的真正所有權(quán)歸屬于誰，位于其內(nèi)水或領(lǐng)海的水下文化遺產(chǎn)都屬于本國所有。因此，如果能夠確定這些沿海國家內(nèi)水或領(lǐng)海發(fā)現(xiàn)的水下文化遺產(chǎn)的真正所有權(quán)，沿海國與所有者之間就會產(chǎn)生爭端。

此外，當(dāng)無法確定水下文化遺產(chǎn)的真正所有權(quán)，而該遺產(chǎn)又位于主張重疊區(qū)域或涉及主權(quán)爭端的區(qū)域時，大多數(shù)周邊國家都會主張，位于其內(nèi)水、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的水下文化遺產(chǎn)歸其國家所有，所以在這種情形下，沖突也會發(fā)生。

（三）南海水下文化遺產(chǎn)的管轄權(quán)爭端

管轄權(quán)是指“國家依據(jù)國際法享有的管理或以其他方式影響人員、財產(chǎn)和事件的權(quán)力，其體現(xiàn)了國家主權(quán)、國家平等和不干涉內(nèi)政等基本原則?！雹轒alcolm N. Shaw, International Law (Sixed Edition), Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 645.管轄權(quán)主要分為立法（制定法律）和司法（司法部門或行政部門執(zhí)行法律）管轄權(quán)兩種。⑦Anthony Aust, Handbook of International Law (Second Edition), Cambridge: Cambridge University Press, 2010, p. 42.國際法上承認(rèn)的國家管轄權(quán)主張主要基于領(lǐng)土原則（空間性原則）、國籍原則、保護(hù)原則和消極人格原則等。⑧Anthony Aust, Handbook of International Law (Second Edition), Cambridge: Cam-bridge University Press, pp. 43～44.

南海周邊國家根據(jù)國內(nèi)法對南海水域的水下文化遺產(chǎn)行使管轄權(quán)，可能會產(chǎn)生爭端。例如，泰國《古跡、古物、藝術(shù)品和國家博物館法案》適用于所有泰國海域，包括專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)（第7條和第24條），而柬埔寨《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》則適用于柬埔寨管轄領(lǐng)土，也可能包括專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)（第2條）。眾所周知，泰柬兩國在泰國灣存在主張重疊海域，如果兩國在主張重疊海域行使各自的權(quán)利，勢必引起兩國之間的管轄權(quán)沖突；同時，南海周邊其他國家在其他爭端海域行使權(quán)利時，也會發(fā)生這類情況。因此，南海周邊國家適用國內(nèi)法可能會導(dǎo)致有關(guān)水下文化遺產(chǎn)管轄權(quán)的爭端。

五、加強(qiáng)南海水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的方法

如上所述，到目前為止，南海水下文化遺產(chǎn)的保護(hù)至少面臨了3個挑戰(zhàn)，需要相應(yīng)的解決方案。因此，筆者嘗試提出加強(qiáng)南海水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的下述3種方法。

（一）批準(zhǔn)或接受《2001年公約》

《2001年公約》是專門保護(hù)水下文化遺產(chǎn)的公約，填補(bǔ)了《公約》留下的空白，而且已經(jīng)得到了55個國家的批準(zhǔn)。⑨UNESCO, at http://www.unesco.org/eri/la/convention.asp?KO=13520&language=E&order =alpha#1, 9 April 2016.盡管如此，一些海上強(qiáng)國還是擔(dān)心沿海國管轄權(quán)擴(kuò)大會影響海洋自由原則，但這不意味著該公約是沒有價值的。

南海周邊國家批準(zhǔn)和接受《2001年公約》，會給南海水下文化遺產(chǎn)的保護(hù)帶來一些好處。例如，《2001年公約》第9～10條的協(xié)調(diào)國制度，是不斷擴(kuò)大的沿海國管轄權(quán)和海洋自由原則之間相互妥協(xié)的結(jié)果，其可以加強(qiáng)南海水下文化遺產(chǎn)的保護(hù)，至少可以使各國以協(xié)調(diào)國的名義，合法行使權(quán)利，保護(hù)其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)和大陸架上的水下文化遺產(chǎn)，并促進(jìn)南海周邊各國在保護(hù)水下文化遺產(chǎn)方面進(jìn)行協(xié)調(diào)與合作，如各國共享信息（第19條）或在水下考古培訓(xùn)（第21條）等方面進(jìn)行合作。

（二）通過特殊協(xié)議

另一種加強(qiáng)水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的方法是達(dá)成特殊協(xié)議，無論是雙邊還是多邊協(xié)議。應(yīng)當(dāng)指出，《公約》第303條第4款⑩《公約》第303條第4款規(guī)定，“本條不妨害關(guān)于保護(hù)考古和歷史性文物的其他國際協(xié)議和國際法則。”和《2001年公約》第6條，①《2001年公約》第6條第1款規(guī)定，“鼓勵締約國為保護(hù)水下文化遺產(chǎn)，簽訂雙邊、地區(qū)或其他多邊協(xié)定，或?qū)ΜF(xiàn)有的協(xié)定加以補(bǔ)充”。均允許各締約國簽訂雙邊、地區(qū)或其他多邊協(xié)定。因此，達(dá)成區(qū)域協(xié)定也是一種保護(hù)南海水下文化遺產(chǎn)的方式，而且一些區(qū)域協(xié)定還應(yīng)被視為水下文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域的典范。

區(qū)域協(xié)定中的一些規(guī)定與《2001年公約》中的類似。地中海國家于2000年3月10日締結(jié)的《關(guān)于地中海水下文化遺產(chǎn)的錫拉庫薩聲明》便是這方面的典型例子。②R. Garabello and T. Scovazzi, The Protection of the Underwater Cultural Heritage: Before and After the 2001 UNESCO Convention, Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2003, pp. 274～275.該《聲明》第1條就規(guī)定了其宗旨是確保地中海的水下文化遺產(chǎn)能被世人知曉，并為全人類的利益而得到保護(hù)。此外，該聲明第5條還強(qiáng)調(diào)了非商業(yè)開發(fā)原則，第8條指出就地保護(hù)是水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的首選方式。2008年《波羅的海水下文化遺產(chǎn)管理示范做法》（以下簡稱“《示范做法》”）③At http://www.nba.f/en/File/701/copuch-ohjeistus.pdf, 18 October 2016.規(guī)定，其宗旨是管理和保護(hù)波羅的海獨(dú)特的水下文化遺產(chǎn)?！妒痉蹲龇ā窞樗挛幕z產(chǎn)設(shè)定的100年時限標(biāo)準(zhǔn)與《2001年公約》中的時限標(biāo)準(zhǔn)相同。根據(jù)《示范做法》第4條，就地保護(hù)被視作水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的首選方式。此外，還開展了一些有關(guān)波羅的海水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的項目，如“監(jiān)測、保護(hù)和可視化北歐沉船遺址項目”，④S. Tikkanen, MOSS: Common European Underwater Cultural Heritage - Challenges for Cultural Resource Management, in Jerzy Litwin ed., Baltic Sea Identity: Common Sea-Common Culture?, Gdańsk: Ministry of Culture of Poland, 2003, p. 188.以及旨在減少波羅的海水下文化遺產(chǎn)遭到人為破壞的“擬鯉項目”。⑤P. Lejoneke and B. Varenius, The BUCH Programme and the Rutius Project, in Jerzy Litwin ed., Baltic Sea Identity: Common Sea - Common Culture?, Gdańsk: the Ministry of Culture of Poland, 2003, p. 188.

也就是說，南海周邊國家可以《2001年公約》為范本，締結(jié)南海水域水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的區(qū)域協(xié)定。

（三）協(xié)調(diào)各國國內(nèi)法

南海周邊國家國內(nèi)法之間互不兼容，給這些國家行使管轄權(quán)或合作保護(hù)南海水下文化遺產(chǎn)帶來了不少問題，因此，協(xié)調(diào)南海周邊各國國內(nèi)法是加強(qiáng)南海水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的重要手段，特別是下述方面。

1.統(tǒng)一水下文化遺產(chǎn)的定義

南海周邊各國為水下文化遺產(chǎn)提供的定義不同，可能會給他們合作保護(hù)南海水下文化遺產(chǎn)帶來障礙。因此，這些國家應(yīng)共同磋商，達(dá)成一個標(biāo)準(zhǔn)定義并依此修訂其國內(nèi)法。

值得注意的是，《2001年公約》第1條中規(guī)定的100年時限標(biāo)準(zhǔn)，旨在通過假設(shè)沉沒于水下100年以上的物品屬于被所有者遺棄的物體，以避免國家之間就所有權(quán)產(chǎn)生沖突。

然而，作者認(rèn)為，即使在水下的時間不足100年的水下文化遺產(chǎn)，仍具有考古和歷史研究價值。因此，最好是刪除時限標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)掩蓋所有權(quán)問題。

2.有關(guān)水下文化遺產(chǎn)的所有權(quán)爭端和涉及管轄權(quán)行使的爭端

實(shí)際上，有關(guān)水下文化遺產(chǎn)的所有權(quán)的爭端和涉及管轄權(quán)行使的爭端非常相似。自然，每個國家都想在其國內(nèi)法中盡量擴(kuò)大其權(quán)利和管轄權(quán)。然而，如果每個國家都在國內(nèi)法中出于本國最大的利益來規(guī)定其權(quán)利和管轄權(quán)，就很容易產(chǎn)生管轄權(quán)行使方面的沖突。為防止這類問題，作者建議南海周邊國家應(yīng)當(dāng)簽訂相關(guān)協(xié)定。也就是說，南海周邊各國今后可能制定關(guān)于水下文化遺產(chǎn)所有權(quán)以及在重疊海域管轄權(quán)行使的協(xié)定，在此情況下，這些國家還應(yīng)修訂其國內(nèi)法，制定例外條款，以便將其在這些協(xié)定下的義務(wù)并入國內(nèi)法。

六、結(jié) 論

總之，本文的研究結(jié)果表明，南海水下文化遺產(chǎn)保護(hù)存在下述3個基本問題。

首先，在保護(hù)南海水下文化遺產(chǎn)方面，可適用的國際法還存在一些問題。一方面，盡管《公約》被視為海洋憲章，而且南海周邊國家中除柬埔寨外，均是《公約》締約國，但《公約》僅有2個條款是關(guān)于水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的，因此《公約》并不足以保護(hù)南海水下文化遺產(chǎn)。另一方面，雖然《2001年公約》是水下文化遺產(chǎn)保護(hù)方面的一項“總括條約”，但南海周邊卻僅有柬埔寨一國批準(zhǔn)了該公約。有鑒于此，作者認(rèn)為，南海周邊國家至少應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)《2001年公約》。此外，還應(yīng)簽訂有關(guān)南海水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的區(qū)域協(xié)定，以獲得更好的保護(hù)效果。

其次，南海還涉及主權(quán)和劃界爭端。這些爭端會給周邊國家行使權(quán)利保護(hù)水下文化遺產(chǎn)帶來問題，并導(dǎo)致締約國難以根據(jù)《2001年公約》履行與他國進(jìn)行合作的義務(wù)。

最后，南海周邊國家適用各自國內(nèi)法時，至少會產(chǎn)生3個水下文化遺產(chǎn)保護(hù)方面的問題。這些問題會導(dǎo)致周邊國家在保護(hù)南海水下文化遺產(chǎn)的合作上產(chǎn)生爭端和困難。因此，南海周邊國家應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)各自的國內(nèi)法。

中譯：趙菊芬

* 巫曉發(fā)，廈門大學(xué)南海研究院博士研究生，泰國皇太后大學(xué)講師。電子郵箱：surino_ juris@hotmail.com作者非常感謝林蓁助理教授和傅崐成教授對本文的指導(dǎo)，但本文觀點(diǎn)僅代表作者個人觀點(diǎn)。

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