徐貴一

(山東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

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合同糾紛案件程序處理與實(shí)體處理的實(shí)證研究

徐貴一

(山東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

一個(gè)合同糾紛訴訟后，辦案法官和代理律師面臨的首要問題，是通過對原告、被告提供的相關(guān)材料進(jìn)行初步審查，找出案件結(jié)案的合法性、合理性路徑——是選擇用程序處理路徑還是選擇用實(shí)體審理路徑結(jié)案，這既體現(xiàn)了訴訟成本的高低、案件質(zhì)量效果的優(yōu)劣和辦案效率的高低，也體現(xiàn)了辦案法官和代理律師的專業(yè)功底和辦案智慧。選用的兩個(gè)經(jīng)典案例，對類似案件的程序處理與實(shí)體處理的選擇路徑做出了系統(tǒng)的法理和實(shí)證分析。

銀行借貸合同 擔(dān)保人 新要約 土地使用權(quán)出讓合同 行政拆除賠償 民事案件 行政案件

法律人皆知，民商事案件的結(jié)案方式是法官和代理律師辦案思路的首要問題。法官和代理律師既可能選擇用程序處理路徑結(jié)案，也可能選擇用實(shí)體審理路徑結(jié)案，這直接決定了一個(gè)民商事案件訴訟成本的高低、案件質(zhì)量效果的優(yōu)劣和辦案效率的高低，也體現(xiàn)了辦案法官和代理律師的專業(yè)功底和辦案智慧。本文通過兩個(gè)經(jīng)典案例對類似案件的程序處理與實(shí)體處理的選擇路徑做出系統(tǒng)的法理和實(shí)證分析,認(rèn)為其應(yīng)作為案例法學(xué)研究的一項(xiàng)新成果，向新興的案例法學(xué)學(xué)科做一點(diǎn)貢獻(xiàn)，也為求得法學(xué)理論界和法律實(shí)務(wù)界同仁的指教。

一、某一借款合同糾紛案①的程序處理與實(shí)體處理

1999年3月23日，四川省A工商銀行(以下簡稱A工商銀行)向四川省高級人民法院起訴海南省B實(shí)業(yè)發(fā)展公司(以下簡稱B實(shí)業(yè)公司)和中國人民銀行山東省C市人民銀行(以下簡稱C人民銀行)，請求判令兩被告立即歸還借款1，554.9萬元及利息9，547，653.45元；支付違約金；賠償其催收貸款的經(jīng)濟(jì)損失150萬元。四川省高級人民法院將本案交由四川省眉山地區(qū)中級人民法院審理。

(一)原告起訴事實(shí)

原告A工商銀行訴稱：1993年5月20日, B實(shí)業(yè)公司因建筑工程急需資金，向A工商銀行貸款，C人民銀行作為擔(dān)保人。經(jīng)三方反復(fù)協(xié)商，最終三方達(dá)成貸款協(xié)議并簽訂書面《協(xié)議書》。該《協(xié)議書》主要內(nèi)容是:1.甲方A工商銀行貸款1500萬元給乙方B實(shí)業(yè)公司,年利率為18%以內(nèi)。2.貸款期限暫定為一年。到期由B實(shí)業(yè)公司一次性還本付息,如因項(xiàng)目工程等因素不能按期償還時(shí),經(jīng)雙方協(xié)商可延續(xù)合同。3.丙方(C人民銀行)監(jiān)督該款項(xiàng)使用，及還本付息。4.如合同到期,乙方(B實(shí)業(yè)公司)還款有困難時(shí),丙方(C人民銀行)可代乙方(B實(shí)業(yè)公司)還本付息。借款協(xié)議簽訂后, A工商銀行自1993年12月3日至1995年3月24日先后分8次向B實(shí)業(yè)公司發(fā)放借款1500萬元。貸款到期后,B實(shí)業(yè)公司以資金緊張為由,要求續(xù)延借款期限。1997年6月28日，A工商銀行與B實(shí)業(yè)公司簽訂了續(xù)延借款合同，確認(rèn)貸款本金1554.9 萬元,月利率0.765%，續(xù)延期限為6個(gè)月，超期按日萬分之四收取違約金。續(xù)延借款合同到期后, A工商銀行多次派人催收該筆貸款，B實(shí)業(yè)公司找各種借口拒不還款。A工商銀行向人民法院起訴，請求判令B實(shí)業(yè)公司還本付息，賠償經(jīng)濟(jì)損失；C人民銀行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

(二)被告依法提出管轄權(quán)異議和兩審法院對管轄異議程序的裁判要旨

法院依法向二被告送達(dá)應(yīng)訴通知后，C人民銀行在答辯期內(nèi)提出管轄異議，認(rèn)為：1.本案應(yīng)依法由被告所在地或者合同履行地法院管轄,因此,四川省眉山地區(qū)中級人民法院對此案無管轄權(quán)。2.原告1999年3月23日的起訴狀起訴的標(biāo)的高達(dá)29，395，473.45元(其中本金15，549，000元,利息 9，847，653.45元,違約金截至 1999年 3月為 2，798，820 元,經(jīng)濟(jì)損失 150 萬元),已超過四川省眉山地區(qū)中級人民法院的級別管轄標(biāo)準(zhǔn)(截止到1999年4月8日新的規(guī)定發(fā)布以前，四川省中級人民法院級別管轄標(biāo)準(zhǔn)是1，000萬元以下),且原告訴狀是寫給四川省高級人民法院的,因此,四川省眉山地區(qū)中級人民法院對本案無管轄權(quán)。四川省眉山地區(qū)中級人民法院一審裁定書認(rèn)為：1993年5月20日原告與被告簽訂貸款協(xié)議并已實(shí)際履行，履行地即貸款方所在地四川省眉山地區(qū)XX縣，1999年3月23日原告以被告為歸還借款本金及利息等共計(jì)29，395，473.45元為由向四川省高級人民法院提起訴訟，1999年4月14日四川省高級人民法院以(1999)川立管字第28號函，將本案交由我院審理，故我院對本案有管轄權(quán)。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第38條之規(guī)定，裁定駁回被告C人民銀行對本案管轄權(quán)提出的異議。C人民銀行對一審裁定不服，提起上訴，認(rèn)為：按照《民事訴訟法》的規(guī)定,雖然上級人民法院有權(quán)把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理，但是轉(zhuǎn)移管轄權(quán)必須依照一定的條件進(jìn)行，上級人民法院交由下級人民法院審理第一審民事案件，主要是指經(jīng)過審查認(rèn)為沒有必要由本院審理的案件，如案件比較簡單、標(biāo)的較小、影響較小等，本案訴訟標(biāo)的額高達(dá)29，395，473.45元，已超過四川省中級人民法院級別管轄標(biāo)準(zhǔn)近三倍，且本案案情十分復(fù)雜，又涉及四川、海南、山東三省，影響甚大，因此，四川省高級人民法院不宜將本案交由中級人民法院審理。四川省高級人民法院二審裁定：維持一審裁定。

(三)雙方代理律師對實(shí)體問題的爭議焦點(diǎn)

四川省眉山地區(qū)中級人民法院三次公開開庭審理。1999年12月10日第一次開庭時(shí)，A工商銀行向法院提出申請，以B實(shí)業(yè)公司已被工商機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照、喪失法人資格為由，請求撤銷對B實(shí)業(yè)公司的訴訟。C人民銀行無異議，法院裁定準(zhǔn)許。至此，本案演變成原告為貸款人A工商銀行、被告為保證人C人民銀行之間的借款擔(dān)保合同訴訟，借款人B實(shí)業(yè)公司退出本案訴訟。

原告律師的觀點(diǎn)認(rèn)為：1993年5月20日，A工商銀行與B實(shí)業(yè)公司、C人民銀行簽訂一份《協(xié)議書》，約定：由A工商銀行在一年內(nèi)向B實(shí)業(yè)公司提供1，500萬元以內(nèi)貸款，年利率為18%，如合同到期B實(shí)業(yè)公司還款有困難時(shí)，由C人民銀行代其還本付息。協(xié)議簽訂后，A工商銀行向B實(shí)業(yè)公司提供了貸款1，554.9萬元。貸款到期后，雙方又兩次辦理續(xù)延貸款手續(xù)，將貸款歸還期限延至1997年12月28日。1997年6月28日，雙方經(jīng)核帳確認(rèn)B實(shí)業(yè)公司欠A工商銀行貸款1，554.9萬元，并重新簽訂《人民幣短期借款合同》，約定月利率為0.765%，到期日為同年12月28日。至1999年3月,B實(shí)業(yè)公司未償還本息。B實(shí)業(yè)公司已被工商機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照、喪失法人資格，因此應(yīng)該由C人民銀行承擔(dān)保證責(zé)任，代B實(shí)業(yè)公司清償借款本金1554.9萬元及利息。

原告提供的證據(jù)有：1.1993年5月20日《協(xié)議書》原件及復(fù)印件，內(nèi)容為甲方A工商銀行，乙方B實(shí)業(yè)公司、丙方C人民銀行經(jīng)協(xié)商達(dá)成如下協(xié)議，共同遵守：一、經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商，甲方貸給乙方1500萬元以內(nèi)，年利率為18%。二、貸款期限暫定為一年，到期由乙方一次性還本付息。如因項(xiàng)目工程等因素不能按期償還時(shí)，經(jīng)雙方協(xié)商可續(xù)延合同。三、丙方監(jiān)督該款項(xiàng)使用，及還本付息。四、如合同到期，乙方還款有困難時(shí)，丙方可代乙方還本付息。該協(xié)議書上蓋有A工商銀行、B實(shí)業(yè)公司、C人民銀行的公章。2.1993年10月6日，A工商銀行向B實(shí)業(yè)公司提供貸款1，000萬元，B實(shí)業(yè)公司以山東濟(jì)南D實(shí)業(yè)鐵合金實(shí)業(yè)公司固定資產(chǎn)凈值900萬元及B實(shí)業(yè)公司固定資產(chǎn)凈值300萬元作為貸款抵押的合同書。3.1993年10月25日至1994年6月11日期間，A工商銀行向B實(shí)業(yè)公司的付款憑證,金額共計(jì)1，484萬元。4.1997年6月28日，A工商銀行與B實(shí)業(yè)公司簽訂的借款金額為1，554.9萬元、到期日為同年12月28日、月利率為7.65‰的《人民幣短期借款合同》及A工商銀行向B實(shí)業(yè)公司支付金額為1，554.9萬元借款的《借款支取憑證》。

被告C人民銀行代理律師的觀點(diǎn)認(rèn)為：《協(xié)議書》中并未約定由C人民銀行為B實(shí)業(yè)公司借款提供擔(dān)保,僅是約定監(jiān)督B實(shí)業(yè)公司使用借款和還款。A工商銀行與B實(shí)業(yè)公司之間有部分借款是名為借款、實(shí)為投資關(guān)系。原告A工商銀行要求被告C人民銀行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的訴訟請求不能成立，應(yīng)予駁回。

被告提供的證據(jù)只有一份，即落款時(shí)間為1993年5月20日、未填寫貸款數(shù)額、利率、期限的空白《協(xié)議書》(打印件)一份。內(nèi)容為：甲方A工商銀行、乙方B實(shí)業(yè)公司、丙方C人民銀行，該《協(xié)議書》條款共三條,前兩條內(nèi)容同原告提供的“證據(jù)1”《協(xié)議書》前二條內(nèi)容一致,第三條原文“丙方監(jiān)督該款項(xiàng)使用,并代理還本付息”中“并代理”三個(gè)打印字被用鋼筆改為“及”字；除此以外，落款時(shí)間、簽約三方當(dāng)事人、文體格式、字型字號與原告提供的“證據(jù)1”《協(xié)議書》相同，該空白《協(xié)議書》無原告提供的“證據(jù)1”《協(xié)議書》中的第四條“如合同到期，乙方還款有困難時(shí)，丙方可代乙方還本付息”。

(四)法院對借款合同簽訂程序與借款擔(dān)保合同實(shí)體問題的裁判要旨

本案經(jīng)三次開庭審理，一審法院認(rèn)為：本案性質(zhì)屬借款合同擔(dān)保糾紛，原告主張其與被告C人民銀行間存在擔(dān)保關(guān)系的依據(jù)是1993年5月20日甲方A工商銀行、乙方B實(shí)業(yè)公司、丙方C人民銀行三方簽訂的《協(xié)議書》第四條的約定,此系本案中原告訴訟請求能否成立的關(guān)鍵證據(jù),C人民銀行對《協(xié)議書》第四條的真實(shí)性提出了異議,且該證據(jù)本身存在疑點(diǎn)。法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第72條第1款之規(guī)定，委托四川省高級人民法院司法技術(shù)鑒定中心對此《協(xié)議書》原件中第四條與A工商銀行的印章先后順序進(jìn)行鑒定,該鑒定中心向本院出具的《文件檢驗(yàn)鑒定書》載明:協(xié)議書中第四條與“A工商銀行”印文先后順序是先蓋印后打印的第四條。

一審法院認(rèn)為,原告以《協(xié)議書》第四條為依據(jù),主張被告C人民銀行應(yīng)為B實(shí)業(yè)公司的借款承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,代B實(shí)業(yè)公司償還所欠原告借款1，554.9萬元及利息,而根據(jù)鑒定單位對該《協(xié)議書》所作的鑒定結(jié)論表明第四條系在C人民銀行蓋章后添加，此條款內(nèi)容是對原協(xié)議內(nèi)容所作實(shí)質(zhì)性變更，對C人民銀行而言屬新要約?，F(xiàn)原告無證據(jù)證明其已向C人民銀行發(fā)出了此新要約，亦無證據(jù)證明C人民銀行對此予以了認(rèn)可。故此，現(xiàn)無證據(jù)表明原、被告間存在成立且有效的擔(dān)保關(guān)系。原告的訴訟請求不能成立，法院不予支持。判決：駁回原告A工商銀行對C人民銀行的訴訟請求。本案一審民事判決書依法送達(dá)后，雙方當(dāng)事人均沒有上訴。

(五)法理和實(shí)證分析

本案的爭議焦點(diǎn)是：1.被告C人民銀行提出管轄權(quán)異議是否成立？2.A工商銀行、B實(shí)業(yè)公司和C人民銀行簽訂的《協(xié)議書》中的擔(dān)保條款是否成立？

關(guān)于第一個(gè)爭議焦點(diǎn)問題的分析。

合同糾紛案件管轄的正確選擇，對于合同糾紛案件的原告和被告都有十分重要的意義[1]P44：第一，避免合同糾紛案件被告使用合同糾紛案件管轄異議戰(zhàn)術(shù)。在通常的民事訴訟中，原告作為主張權(quán)利的一方，一般比被告更希望早日結(jié)案，以實(shí)現(xiàn)對自己權(quán)利的保護(hù)。而被告則相反，希望盡量推遲履行義務(wù)的時(shí)間，或者利用這一段時(shí)間獲得喘息的機(jī)會(huì)甚至轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的履行。在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議是當(dāng)事人一項(xiàng)不可剝奪的權(quán)力。因此，意圖拖延訴訟的當(dāng)事人就在管轄權(quán)異議上大做文章，提出管轄權(quán)異議，到二審裁定最終確定案件管轄權(quán)一般要幾個(gè)月的時(shí)間，被告可“名正言順”的拖延訴訟，但這樣卻增加了法院的負(fù)擔(dān)和原告訴訟的成本。第二，節(jié)約訴訟成本。當(dāng)事人到不同的地方起訴、應(yīng)訴，所花費(fèi)的成本是不同的，主要是差旅費(fèi)、取證費(fèi)用以及證人出庭的費(fèi)用等。在當(dāng)事人分屬不同省份或者訴訟標(biāo)的額較小的時(shí)候，這種訴訟利益的對比表現(xiàn)尤其明顯。由于我國地域廣大，到外地訴訟不僅浪費(fèi)時(shí)間，也要付出相當(dāng)可觀的費(fèi)用。訴訟標(biāo)的小的情況下，訴訟成本比要達(dá)到的訴訟目的還要大。第三，有效防止地方保護(hù)主義。正確選擇管轄法院，防止濫用訴權(quán)，有利于維護(hù)當(dāng)事人自身合法權(quán)益。以“原告就被告”為一般原則確定的地域管轄制度并不會(huì)當(dāng)然的產(chǎn)生地方保護(hù)主義。但眾所周知，為了維護(hù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展，地方保護(hù)主義也在所難免。那么如何正確選擇合同糾紛案件的管轄法院也就顯得尤為重要。

在通常情況下，因合同糾紛提起的訴訟，如未約定管轄且不具有特殊管轄情形，由被告所在地或合同履行地人民法院管轄。但合同履行地在實(shí)踐中是個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題。當(dāng)事人之間、法院之間常常對如何確定合同履行地產(chǎn)生分歧，由此引發(fā)管轄權(quán)爭議，造成管轄權(quán)爭議的局面。合同履行地，是指合同約定的履行義務(wù)的地點(diǎn)，主要是指合同標(biāo)的物的交付地。[2]P109-110合同履行地在合同中明確約定的，依約定的履行地為合同履行地，或以交貨地為履行地。合同約定的履行地點(diǎn)與實(shí)際履行地點(diǎn)不同的，以實(shí)際履行地為合同履行地。對于履行地約定不明的合同，可以按照以下方式確定：(1)根據(jù)《合同法》第62條的相關(guān)規(guī)定來確定履行地，即履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，接受貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動(dòng)產(chǎn)的，不動(dòng)產(chǎn)所在地為合同履行地；其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。(2)應(yīng)區(qū)分諾成性合同和實(shí)踐性合同對管轄法院選擇的影響。諾成性合同是指雙方當(dāng)事人協(xié)商一致就成立的合同。實(shí)踐性合同除了要當(dāng)事人達(dá)成一致意思表示外，還需要有一方當(dāng)事人交付標(biāo)的物或?yàn)槠渌麑?shí)際行為，合同關(guān)系才成立或有效。一般認(rèn)為，法律沒有明確規(guī)定屬于實(shí)踐性合同的為諾成性合同，否則就是實(shí)踐性合同。(3)一些實(shí)體法也對當(dāng)事人對合同履行地沒有約定或者約定不明確做了具體的規(guī)定。如《合同法》第178條的規(guī)定。因此，合同權(quán)利人在起訴時(shí)，一定要了解相關(guān)法律對所起訴的合同糾紛管轄權(quán)方面的規(guī)定。并且為了解決多年來當(dāng)事人之間、法院之間經(jīng)常發(fā)生的如何確定合同履行地產(chǎn)生的分歧，以及由此引發(fā)管轄權(quán)爭議的局面，2015年2月4日起施行的最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(法釋〔2015〕5號)統(tǒng)一了合同履行地的確定標(biāo)準(zhǔn)。該《解釋》第18條規(guī)定：合同約定履行地點(diǎn)的，以約定的履行地點(diǎn)為合同履行地。合同對履行地點(diǎn)沒有約定或者約定不明確，爭議標(biāo)的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動(dòng)產(chǎn)的，不動(dòng)產(chǎn)所在地為合同履行地；其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。即時(shí)結(jié)清的合同，交易行為地為合同履行地。合同沒有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄。

本案的特點(diǎn)，一是本案訴訟標(biāo)的額巨大，對各方的經(jīng)濟(jì)壓力大，況且原告是國有商業(yè)銀行，被告是國家機(jī)關(guān)并且還是管理商業(yè)銀行的國家機(jī)關(guān)，被稱為“銀行的銀行”，兩個(gè)當(dāng)事人都有可能因違反工作紀(jì)律而被追責(zé)的壓力；二是本案當(dāng)事人分跨三個(gè)省份，社會(huì)影響大。因此，當(dāng)事人勢必要慎重選擇甚至爭奪管轄法院。被告C人民銀行在法定答辯期內(nèi)依法提出管轄權(quán)異議是合法的、必要的，也是可以理解的。如果按照現(xiàn)行司法解釋規(guī)定，本案所涉《合同書》對履行地點(diǎn)沒有約定，爭議標(biāo)的又是給付貨幣，應(yīng)由接收貨幣一方所在地為合同履行地，即本案借款人海南B實(shí)業(yè)公司所在地——海南省高級人民法院作為一審管轄法院，或由本案被告山東省C人民銀行所在地——山東省高級人民法院作為一審管轄法院。

關(guān)于第二個(gè)爭議焦點(diǎn)問題的分析。

本案三方當(dāng)事人都認(rèn)可1993年5月20日簽訂過借款《協(xié)議書》，經(jīng)三方當(dāng)事人蓋章，主合同已成立。原告A工商銀行與被告C人民銀行爭議的關(guān)鍵點(diǎn)是《協(xié)議書》的效力及其保證條款真實(shí)性的認(rèn)定。

首先，主合同變更與保證人是否承擔(dān)責(zé)任的問題。[3]P127-136《擔(dān)保法》第24條規(guī)定：“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。”對于這一規(guī)定，在司法實(shí)踐中的理解很不一致?！白兏骱贤笔侵负畏N程度的變更[3]P156-162？是不是包括對主合同任何一項(xiàng)內(nèi)容的變更？是不是指債權(quán)債務(wù)的增或減？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，未經(jīng)保證人同意，債權(quán)人與債務(wù)人變更主合同任何一項(xiàng)內(nèi)容，均導(dǎo)致保證人保證責(zé)任的免除；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對此不能一概而論，應(yīng)從《擔(dān)保法》保護(hù)債權(quán)實(shí)現(xiàn)、維護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的立法本意出發(fā)，具體問題具體分析后，予以處理。筆者認(rèn)為，只有在主合同客體和內(nèi)容變更時(shí)，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人才不承擔(dān)保證責(zé)任。例如，借款額減少這一變更與借款期限、用途的變更有所不同，后者會(huì)增大保證風(fēng)險(xiǎn)。如果因變更主合同而增加了債務(wù)，違背了保證人的意思表示，為保護(hù)保證人的利益，應(yīng)當(dāng)免除保證人對增加部分債務(wù)的保證責(zé)任。如果因變更主合同而減少了債務(wù)，則降低了保證人的保證風(fēng)險(xiǎn)，所以，保證人的保證債務(wù)也隨之減少，而不能免除。還有人認(rèn)為，擔(dān)保法規(guī)定的變更合同，是指合同更新。對此，《擔(dān)保法》司法解釋第30條作了詳細(xì)的說明，這一解釋可以分為三種情況：第一，保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。司法解釋符合保證責(zé)任的附隨性原理。但這里只是規(guī)定了合同內(nèi)容變更的情況，而沒有包括合同標(biāo)的的變更。因此，變更合同標(biāo)的的，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。并且現(xiàn)代民法理論認(rèn)為，保證責(zé)任范圍只能等于或小于被保證人債務(wù)范圍。當(dāng)債務(wù)人的債務(wù)擴(kuò)大時(shí)，保證責(zé)任范圍并不因此而當(dāng)然地?cái)U(kuò)大。當(dāng)債務(wù)人的債務(wù)減少后，保證責(zé)任范圍也相應(yīng)地減少。因此，在保證期限內(nèi)，保證人的保證范圍，只可隨主債務(wù)的減少而減少。增加的債務(wù)，未經(jīng)保證人同意的，保證人則不承擔(dān)責(zé)任。

其次，主合同效力對擔(dān)保合同或擔(dān)保條款效力的影響。擔(dān)保合同或擔(dān)保條款既可因自身原因而無效，亦可因主合同無效而導(dǎo)致無效。導(dǎo)致?lián)：贤驌?dān)保條款無效的原因不同，擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任大小與責(zé)任范圍也不同?！稉?dān)保法》司法解釋第7條規(guī)定：主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。第8條規(guī)定：主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，在擔(dān)保合同有效的情形下，擔(dān)保人在承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。但是，在擔(dān)保合同無效的情況下，擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任后，能否向債務(wù)人追償？《擔(dān)保法》則沒有規(guī)定。對此，理論上存在著肯定和否定兩種不同的觀點(diǎn)。《擔(dān)保法》司法解釋采納了肯定的觀點(diǎn)，第9條規(guī)定：“擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)，要求有過錯(cuò)的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@一解釋確立了擔(dān)保人在無效擔(dān)保合同下的追償權(quán)問題，開創(chuàng)了“過錯(cuò)責(zé)任可以追償”的先例。這種解釋的主要理由在于，擔(dān)保人所承擔(dān)的責(zé)任原本是債務(wù)人的責(zé)任，債務(wù)人是最終的責(zé)任人，擔(dān)保人的責(zé)任只是一種代償。擔(dān)保人因其允諾承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，責(zé)任與權(quán)利通常不成比例。如果不允許擔(dān)保人向債務(wù)人追償，則不符合民事法律公平原則的要求。而擔(dān)保人的過錯(cuò)只是確定擔(dān)保人在擔(dān)保無效時(shí)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)，不能改變這種責(zé)任為代償責(zé)任的性質(zhì)。主合同解除后，擔(dān)保人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的問題，理論上有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，主合同被解除的，擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任也隨之免除；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在主合同解除的情況下，擔(dān)保人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，只要擔(dān)保人所從屬的主合同債權(quán)人的利益沒有得到滿足，擔(dān)保人就不能免于承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，衡量主合同解除時(shí)擔(dān)保人的責(zé)任不能撇開債務(wù)人所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的情況，應(yīng)當(dāng)結(jié)合債務(wù)人的責(zé)任來確定擔(dān)保人的責(zé)任。對此，《擔(dān)保法》司法解釋第10條規(guī)定：“主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但是，擔(dān)保合同另有約定的除外?！?/p>

本案的關(guān)鍵爭議焦點(diǎn)是《協(xié)議書》的第四條。因?yàn)樵摋l款是保證人簽訂合同后、其他當(dāng)事人自行添加的，未經(jīng)保證人同意。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證人無需對此承擔(dān)保證責(zé)任。一審法院法官在開庭時(shí)對實(shí)體審理、但又不進(jìn)行合同履行實(shí)體的審查，沒有糾纏于實(shí)體借貸事實(shí)環(huán)節(jié)，而是巧妙地利用擔(dān)保人C人民銀行提出的《協(xié)議書》中涉嫌偽造虛假擔(dān)保條款，只審查合同擔(dān)保條款的真?zhèn)危ㄟ^委托鑒定機(jī)構(gòu)的文字鑒定結(jié)論，運(yùn)用《民法通則》和《合同法》中關(guān)于新要約的原理，判決駁回原告A工商銀行的訴訟請求，以判決方式結(jié)案，雙方當(dāng)事人對一審判決均沒有上訴、表示服判。

本案案發(fā)的原因是因?yàn)橛械漠?dāng)事人在簽訂合同時(shí)，沒有嚴(yán)格按照合同簽訂的程序辦事，沒有做到“先小人后君子”，讓對方有可乘之機(jī)，使自己陷入訴訟糾紛。本案暴露的問題為我們指明了合同糾紛預(yù)防或解決的途徑：在簽訂合同的過程中一定要做到謹(jǐn)慎、認(rèn)真，合同簽訂前一定要做好充分的籌備、調(diào)研工作，對合同相對人的資質(zhì)、誠信度、履行合同的能力等要進(jìn)行全面、專業(yè)、科學(xué)的評估，把可能出現(xiàn)的問題和糾紛預(yù)見在簽約前。

二、某一國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案②的程序處理與實(shí)體處理

原告B實(shí)業(yè)有限公司(以下稱B實(shí)業(yè)公司)起訴山東省A市人民政府(以下稱A市人民政府)和A市國土資源局(以下稱A市國土局)，以解除國有土地使用權(quán)出讓合同和賠償房屋被強(qiáng)制拆除損失為訴求，一審法院山東省高級人民法院先以民事案件立案，案件分到民事審判第一庭，在開庭前原告撤銷解除土地使用權(quán)出讓合同的訴訟請求，直接要求被告賠償合同違約與侵權(quán)的經(jīng)濟(jì)損失，后經(jīng)開庭程序?qū)彶?未做實(shí)體審理)以民事裁定書裁定以本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍為由駁回原告的起訴；原告不服一審裁定上訴到最高人民法院，二審維持一審裁定。從法理角度分析該案因解除合同訴求變更導(dǎo)致案件性質(zhì)和辦案思路等法律效果的變化軌跡。

(一)原告起訴事實(shí)

2007年8月15日，B實(shí)業(yè)公司向山東省高級人民法院起訴A市人民政府和A市國土局，要求解除涉案土地使用權(quán)出讓合同、賠償損失3108萬元(注：當(dāng)時(shí)山東省高級人民法院民商事一審級別管轄標(biāo)準(zhǔn)是3000萬元以上)、返還原告的會(huì)計(jì)賬冊和記賬憑證、賠禮道歉、承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

原告訴稱：2001年6月和2002年1月，經(jīng)A市人民政府批復(fù)同意，A市國土局與B實(shí)業(yè)公司分別簽訂了兩塊土地的《國有土地使用權(quán)出讓合同》，B實(shí)業(yè)公司取得兩塊土地共計(jì)28062平方米的使用權(quán)，出讓期40年。合同約定主體建筑性質(zhì)為：禽舍、辦公室、旅游用品展廳、冷飲部設(shè)施。2001年6月，A市計(jì)劃委員會(huì)批準(zhǔn)B實(shí)業(yè)公司在該地塊建設(shè)5820平方米的建筑，B實(shí)業(yè)公司實(shí)際建設(shè)商業(yè)用房2217平方米，并取得房屋的產(chǎn)權(quán)證(該建筑包括南樓、西樓兩部分)。2003年11月，B實(shí)業(yè)公司在南樓、西樓開設(shè)毛家飯店。2006年10月，B實(shí)業(yè)公司將毛家飯店南樓改造為毛家飯店賓館，并獲得衛(wèi)生許可證。2007年4月5日，A市旅游文物管理委員會(huì)通知B實(shí)業(yè)公司稱：毛家飯店所在位置在核心旅游區(qū)內(nèi)，不符合我市核心旅游區(qū)的控制性詳細(xì)規(guī)劃，B實(shí)業(yè)公司擅自改變土地用途，市政府已決定對毛家飯店進(jìn)行拆除。 5月19日，A市房地產(chǎn)管理局以青房發(fā)字[2007]19號行政決定書，以建筑物違法為理由，注銷了B實(shí)業(yè)公司所持有的200200803號房屋所有權(quán)證書。5月22日，A市城市管理行政執(zhí)法局向B實(shí)業(yè)公司發(fā)出了行政處罰陳述申辯權(quán)利告知書，告知B實(shí)業(yè)公司要拆除其擅自建設(shè)的建筑物2157.8平方米。6月11日，市政府批復(fù)A市城市管理行政執(zhí)法局請示，同意對B實(shí)業(yè)公司擅自建設(shè)的2157.8平方米的建筑及四周圍墻實(shí)施強(qiáng)制拆除。6月21日，A市城市管理行政執(zhí)法局向B實(shí)業(yè)公司下達(dá)了強(qiáng)制拆除決定書，并于同日對上述建筑進(jìn)行了強(qiáng)制拆除。

(二)三方代理律師的爭議焦點(diǎn)

原告B實(shí)業(yè)公司兩位律師認(rèn)為：2001年6月和2002年1月，原告B實(shí)業(yè)公司兩次共取得土地使用權(quán)28062平方米，出讓期40年，合同合法有效，原告的土地使用權(quán)受法律保護(hù)。2001年6月，A市計(jì)劃委員會(huì)批準(zhǔn)原告在該地段建設(shè)5820平方米的建筑，原告根據(jù)該規(guī)劃實(shí)際建設(shè)商業(yè)用房2217平方米，并依法取得房屋產(chǎn)權(quán)證(該建筑包括南樓、西樓部分)，原告的房屋所有權(quán)也受法律保護(hù)。2003年11月，原告在南樓、西樓開設(shè)毛家飯店。2006年10月，原告將南樓改造成毛家飯店賓館并已獲得衛(wèi)生許可證。2007年5月、6月，被告注銷原告的房屋所有權(quán)證、拆除原告土地附著的建筑物的行為，剝奪了原告對土地的合法使用權(quán)，并使原告遭受經(jīng)濟(jì)損失3108萬元。同時(shí)原告自2001年5月至2007年6月的會(huì)計(jì)賬冊、原始記賬憑證在房屋拆除中下落不明。由于被告的違約行為和侵權(quán)行為，給原告造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，賠償原告的經(jīng)濟(jì)損失，返還原告的會(huì)計(jì)賬冊和記賬憑證，賠禮道歉，并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

被告A市人民政府的代理律師認(rèn)為：第一，原告取得土地使用權(quán)后，并沒有按照規(guī)定使用土地，而是在缺乏合法手續(xù)的情況下違法使用，主要表現(xiàn)在：(1)超面積使用土地?！锻恋爻鲎尯贤分谐鲎尳o原告國有土地28062平方米，但原告在沒有辦理任何手續(xù)的情況下非法多占地2286平方米，其實(shí)際使用面積為30348平方米。(2)無手續(xù)亂建房。市規(guī)劃部門只在2002年向原告頒發(fā)了480平方米的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》及《建設(shè)工程施工許可證》，此后再?zèng)]有頒發(fā)過，但是截止到2004年4月，原告實(shí)際建設(shè)的建筑面積達(dá)到2637.80平方米，其中2157.80平方米為無證違章建筑。(3)私自涂改批建文件，騙取房屋權(quán)屬證件。為達(dá)到辦理房產(chǎn)權(quán)屬證件的目的，原告私自涂改《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》及《建設(shè)工程施工許可證》，將批準(zhǔn)面積由480平方米涂改成1480平方米，并以此騙取了房屋管理部門的房屋產(chǎn)權(quán)證書。(4)違反土地使用權(quán)批復(fù)及土地出讓合同確定的土地用途。文件確定的涉案土地用途為“建設(shè)禽舍、辦公室、旅游用品展廳、冷飲部設(shè)施”，但是原告實(shí)際上將涉案土地用途變?yōu)轱埖?、賓館用地，并違反平面規(guī)劃圖，將規(guī)劃圖中的涼亭私自改建為廟宇；建筑單體方案變動(dòng)很大，大門院墻未按照原審定方案實(shí)施；工程未經(jīng)規(guī)劃竣工驗(yàn)收，未辦理工程竣工綜合驗(yàn)收手續(xù)即入住使用。第二，A市人民政府在出讓土地使用權(quán)的過程中不存在違法情形，出讓土地合同的出讓人是A市國土局，受讓人是原告，A市人民政府并非國有土地出讓合同的相對人。且，A市人民政府不存在干涉履行國有土地出讓合同的行為。出讓人按約將涉案土地交付給原告使用，在原告使用過程中也不存在非法影響或者非法限制原告合法使用土地的情形，同時(shí)市政府也沒有禁止原告使用涉案土地。原告以違約要求解除合同于法無據(jù)。第三，本案糾紛發(fā)生的基礎(chǔ)是國有土地出讓合同，糾紛發(fā)生的原因是由于A市房地產(chǎn)管理局和A市城市管理行政執(zhí)法局按照法定程序?qū)υ娴倪`章建筑進(jìn)行了強(qiáng)制拆除，是對其違法行為進(jìn)行的行政處罰，造成了原告的損失，原告的起訴不應(yīng)作為民事案件審理，而應(yīng)該作為行政案件審理。因此請求法院駁回原告的起訴。

被告A市國土局代理律師認(rèn)為：A市國土局在履行《國有土地使用權(quán)出讓合同》中不存在任何違約行為。至于原告的建筑物被拆除，A市城市管理行政執(zhí)法局對于原告違反相關(guān)行政法規(guī)而做出的行政處罰，其行政行為是否正確屬于行政訴訟的范疇，且A市城市管理行政執(zhí)法局系獨(dú)立核算、獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的行政機(jī)構(gòu)，與A市國土局無任何關(guān)系。請求駁回原告起訴。

(三)一審法院和二審法院的裁判要旨

2007年10月本案開庭前，B實(shí)業(yè)公司向山東省高級人民法院提交書面申請書，撤銷了解除涉案土地使用權(quán)出讓合同的訴訟請求。2007年10月17日，山東省高級人民法院民事審判第一庭開庭審理本案。在開庭時(shí)，審判長反復(fù)征求原告的最終訴訟請求，是否現(xiàn)場變更，原告仍堅(jiān)持撤回解除土地使用權(quán)出讓合同的訴訟請求、直接要求被告賠償合同違約與侵權(quán)的經(jīng)濟(jì)損失，審判長向原告代理律師釋明合同違約賠償與侵權(quán)賠償之訴不能并用后，合議庭便只做了程序性審查、未做實(shí)體審理就宣布休庭。2007年11月5日，山東省高級人民法院做出(2007)魯民一初字第19號民事裁定書，認(rèn)為：原告B實(shí)業(yè)公司提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)是兩被告拆除其建筑物的行為構(gòu)成了違約和侵權(quán)。根據(jù)本院查明的本案事實(shí)，原告B實(shí)業(yè)公司的建筑物被拆除，是由于被告A市人民政府及有關(guān)部門通過一系列程序?qū)嵤┑膹?qiáng)制拆除這一具體行政行為的結(jié)果，該具體行政行為是否合法，是原告訴訟請求能否得到支持的基礎(chǔ)，而對該具體行為引起的賠償糾紛，不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。裁定駁回原告B實(shí)業(yè)有限公司的起訴。

原告B實(shí)業(yè)公司不服山東省高級人民法院的一審民事裁定書，向最高人民法院提起上訴。2007年12月12日，最高人民法院開庭審理本案。上訴人(一審原告)、被上訴人(一審二被告)的原一審代理人繼續(xù)代理各自當(dāng)事人進(jìn)行二審訴訟。上訴人B實(shí)業(yè)公司上訴稱：第一，A市國土局簽訂土地出讓合同將A風(fēng)景區(qū)28062平方米土地使用權(quán)出讓給B實(shí)業(yè)公司，B實(shí)業(yè)公司領(lǐng)取了土地使用權(quán)證，B實(shí)業(yè)公司根據(jù)規(guī)劃要求，在規(guī)劃范圍內(nèi)建設(shè)商業(yè)用房2217平方米，并依法辦理了初始登記，經(jīng)房管局勘測，頒發(fā)了200200803號房產(chǎn)證。2007年4月5日，A市旅游文物管理委員會(huì)通知B實(shí)業(yè)公司市政府已決定對毛家飯店進(jìn)行拆除。A市人民政府為了達(dá)到收回土地的目的，指令房管局于2007年5月19日注銷了B實(shí)業(yè)公司的《房屋所有權(quán)證》。同年5月21日，房管局發(fā)函給房屋所有權(quán)證的抵押權(quán)人A市A農(nóng)村信用社稱：經(jīng)市政府研究決定，注銷B實(shí)業(yè)公司所持的200200803號房屋權(quán)屬證書，并對毛家飯店予以拆除。上述證據(jù)表明，是A市人民政府拆除B實(shí)業(yè)公司房屋，不是A市城市管理行政執(zhí)法局。2007年5月22日，執(zhí)法局向B實(shí)業(yè)公司發(fā)出2157.8平方米拆除違章建筑告知書，B實(shí)業(yè)公司同年6月6日向A市人民法院提起行政訴訟，該院于同年6月20日受理。B實(shí)業(yè)公司與A市國土局簽訂的出讓合同是民事合同關(guān)系，受民法調(diào)整，應(yīng)做民事案件受理。第二，A市人民政府雖未與B實(shí)業(yè)公司簽訂書面合同，但A市人民政府作為招商引資人與B實(shí)業(yè)公司存在出讓合同關(guān)系，有義務(wù)保障合同履行。A市人民政府單方解除招商引資簽訂的土地使用權(quán)出讓合同，屬于違約行為；未經(jīng)人民法院生效的法律文書裁決，就強(qiáng)行拆除B實(shí)業(yè)公司的合法建筑，違反了《中華人民共和國物權(quán)法》和《中華人民共和國民法通則》規(guī)定，屬于典型的侵權(quán)行為。第三，一審法院未組織法庭辯論，違反法定程序。未進(jìn)行調(diào)解，未對B實(shí)業(yè)公司作為原告提出的出讓合同糾紛進(jìn)行審理，卻以房屋侵權(quán)是行政訴訟為由駁回訴訟請求，違反法律規(guī)定。綜上，請求二審法院撤銷一審裁定，依法審理，做出公正判決。

被上訴人A市人民政府辯稱：一審法院的裁定合法，應(yīng)予維持。第一，A市人民政府不是出讓合同當(dāng)事人，談不上違約或者侵權(quán)問題，原告堅(jiān)持違約和侵權(quán)一起訴訟，違反《合同法》第122條違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的規(guī)定。第二，A市房管局、A市城市管理行政執(zhí)法局都是獨(dú)立行政機(jī)關(guān)法人，他們依法都能獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，本案與A市人民政府無關(guān)。第三，B實(shí)業(yè)公司建筑物被拆除是否合法，是否是侵權(quán)，受行政法調(diào)整，屬于具體行政行為，本案原告的訴求不屬于民事案件審理范圍。第四，一審法院審理程序合法，對不應(yīng)進(jìn)行實(shí)體審理的案件無須組織法庭辯論，也無須進(jìn)行調(diào)解。故應(yīng)維持一審裁定。被告A市國土局代理律師意見與A市人民政府律師意見一致。

最高人民法院審理認(rèn)為：本院二審查明的事實(shí)與一審查明的事實(shí)相同。B實(shí)業(yè)公司在本案中提出訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)是其建造的房屋被A市人民政府所屬行政機(jī)關(guān)強(qiáng)行拆除而引發(fā)的違約或者侵權(quán)糾紛。表象特征為違約或者侵權(quán)的民事糾紛，實(shí)質(zhì)為A市人民政府及其所屬行政部門通過行政程序?qū)嵭袕?qiáng)制拆除導(dǎo)致的。而具體行政行為的合法性審查不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。2008年1月,最高人民法院做出(2007)民一終字第139號民事裁定書：B實(shí)業(yè)公司提出的上訴請求不能成立，駁回上訴，維持原裁定。

(四)法理和實(shí)證分析

原告B實(shí)業(yè)公司在起訴時(shí)第一項(xiàng)訴訟請求是解除涉案國有土地使用權(quán)出讓合同，并要求賠償經(jīng)濟(jì)損失，此時(shí)山東省高級人民法院立案庭以民事案件立案是合法的。在本案開庭前，原告B實(shí)業(yè)公司撤回解除涉案國有土地使用權(quán)出讓合同的訴訟請求，本案開庭便不再審查解除國有土地使用權(quán)出讓合同的合法性及其提前解除的法律后果。因此，本案立案是為解除土地出讓合同糾紛，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，但原告撤回解除涉案國有土地使用權(quán)出讓合同的訴訟請求后，本案就再不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。從一審和二審法院的裁判思路中，可以清晰地印證這一點(diǎn)。

本案爭議的焦點(diǎn)是：1.本案的爭議是否屬于民事訴訟的受案范圍？是否應(yīng)做出實(shí)體判決？ 2.A市人民政府能否作為本案的當(dāng)事人？

從法理上講，本案的以上焦點(diǎn)問題涉及原告起訴的法律關(guān)系是民事法律關(guān)系還是行政法律關(guān)系，在法學(xué)二級學(xué)科上是屬于經(jīng)濟(jì)法研究范疇還是行政法研究范疇。在法院內(nèi)部，此類案件在立案環(huán)節(jié)和審理環(huán)節(jié)，往往存在很大爭議，爭議焦點(diǎn)就是該案是按民事案件受理、審理還是按行政案件受理、審理。

實(shí)務(wù)中經(jīng)常遇到當(dāng)事人之間爭議合同的性質(zhì)是屬于民事合同還是行政合同，是否能夠依據(jù)民事訴訟程序解決爭議的問題。[4]P126-159行政合同是指行政機(jī)關(guān)為履行職責(zé)與公民、法人或其他組織通過協(xié)商而形成的公法上的協(xié)議。從形式要件來看，行政合同的當(dāng)事人必定有一方是行使國家行政權(quán)的行政機(jī)關(guān)，行政合同的內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)與相對人共同協(xié)商、雙方意思表示達(dá)成一致的結(jié)果。從實(shí)質(zhì)要件來看，行政合同主要涉及履行行政機(jī)關(guān)的職能、公共利益、行政權(quán)力以及公民的平等參與，其有嚴(yán)格的程序規(guī)制。行政合同與民事合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要包括主體標(biāo)準(zhǔn)、目的標(biāo)準(zhǔn)與行政優(yōu)益權(quán)標(biāo)準(zhǔn)三種：(1)主體標(biāo)準(zhǔn)，即主體之一是否為行政機(jī)關(guān)。行政合同的一方必是行政機(jī)關(guān)，當(dāng)然民事合同也有行政機(jī)關(guān)作為一方當(dāng)事人的，但合同目的須是為了合同主體的個(gè)體利益，而非公共利益，如行政機(jī)關(guān)建設(shè)辦公場所與施工企業(yè)簽訂的建設(shè)施工合同。(2)目的標(biāo)準(zhǔn)，即簽訂合同的目的是實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的行政職責(zé)，完成行政任務(wù)，為公共利益；而民商事合同簽訂的目的是為了合同主體的個(gè)體利益。(3)行政優(yōu)益權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，即從合同主體是否享有行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行判斷。換言之，在合同的簽訂、履行、解除、終止過程中，行政機(jī)關(guān)是否居于主導(dǎo)地位，行政職權(quán)是否在合同履行中起主導(dǎo)作用，行政主體是否享有合同的發(fā)起權(quán)、合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)等。在其權(quán)利義務(wù)的約定上，是否體現(xiàn)行政管理關(guān)系，是否具有不對等性。行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，合同內(nèi)容體現(xiàn)不平等的行政管理關(guān)系，則為行政合同，反之，為民商事合同。[5]P31-36在本案中，在涉案的《國有土地使用權(quán)出讓合同》中,簽訂合同的雙方當(dāng)事人分別為A市國土局和B實(shí)業(yè)有限公司,土地出讓合同的出讓人是A市國土局,受讓人是B實(shí)業(yè)有限公司,且A市國土局是具有完全民事行為能力的行政機(jī)關(guān)法人,市政府并非國有土地出讓合同的當(dāng)事人。既然A市人民政府不是合同當(dāng)事人,就談不上有什么違約情形。除此以外，原告不能繼續(xù)使用國有土地的原因，并非是A市人民政府單方解除合同，原告不能繼續(xù)使用國有土地與A市人民政府沒有必然因果關(guān)系，故不存在違約與解除合同等問題。案件的發(fā)生是由于原告非法使用土地、違章建設(shè),嚴(yán)重影響城市(風(fēng)景區(qū))規(guī)劃而引起的,正是因?yàn)樵孢@一系列非法行為的存在,才導(dǎo)致相關(guān)行政部門對其進(jìn)行了處罰。因此本案的爭議實(shí)質(zhì)并非國有土地出讓合同的履行,而在于有關(guān)行政部門對于原告的行政處罰是否正確以及是否因行政行為而給原告造成經(jīng)濟(jì)損失。故本案不屬于民事訴訟的受案范圍。

現(xiàn)實(shí)生活中，在越來越多的國有土地出讓合同糾紛中，時(shí)常遇到兼有土地使用權(quán)出讓合同和房屋拆除賠償訴求的糾紛，當(dāng)事人往往混淆民事訴訟和行政訴訟的受案范圍，經(jīng)常出現(xiàn)以土地使用權(quán)出讓合同為案由提起民事訴訟，并要求賠償經(jīng)濟(jì)損失，同時(shí)又要求房屋拆除損失賠償，造成違約之訴和侵權(quán)之訴并存，而這類案件的實(shí)質(zhì)是先分清當(dāng)事人的訴求是由行政行為引起的行政訴訟，還是由合同解除行為引起的民事訴訟。從法理和辦案經(jīng)驗(yàn)分析，在本案中，原告及其代理律師的訴訟思路存在以下問題：1.沒有搞清應(yīng)提起哪種訴訟可以實(shí)現(xiàn)訴訟目的。如選擇民事訴訟還是行政訴訟？哪些單位可以作為案件的被告？2.沒有分清侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的使用界限。《合同法》第122條對違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時(shí)如何處理有明確的規(guī)定，對合同違約之訴和侵權(quán)之訴必須選擇其一，然后確定哪些單位可以作為案件的被告。3.在上訴中，沒有分清判決和裁定的適用范圍和區(qū)別，以致于進(jìn)行了不必要的二審，增加了訴訟成本。

與此形成對比的是，被告A市人民政府和A市國土局在一審和二審中的訴訟思路和代理意見始終一致，并被兩審法院采納。本案在山東省高級人民法院民事審判第一庭開庭時(shí)，審判長反復(fù)征求原告的最后訴求意見，原告仍堅(jiān)持撤銷解除土地使用權(quán)出讓合同的訴訟請求、直接要求被告賠償合同違約與侵權(quán)的經(jīng)濟(jì)損失，合議庭便未做實(shí)體審理就宣布休庭，庭后直接以民事裁定書裁定以本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍為由駁回原告的起訴。

三、結(jié)語

“目前，法學(xué)界已經(jīng)很少有人局限于絕對程序工具主義的藩籬，大都認(rèn)為程序除了是保障實(shí)體公正的手段外，還有其獨(dú)立的價(jià)值?！盵6]一個(gè)合同發(fā)生糾紛后，原告可以、也有權(quán)利選擇合同的局部問題或全部問題起訴，這決定于原告的利益需求和道德價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，既要防止原告及其代理律師選擇不正當(dāng)?shù)脑V訟方式達(dá)到單方獲利甚至獲取非法利益的訴訟目的，也要防止被告對原告的正當(dāng)、合法合理的訴求而無理反駁、拖延訴訟，擴(kuò)大原告的訴訟成本。有的當(dāng)事人是想公平地解決合同糾紛，盡快從合同糾紛中解脫出來，集中精力做其它的事；也有的當(dāng)事人是希望通過合同糾紛的不公平處理，如利用地方保護(hù)主義、可利用的司法資源、偽造證據(jù)、行賄法官等非法手段，達(dá)到自己受益、侵犯另一方當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。作為代理律師來講，要按照專業(yè)和職業(yè)道德的要求，認(rèn)真研判當(dāng)事人的訴求及依據(jù)的事實(shí)，理性建議當(dāng)事人合法地提起或應(yīng)對合同糾紛訴訟，不可以受利益驅(qū)動(dòng)去鼓動(dòng)當(dāng)事人進(jìn)行不必要、不理性甚至是明知敗訴而為之的合同糾紛訴訟。如本文中的第一個(gè)經(jīng)典案例，四川A工商銀行在向法院起訴海南B實(shí)業(yè)公司和山東C人民銀行時(shí)，A工商銀行和B實(shí)業(yè)公司至少有一方甚至雙方明知C人民銀行先蓋章的原貸款《協(xié)議書》上沒有第四條“如合同到期，乙方還款有困難時(shí)，丙方可代乙方還本付息”,卻為了把C人民銀行拖進(jìn)訴訟并讓其可能承擔(dān)保證責(zé)任，不惜冒著偽造合同可能要承擔(dān)刑事責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)，在原《協(xié)議書》上偽造了第四條，雖然本案根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的文字鑒定結(jié)論并依據(jù)《民法通則》第四條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”，判決駁回原告A工商銀行的訴訟請求，當(dāng)事人對一審判決均沒有上訴、沒有再進(jìn)行二審，但是C人民銀行為應(yīng)對本案訴訟所支出的經(jīng)濟(jì)成本，包括律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等，屬于無過錯(cuò)的經(jīng)濟(jì)損失，又無法向過錯(cuò)方追償，這是民事訴訟的悲哀。本文中的第二個(gè)經(jīng)典案例，土地受讓人B實(shí)業(yè)公司向山東省高級人民法院起訴A市人民政府和A市國土局時(shí)，訴訟請求包括：1.解除涉案土地使用權(quán)出讓合同；2.賠償損失3108萬元；3.返還原告的會(huì)計(jì)賬冊和記賬憑證；4.賠禮道歉；5.承擔(dān)訴訟費(fèi)用。山東省高級人民法院以民事案件立案并將本案分到民事審判第一庭后，在開庭前原告B實(shí)業(yè)公司又撤銷了第一項(xiàng)訴訟請求——解除土地使用權(quán)出讓合同，保留要求被告賠償合同違約與侵權(quán)的經(jīng)濟(jì)損失3108萬元、返還原告的會(huì)計(jì)賬冊和記賬憑證、賠禮道歉和承擔(dān)訴訟費(fèi)用，雖然筆者至今不知道原告及其代理律師為何在本案立案與開庭前這么短的時(shí)間內(nèi)做出如此大的訴訟請求變更決定，但這一變更卻從根本上導(dǎo)致了一審法院開庭時(shí)審判長即席果斷決定對本案不進(jìn)行實(shí)體審理、不組織法庭辯論、不進(jìn)行調(diào)解，庭后直接以民事裁定書的方式裁定駁回原告的起訴，而且最高人法院二審裁定又確認(rèn)了一審法官的裁判思路和一審民事裁定書的正確性。需要的注意是：第二個(gè)案例是駁回原告的起訴，不是駁回原告的訴訟請求，這也是本文所涉兩個(gè)案例的不同之處(第一個(gè)案例是判決駁回原告的訴訟請求)。不進(jìn)行實(shí)體審理、只用程序處理的合同糾紛案件，法院用民事裁定書的方式結(jié)案，裁定駁回原告的起訴，法院不收取訴訟費(fèi)(原告起訴時(shí)預(yù)交的訴訟費(fèi)，法院退還)，上訴期為10天；進(jìn)行了實(shí)體審理、但因證據(jù)不足、不能支持原告訴訟請求的合同糾紛案件，法院用民事判決書方式結(jié)案，判決駁回原告的起訴請求，法院收取訴訟費(fèi)(第一個(gè)案件原告敗訴，一審法院仍收取訴訟費(fèi)143，000元)，上訴期為15天。“由程序來決定某一判斷正確與否的立場正好是追求實(shí)質(zhì)正義的自由法觀念發(fā)展的起點(diǎn)。”[7]P32

注釋：

① 關(guān)于原告A工商銀行起訴債務(wù)人B實(shí)業(yè)公司和疑似擔(dān)保人C人民銀行訴求歸還貸款本息及追償費(fèi)用的借款擔(dān)保合同糾紛案，是1999年由筆者以山東省第二律師事務(wù)所律師的身份經(jīng)辦并代理山東C人民銀行參加一審法院訴訟的案件，本案堪稱一個(gè)難得的、精彩的經(jīng)典案例。

②關(guān)于原告B實(shí)業(yè)有限公司與山東省A市人民政府和A市國土局的國有土地出讓合同糾紛案，是2007年由筆者以山東齊魯律師事務(wù)所律師的身份經(jīng)辦并代理A市人民政府參加一審和二審法院訴訟的案件，故對案件相關(guān)細(xì)節(jié)情況了解深入，在文章中使用該案件更具有說服力。

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(責(zé)任編輯：孫培福)

The Empirical Research on Procedures Dealing and Entities Dealing of Contract Disputes

XuGui-yi

(Economic and Trade Law School, Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong 250014)

After a contract dispute lawsuit, the top issue facing the judges and lawyers, is to provide relevant materials by the plaintiff and the defendant to carry on the preliminary examination, find out about the legitimacy of the case was concluded, the path of rationality is chosen to use the program, or choose the case with entity trial path, it reflects the level of cost of lawsuit, the merits of the case quality effect and the working efficiency, also embodies the academic background and the wisdom of the judges and lawyers handling the case. By analyzing two classic case，This article makes jurisprudential and empirical analysis about the procedures dealing and entities dealing of similar cases.

bank lending contract ；guarantor ；new offer ; the land use right transfer contract ; administrative demolition compensation; civil case ; administrative cases

徐貴一(1963-)，男，山東濰坊人，山東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法學(xué)院教授、案例研究院院長，研究方向?yàn)楹贤?、?jīng)濟(jì)法、案例法學(xué)。

1002—6274(2016)05—143—10

DF525

A