董 凱

(黑龍江大學(xué)法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150080)

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中美刑事錯案中司法鑒定致錯的比較研究

董 凱

(黑龍江大學(xué)法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150080)

刑事訴訟中，司法鑒定的錯誤可能會導(dǎo)致錯案的發(fā)生。在中、美兩國的司法實踐中，同時存在著大量由于司法鑒定錯誤而引發(fā)的刑事錯案。雖然分屬不同法系，但受到某些共性原因的影響，兩國在鑒定錯誤方面具有明顯的共通性，這一點在實證數(shù)據(jù)分析中具有明顯體現(xiàn)。司法鑒定的錯誤形式紛繁復(fù)雜，對它們進行系統(tǒng)的分類，有助于了解錯誤的實踐樣態(tài)并分析錯誤的形成原因，更有利于開展針對性的預(yù)防工作。為預(yù)防刑事錯案的發(fā)生，降低鑒定中的錯誤率是重要途徑，美國的刑事司法正為此做出改變，其中一些具體的司法建議和實踐中的改革措施可能對我們有所裨益。

刑事錯案 司法鑒定 司法鑒定制度改革路徑

鑒定在刑事訴訟中廣泛存在，有學(xué)者認(rèn)為：“鑒定意見提升了司法證明的科學(xué)性，因此可以降低刑事案件錯判發(fā)生的概率”[1]P67；也有學(xué)者認(rèn)為：“恰恰因為鑒定意見的這種科學(xué)性，司法實踐中法官對其盲目迷信，從而導(dǎo)致刑事錯案頻發(fā)”[2]P84。盡管在刑事司法實踐中，司法鑒定具有極強的專業(yè)性，很少有人對它提出質(zhì)疑，但不可否認(rèn)的是，如果刑事錯案中頻頻出現(xiàn)鑒定錯誤，則不僅會動搖鑒定的科學(xué)性，也會動搖司法的公信力。因此，有必要對刑事錯案中的鑒定致錯進行系統(tǒng)研究。為此，本文選擇了比較研究的方法，針對中、美兩國刑事錯案進行了實證分析。其中，中方樣本為筆者收集總結(jié)的53起刑事錯案，美方樣本主要為布蘭登·L. 加勒特教授統(tǒng)計的“無辜者計劃”部分錯案。這樣做的目的在于：第一，在中、美兩國的刑事錯案中，鑒定錯誤已經(jīng)成為導(dǎo)致錯案的重要原因，筆者希望通過數(shù)據(jù)分析，尋找其中的共性規(guī)律；第二，通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計，筆者提出假設(shè)，不管鑒定錯誤是“低級”還是“高級”、簡單還是復(fù)雜，中國存在的鑒定錯誤類型美國也同樣存在；第三，在鑒定錯誤的形成原因方面，應(yīng)該具有超越法系的共性原因存在；第四，為減少刑事案件中的鑒定差錯，美國的刑事司法改革也在醞釀和實施中，他山之石可能具有一定借鑒意義。

一、刑事錯案中司法鑒定錯誤的數(shù)據(jù)統(tǒng)計

在刑事訴訟中，“鑒定錯誤，必然導(dǎo)致裁判發(fā)生錯誤，然而，當(dāng)鑒定本身并無差錯，它也可能導(dǎo)致裁判發(fā)生錯誤。由此可見，刑事訴訟錯案鑒定致錯一般有兩種情況：一種是鑒定意見本身錯誤，另一種是鑒定意見使用錯誤。無論哪一種錯誤出現(xiàn)，都有可能導(dǎo)致刑事案件的錯誤裁判。

(一)我國刑事錯案中鑒定錯誤的統(tǒng)計

為了分析我國刑事錯案中的鑒定錯誤問題，筆者收集了53起涉及司法鑒定的刑事錯案樣本。①(見下表)。由于注意力的局限性，樣本中可能遺漏了部分全國范圍內(nèi)影響較大的案件，出于本文寫作的主題，部分未涉及鑒定的錯案也沒有列入樣本范圍。

1．我國司法鑒定的致錯率。53起刑事錯案中，或者出現(xiàn)了鑒定意見本身錯誤，或者出現(xiàn)了鑒定意見的使用錯誤，因此，在本文選取的刑事錯案樣本中，司法鑒定的致錯率為100%。受困于注意力的局限性和樣本的復(fù)雜性，本文沒有對我國所有刑事錯案進行統(tǒng)計，根據(jù)以往國內(nèi)學(xué)者的小樣本群分析，司法鑒定的致錯率高達(dá)75%，僅次于排名第一的刑訊逼供 。[3]

我國53起刑事錯案中的司法鑒定錯誤

2．我國刑事錯案中的鑒定錯誤。 在53起刑事錯案中，有14起存在鑒定意見錯誤的情形，占比26%。在這14起案件中，共出現(xiàn)18例鑒定意見錯誤(某些案件存在多個鑒定)，其中包括：足跡鑒定4例，測謊鑒定3例，血型鑒定3例，警犬鑒別2例，司法會計鑒定2例，DNA鑒定1例，工具痕跡鑒定1例，毒化鑒定1例，指紋鑒定1例。在53起刑事錯案中，有39起存在鑒定意見使用錯誤的情形，占比74%。其中，有23起案件沒有作或者沒有及時作DNA鑒定，61%(14/23)的案件根據(jù)血型鑒定認(rèn)定了嫌疑人或被害人，其余案件則根據(jù)非科學(xué)證據(jù)認(rèn)定了嫌疑人或被害人。在已作DNA鑒定的12起案件中，8例鑒定意見準(zhǔn)確，3例鑒定未作出認(rèn)定或排除結(jié)論。在53起刑事錯案中，有13起鑒定意見準(zhǔn)確并能夠排除犯罪嫌疑人，但公安機關(guān)卻選擇舍棄排除性鑒定，轉(zhuǎn)而認(rèn)定有罪性鑒定或其他證據(jù)，其中有3起案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)甚至隱匿了排除性鑒定意見。

(二)美國刑事錯案中鑒定錯誤的統(tǒng)計

1．美國司法鑒定的致錯率。2009年，布蘭登·L. 加勒特教授公布了針對“無辜者計劃”的統(tǒng)計結(jié)果。在137起錯案中，82起出現(xiàn)了鑒定錯誤，司法鑒定的致錯率高達(dá)60%。[4]P2

2．美國刑事錯案中的司法鑒定錯誤。 布蘭登·L. 加勒特教授通過查閱153起刑事錯案卷宗，歸納了四種專家意見錯誤。其中，10起案件存在確定的有罪證詞，19起案件存在糊不清的證詞，31起案件存在無證明力的確定證詞，另外還有93起案件存在無效證詞。在153起冤錯案件中，確定有罪的證詞必然反映出鑒定意見本身錯誤，由此，鑒定意見錯誤的占比為7%，其余類型的證詞則體現(xiàn)了鑒定意見的錯誤使用。[5]P234在美國錯案的統(tǒng)計中，存在鑒定錯誤的科學(xué)證據(jù)主要包括：聲紋鑒定、咬痕鑒定、足跡鑒定、DNA鑒定、指紋鑒定、毛發(fā)鑒定、血清鑒定。針對鑒定意見致錯率②的統(tǒng)計顯示，聲紋鑒定的致錯率最高(100%)，咬痕鑒定和毛發(fā)鑒定也分別出現(xiàn)了高達(dá)71%和39%的致錯率，指紋鑒定致錯率最低(5%)，在20起刑事錯案中存在1例。使用頻率最高的是血型(血清)鑒定，在116例鑒定中錯誤67例，錯誤率達(dá)到58%。DNA鑒定也存在17%的致錯率。[6]

(三)兩國刑事錯案中鑒定錯誤的對比分析

通過對中、美兩國的刑事錯案數(shù)據(jù)對比，筆者發(fā)現(xiàn)，兩國在鑒定錯誤問題上具有共性表現(xiàn)。

1.司法鑒定的致錯率顯示，在中、美兩國的刑事錯案中，均有大量案件(中方75%、美方60%)涉及鑒定錯誤。因此，刑事錯案中的鑒定錯誤并非個案，應(yīng)引起相應(yīng)重視并進行系統(tǒng)研究。

2.除了鑒定意見本身錯誤，中、美兩國都存在大量鑒定意見使用錯誤的情形(中方74%、美方93%)，其表現(xiàn)形式主要包括：對種屬認(rèn)定的過分高估，排除性鑒定的缺失，對鑒定的隨意取舍，對切斷關(guān)聯(lián)性事由的忽視等。從兩國的致錯率可以看出，與鑒定意見本身錯誤相比，實踐中存在更多錯誤使用鑒定意見的情形。

3.通過對各類鑒定的致錯率對比可知，一些可靠性未得到普遍認(rèn)可的鑒定項目致錯率較高，中國表現(xiàn)在測謊鑒定、警犬鑒別等方面，而美國在聲紋鑒定、咬痕鑒定、毛發(fā)鑒定等方面表現(xiàn)突出。兩國在指紋鑒定、DNA鑒定中也存在錯誤情況，但由于科學(xué)性與客觀性相對較強，這類鑒定的致錯率相對較低。

4.對案件類型的統(tǒng)計顯示，我國的刑事錯案樣本中，殺人或強奸案件占比96%(51/53)以上，而美國樣本中，殺人或強奸案件占比高達(dá)98%。[5]P231這一結(jié)果并不能說明其他類型的案件錯誤更少，只能說明這兩類案件中的DNA證據(jù)更多地被保存下來，使通過DNA鑒定糾錯成為可能。

5.通過美國血型(血清)鑒定的致錯率可以看出，美國存在大量類似呼格案中血型鑒定的案例，這種所謂“低級”錯誤的出現(xiàn)率并不比中國更少。也就是說，在鑒定錯誤領(lǐng)域，并會不因國界與法系的不同而差異顯著。

二、刑事錯案中的鑒定意見錯誤

(一)鑒定意見錯誤的類型

鑒定意見是鑒定人針對案件中的專門性問題，在結(jié)合科學(xué)定理和解釋條件的前提下給出的一種推論性證據(jù)。在鑒定過程中，鑒定人的主觀判斷發(fā)揮著重要作用，按鑒定人主觀過錯不同，鑒定意見錯誤可分為：故意錯鑒、過失錯鑒和無過錯鑒三類。

1.故意錯鑒。任何證人都有說謊的可能，鑒定人也不例外；在司法實踐中，偶爾也會存在權(quán)錢交易。對我國137起刑事錯案的統(tǒng)計顯示，13起涉及故意錯鑒，其中包括9起故意傷害案、3起故意殺人案和1起強奸案。[7]P167在美國無辜者計劃中，曝光了22起故意錯鑒的情形，控方要么隱瞞了無罪證據(jù)或分析過程，要么直接偽造了證據(jù)。[5]P92

2.過失錯鑒。過失錯鑒通常有兩種情形：(1)大意過失錯鑒。在石東玉案中，法醫(yī)就曾因為疏忽大意，錯將被害人的血型鑒定為A型(實為AB型)，最終導(dǎo)致了刑事錯案發(fā)生。[8]這類過失錯鑒在美國也曾出現(xiàn)，比如，在美國福特高地四人案中，因為鑒定人的疏忽大意，錯將丹尼斯·威廉斯鑒定為A型血清分泌者(實為非分泌者)。[5]P93這兩例錯誤都是涉及到血型(血清)鑒定，其操作方法非常簡單，但是傳統(tǒng)的玻璃片法的確需要較長的反映時間，如果不是鑒定人的疏忽大意，這種鑒定的準(zhǔn)確率相對較高。(2)自信過失錯鑒。2008年7月20日，我國某市發(fā)生一起兇殺案，鑒定人通過指紋庫查詢和人工比對，根據(jù)以往經(jīng)驗，確定了韓某的作案嫌疑。但通過后續(xù)的調(diào)查核實和復(fù)核鑒定，證明這是一次錯鑒。[9]2004年3月11日，西班牙首都馬德里發(fā)生連環(huán)大爆炸，西班牙警方請求國際刑警組織協(xié)助。美國FBI通過指紋庫(IAFIS)檢索和人工鑒定，逮捕了嫌疑人梅菲爾德。隨后，真正的嫌疑人在西班牙落網(wǎng)，經(jīng)過辦案人在馬德里的現(xiàn)場確認(rèn)，F(xiàn)BI承認(rèn)，由于鑒定人在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的過于自信，導(dǎo)致罕見的指紋鑒定錯誤。[10]在刑事案件中，受到犯罪現(xiàn)場指紋完整性和清晰度的影響，比對結(jié)果可能并不完全滿足認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，針對小范圍人群的鑒定，鑒定人可能靠經(jīng)驗作出同一認(rèn)定的結(jié)論，然而這種認(rèn)定卻存在一定風(fēng)險，以上兩起錯案就是前車之鑒。

3．無過錯鑒。在司法實踐中，也存在一些鑒定人無任何主觀過錯而作出錯誤鑒定的情形。比如，在杜培武案平反之后，該案測謊員曾描述了自己所做鑒定的過程。杜培武心理測試過程中，確實存在說謊體征，但在回答某些案件相關(guān)問題時也表現(xiàn)出如實回答的體征，測謊員在鑒定中也說明了這一點，但沒有引起該案偵查人員的重視。[1]P75如果本案中的測謊鑒定確如測謊員所述，拋開該案背后的刑訊逼供和其他鑒定瑕疵，鑒定人只是在鑒定結(jié)論中作出了客觀描述，并無主觀過錯。美國的雷·克朗案中，警方懷疑克朗殺死了他常去酒吧中的女服務(wù)生，并在被害人身上發(fā)現(xiàn)了一處咬痕。通過對比克朗在聚苯乙烯泡沫塑料上的牙印樣本，鑒定專家確實根據(jù)當(dāng)時的鑒定標(biāo)準(zhǔn)作出了同一認(rèn)定結(jié)論，這個鑒定也并非出于故意或過失，真正的錯誤來源是不可靠的鑒定原理。[11]P11

4．自信過失與無過錯鑒的區(qū)分。在刑事錯案中，如果鑒定人存在主觀過錯并提供了錯誤鑒定，就意味著需要追究其鑒定責(zé)任，而自信過失與無過錯鑒兩者的區(qū)分存在難度，對此，應(yīng)進行必要的說明。針對已經(jīng)得到普遍接受的科學(xué)證據(jù)，鑒定人在主觀上可能存在過錯，也可能沒有過錯。一方面，科學(xué)證據(jù)鑒定的現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)正在司法實踐中接受驗證和挑戰(zhàn)，如果因為科學(xué)證據(jù)的鑒定原理不完善，或者由于科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)展使鑒定標(biāo)準(zhǔn)更新變化，鑒定人根據(jù)現(xiàn)有的鑒定原理和鑒定標(biāo)準(zhǔn)得出結(jié)論，主觀上就不存在任何過錯。另一方面，在鑒定人認(rèn)識案件過程中，反映出對科學(xué)原理、鑒定方法、鑒定技術(shù)、待鑒對象等多方面的錯誤理解，此時的鑒定意見錯誤屬于自信過失錯鑒范疇。針對處于中間狀態(tài)[12]P456-457的科學(xué)證據(jù)，鑒定意見錯誤的根源主要在于鑒定原理和鑒定標(biāo)準(zhǔn)本身，當(dāng)鑒定人在沒有任何主觀過錯的情況下，依然可能出具錯誤的鑒定意見，此時，鑒定人的主觀過錯更會增加這類鑒定的出錯幾率。因此，解決此類鑒定錯誤的直接方法是將其排除在定案證據(jù)之外。為了防止這類錯誤鑒定對案件裁判的干擾，我國最高檢早在1999年已經(jīng)通過《關(guān)于CPS多道心理測試鑒定結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)使用的批復(fù)》，將測謊結(jié)果限定為“只作檢驗證據(jù)的手段使用，不作訴訟證據(jù)使用”。相比之下，美國法學(xué)界在這一方面還未達(dá)成共識：很多學(xué)者認(rèn)為咬痕鑒定、毛發(fā)鑒定、聲紋鑒定并不是得到普遍接受的科學(xué)鑒定，其可靠性也不斷地受到質(zhì)疑，但司法實踐中，這幾項鑒定仍在作為訴訟證據(jù)使用。

(二)鑒定意見錯誤的原因分析

鑒定意見屬于一種推論性證據(jù)，它結(jié)合了普遍定理和解釋條件，對待解釋現(xiàn)象進行推論。針對這種推論的過程，亨普爾和奧本海姆提出過著名的“亨-奧”模式，即“根據(jù)什么原始條件及什么規(guī)律出現(xiàn)了事態(tài)E。回答是，以原始條件Aj為前提，結(jié)合普遍定律Gi，可以引申出對事態(tài)E的解釋”。保證科學(xué)解釋客觀性的條件由以下四個部分構(gòu)成：(1)推論條件，即要從解釋的現(xiàn)象到解釋條件的推論必須正確；(2)定律條件，解釋條件必須至少含有一條普遍定律；(3)特征條件，解釋條件必須帶有經(jīng)驗內(nèi)容；(4)真理條件，組成解釋條件的句子必須真實。[13]P32-33司法鑒定并非純粹的科學(xué)，鑒定人也非純粹的科學(xué)家，在司法鑒定的過程中，鑒定人只不過是利用科學(xué)原理對待鑒項目進行推論的過程。以科學(xué)證據(jù)中的指紋鑒定為例，指紋的承載客體、捺印條件、顯現(xiàn)提取和保存方法、檢驗觀察條件和方法等因素都有可能造成指紋的變形，從而給鑒定造成不可預(yù)知的難度，同時，特征點選取的數(shù)量和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)都存在一定的局限性。因此，在鑒定原理準(zhǔn)確無誤的前提下，結(jié)合案件事實進行推論的過程中如果出現(xiàn)錯誤，也會導(dǎo)致結(jié)論的不準(zhǔn)確。

鑒定意見本質(zhì)上是一種言詞證據(jù)，其必然受到鑒定人局限性的制約，鑒定意見的錯誤絕大多數(shù)是鑒定人的錯誤，而非科學(xué)本身。一方面，因鑒定人個體的不同，可能存在對科學(xué)的不同理解，除此以外，鑒定經(jīng)驗、工作態(tài)度等方面都有可能對鑒定意見的正確與否產(chǎn)生影響；另一方面，鑒定人也可能受到心理偏差的影響。美國學(xué)者在2002年發(fā)表的一項研究中指出，絕大部分的科學(xué)專家在進行科學(xué)分析的五個階段中都會受到這種心理偏差的影響，并且心理偏差的產(chǎn)生既非出于故意也非出于欺騙。[14]

三、刑事錯案中的鑒定意見使用錯誤

(一)鑒定意見使用錯誤的類型

1．對種屬認(rèn)定的過分高估。如呼格吉勒圖案中，認(rèn)定作案人最重要的科學(xué)證據(jù)就是血型鑒定③。在筆者統(tǒng)計的53起錯案中，有14起是根據(jù)血型鑒定錯誤地認(rèn)定了嫌疑人或被害人，這些案件的有罪判決分別是在1984年(魏清安案)至1999年(徐東辰案)間作出。徐東辰案中，公安機關(guān)在血型鑒定之外還做了DNA鑒定，由于當(dāng)時DNA鑒定技術(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及今天成熟，結(jié)論還是未排除嫌疑。美國的邁克爾·格林案中，法醫(yī)專家當(dāng)庭作出了誤導(dǎo)和夸大性的專家證言：“占社會總?cè)丝?6%的人能夠?qū)⒆C據(jù)留在強奸犯的毛巾上，格林便是其中之一”，陪審團和法官明顯高估了這份證言的作用，最終對被告人作出了有罪判決。該案的血型鑒定本應(yīng)表述為：“這一證據(jù)不能排除任何男性的懷疑”。[5]P172據(jù)統(tǒng)計，在美國無辜者計劃中，116起錯案涉及了血型鑒定，其中51起案件出現(xiàn)了類似錯誤。[5]P79血型鑒定是種屬認(rèn)定，而非同一認(rèn)定。該類鑒定的意義并非確定作案人，相反，它應(yīng)當(dāng)用于排除某人的作案嫌疑。由于DNA鑒定技術(shù)的穩(wěn)定性、鑒定成本等多方面原因，在其尚未普及應(yīng)用之前，中、美兩國的錯案中同時出現(xiàn)了大量的血型鑒定，通過血型認(rèn)定嫌疑人是一種普遍錯誤，也是對種屬認(rèn)定過分高估的典型表現(xiàn)。

2.排除性鑒定的缺失。佘祥林案中，佘妻走失，而當(dāng)?shù)厍『冒l(fā)現(xiàn)一具無名女尸，公安機關(guān)沒有進行DNA鑒定，通過娘家親屬對尸體的辨認(rèn)，確定死者就是佘妻子，佘祥林由此蒙冤入獄。幸好佘妻“亡者歸來”，才使冤案得以昭雪。美國的尼爾·米勒案中，警方在犯罪現(xiàn)場的床單上提取到精液，但與被害人和被告人的血型均不匹配。檢察官對此解釋為：“被害人的室友有一位男友，有時也會留下過夜，那應(yīng)該是這位男友的?！钡撕蟛⑽磳υ撃杏堰M行排除性鑒定。在無辜者計劃曝光該案后，DNA鑒定結(jié)果顯示，床單上的精液并非來自該男友，而是來自本案的真兇。[15]排除性鑒定的缺失是偵查初始階段易犯的錯誤，它會導(dǎo)致應(yīng)該排除的嫌疑人被錯誤定罪。警方可能以鑒定成本過高作為理由，但與排除性鑒定的成本相比，造成錯案的成本顯然更高。

3.對鑒定的隨意取舍。張輝、張高平案中，公安機關(guān)未能在嫌疑人的貨車上找到強奸痕跡，同時，在被害人身上和被丟棄的衣物、行李上，公安機關(guān)也未找到嫌疑人的指紋和毛發(fā)，辦案人對此解釋為“生物學(xué)證據(jù)可能被雨水沖刷掉了”。同樣經(jīng)過一夜雨水的沖刷，被害人的八個指甲里卻檢出了另一個陌生男子的DNA，但公安機關(guān)認(rèn)為“與本案犯罪事實并無關(guān)聯(lián)”，輕易地舍棄了該項證據(jù)。在筆者統(tǒng)計的53起錯案中，舍棄排除性鑒定的案件多達(dá)13起。美國的朱迪絲·約翰遜孫女強奸案中，警方對提取的毛發(fā)進行DNA檢測，鑒定結(jié)果排出了埃爾金斯的嫌疑，并將嫌疑指向另一名未知男性。但這一證據(jù)的重要性被忽視了，最終導(dǎo)致了埃爾金斯被錯誤定罪。[16]P172據(jù)統(tǒng)計，美國無辜者計劃曝光的207起錯案樣本中，有15名被告人在原審中已通過DNA檢測排除了嫌疑，另有15名被告人通過血型、毛發(fā)、纖維或指紋證據(jù)排除了嫌疑，但由于對鑒定的隨意取舍，這30名無辜者最終仍被錯誤定罪。[5]P139在刑事司法領(lǐng)域，尤其是在偵查過程中，存在大量對鑒定隨意取舍的案例。在這些案件中，無罪證據(jù)和有罪證據(jù)同時出現(xiàn)，辦案人往往更愿意相信那些有罪證據(jù)，舍棄那些無罪證據(jù)。

4．對切斷關(guān)聯(lián)性事由的忽視。杜培武案中，公安機關(guān)在被告人襯衣右手袖口處檢出軍用槍支射擊殘留物，該證據(jù)用于證明杜培武曾穿此襯衣射擊作案的事實。如果杜培武是接觸不到槍支的普通人，這一證據(jù)確實具有重要意義，但杜培武是一名警察，并曾穿此襯衣打靶訓(xùn)練，這一事由切斷了鑒定意見與案件事實的關(guān)聯(lián)性，但辦案機關(guān)卻忽視了這一事由，仍將射擊殘留物作為定案證據(jù)，最終導(dǎo)致錯案的發(fā)生。美國的凱斯·布什案中，警方在被害人薩里賽·沃特森指甲縫中提取到了衣服纖維，經(jīng)檢驗鑒定，該纖維與布什的夾克纖維相吻合。案發(fā)當(dāng)天，布什與被害人都參加了當(dāng)?shù)啬贻p人的聚會，并且存在肢體接觸，這個事由本可切斷鑒定意見與案件事實的關(guān)聯(lián)性，但警方選了擇忽視該項事由，法院也對布什作出有罪的錯誤裁判。[17]P54通過典型案例我們可以看出，在鑒定與案件事實之間出現(xiàn)了某種切斷關(guān)聯(lián)性事由，即使鑒定意見準(zhǔn)確無誤，辦案人也應(yīng)當(dāng)果斷舍棄，否則很有可能導(dǎo)致錯案的發(fā)生。

(二)錯誤使用鑒定意見的原因

出具鑒定意見是鑒定人的工作，使用鑒定意見則是辦案人的工作。兩國雖然分屬于不同法系，但由于對科學(xué)技術(shù)的誤解及心理偏差的影響，使辦案人在司法鑒定的錯誤使用上有很多共性反映。

1．對科學(xué)技術(shù)的誤解。司法鑒定是利用科學(xué)技術(shù)手段認(rèn)定案件事實的，辦案人作為對鑒定意見的具體使用者，有可能將同一認(rèn)定與種屬認(rèn)定相互混淆，這種對科學(xué)技術(shù)的誤解是客觀存在的。以血型鑒定為例，最初，中、美兩國的辦案人對血型鑒定都存有不同程度的誤解，這也導(dǎo)致了很多刑事錯案的發(fā)生，但隨著DNA技術(shù)的普及和不斷進步，這種誤解已經(jīng)逐漸消失。辦案人從最初依賴血型鑒定，轉(zhuǎn)向信任DNA鑒定，進而運用DNA最新技術(shù)發(fā)現(xiàn)并糾正錯案，體現(xiàn)了DNA技術(shù)對刑事司法的影響?？茖W(xué)技術(shù)對司法鑒定的影響不會停止，有可能還有其它科學(xué)證據(jù)從種屬認(rèn)定階段發(fā)展到同一認(rèn)定階段。

2．心理偏差的影響。在刑事訴訟中，當(dāng)偵查人員開始工作，心理偏差就開始產(chǎn)生作用，直至訴訟程序終結(jié)。[18]按照刑事訴訟的辦案程序，各種心理偏差可能依次體現(xiàn)：(1)受“動機偏差”的影響，迫于盡快破案的工作壓力，偵查人員對嫌疑人的選擇可能是片面的，證據(jù)不充分的，此時可能會出現(xiàn)排除性鑒定的缺失。(2)受“后見偏差”的影響，當(dāng)嫌疑人一旦被認(rèn)定，那些有罪證據(jù)可能被強化，無罪證據(jù)則可能被忽視或被認(rèn)為證明力很弱，對鑒定的隨意取舍由此產(chǎn)生。(3)受“隧道視野”的影響，當(dāng)偵查人員在認(rèn)定嫌疑人后，整個偵查工作將圍繞嫌疑人進行，而不再考慮其他可能性，甚至對切斷關(guān)聯(lián)性事由也視而不見。(4)受“結(jié)果偏差”的影響，檢察官和法官可能同時受到偵查員錯誤判斷的誤導(dǎo)，最終作出錯誤的刑事裁判。正如英國學(xué)者所述：只要當(dāng)辦案人認(rèn)為他們需要時，科學(xué)證據(jù)(鑒定)才會產(chǎn)生[19]P245，而從鑒定人作出鑒定的那一刻起，鑒定就和其它證據(jù)一樣，成為辦案人眼中追訴犯罪的工具。錯誤使用鑒定意見，多數(shù)都是由于心理偏差的影響造成。

四、司法鑒定制度改革路徑

(一)改變鑒定機構(gòu)隸屬關(guān)系

在美國，為了降低鑒定的錯誤率，最終減少刑事錯案的產(chǎn)生，很多學(xué)者希望能夠改變鑒定機構(gòu)的隸屬關(guān)系，將刑事鑒定實驗室從警察和檢察部門獨立出來。[16]P178學(xué)者們認(rèn)為，擺脫了隸屬關(guān)系之后的實驗室更加中立和客觀，能夠盡可能免受刑事追訴心理偏差的影響。早在2003年，伊利諾伊州州長委員會就已經(jīng)建議在本州創(chuàng)立一家獨立于執(zhí)法部門的犯罪實驗室。這一模式類似英國的鑒定機構(gòu)設(shè)置，其并不隸屬于警察系統(tǒng)，而是一種半官方半商業(yè)化的機構(gòu)。[20]但英國學(xué)者卻認(rèn)為，機構(gòu)的剝離并非意味著免受心理偏差的影響，法庭科學(xué)證據(jù)可能就像其他類型的證據(jù)那樣，仍是警察依據(jù)案件的假設(shè)理論重構(gòu)案件的產(chǎn)物。[19]P245

隨著我國2005年《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》的出臺，法院系統(tǒng)的鑒定機構(gòu)被推向社會，解決了令人詬病的“自審自鑒”問題。為了減少錯誤鑒定的出現(xiàn)，徹底地解決“自偵自鑒”問題，也有學(xué)者建議將偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機構(gòu)剝離出來。當(dāng)然，“將偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機構(gòu)剝離出來能夠降低刑事司法鑒定錯誤率”仍是一種假設(shè)，在改革之前還需廣泛調(diào)研和精細(xì)論證，部分學(xué)者也擔(dān)心，盲目改革制度或?qū)⑹怪耙粋€已經(jīng)滅亡，另一個無力誕生”。[21]P83目前，我國刑事鑒定機構(gòu)的隸屬關(guān)系改革很難在短期內(nèi)完成，但是，在刑事司法實踐中，可以相對增加中立鑒定機構(gòu)的參與范圍，在部分案件中，讓當(dāng)事人對中立鑒定機構(gòu)的參與擁有選擇權(quán)，并逐步在鑒定程序啟動方面賦予當(dāng)事人更多權(quán)利。雖然這樣做會相對增加訴訟成本，但筆者認(rèn)為，與提高鑒定的公信力和降低鑒定的錯誤率相比，這些成本的投入是值得的。

(二)增加法官對司法鑒定的審查

在美國，專家證人的鑒定意見被展示給并不具備法律基礎(chǔ)的陪審團之前，法官需要先起到一個篩選作用，篩選的目的是將不具備可采性的鑒定意見(專家證言)排除在法庭之外。這種篩選規(guī)范歷經(jīng)三個重要演變，從1923年確定的弗賴依規(guī)則，到1975年的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條，再到2000年的多伯特規(guī)則。具體的篩選規(guī)則也從最初的“在該技術(shù)領(lǐng)域中被普遍認(rèn)可”，演變?yōu)閷茖W(xué)證據(jù)的原理和方法的判斷，除此之外法庭還應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：可檢驗性，同行復(fù)核，錯誤率，普遍認(rèn)可。[22]但在司法實踐中，“多伯特標(biāo)準(zhǔn)”僅被頻繁地用來排除民事案件中有疑問的科學(xué)證據(jù)，卻從來沒有用來排除刑事案件中的司法鑒定證據(jù)。[16]P176讓法官在通曉法律的同時亦通曉科學(xué)，雖然是最為理想的狀態(tài)，但終究難以成為現(xiàn)實。[23]P14因此，在強調(diào)普及法官鑒定常識的基礎(chǔ)上，美國法庭更傾向于“利用專家審查專家”，引入專家法官或者引入法庭聘請的鑒定專家。

在我國，出于對刑事錯案的防范以及對司法腐敗等實際問題的擔(dān)心，近年來關(guān)于刑事證據(jù)的立法中出現(xiàn)了一種“新法定證據(jù)主義”趨勢，進而實質(zhì)性降低了法官對證據(jù)的裁量權(quán)。[24]雖然法律賦予法官對案件中司法鑒定實質(zhì)審查的權(quán)利，但在司法實踐中，法官往往選擇不對司法鑒定意見進行實質(zhì)判斷，其原因可能是多方面的：第一，法官確實不具備對相關(guān)專業(yè)性問題進行判斷的能力，甚至缺乏對鑒定意見進行實質(zhì)審查的知識結(jié)構(gòu)，法官往往認(rèn)為，鑒定意見是純技術(shù)性的問題，因此，不需要也無能力檢查鑒定人的工作結(jié)果；第二，目前，錯案追責(zé)是終身制，如果案件出了問題，辦案人難辭其咎，鑒定錯誤卻是一個簡單直接的脫責(zé)事由；第三，當(dāng)針對同一個待證事實存在多種證據(jù)時，鑒定意見雖與其他證據(jù)所證并不一致，根據(jù)鑒定意見進行裁判，當(dāng)事人的矛盾可能自然轉(zhuǎn)向鑒定機構(gòu)。

部分學(xué)者認(rèn)為，在鑒定意見進入法庭之時，對其科學(xué)性、可靠性進行實體審查，對科學(xué)證據(jù)的可采性進行限制，才能從根本上降低科學(xué)證據(jù)出錯的風(fēng)險。由此，“法官通過有效行使自由心證權(quán)能，可以最大限度地避免科學(xué)證據(jù)帶來的風(fēng)險”[25]。出于對司法鑒定錯誤率的控制考慮，的確應(yīng)該強調(diào)法官對鑒定意見的審查，使法官相信科學(xué)但不聽命于科學(xué)。但在美國明確賦予法官對科學(xué)證據(jù)的可采性與可信性進行自由心證的權(quán)力的同時，法官對刑事案件中的專家意見卻難以發(fā)揮“看門人”的重要作用，這不得不讓人反思制度背后法官所面臨的困境。面對我國的刑事訴訟中頻發(fā)的鑒定錯誤問題，加強法官對鑒定意見的審查勢在必行，這種審查不能僅停留在立法條文中，更需要可操作性的配套政策，比如：加強普及法官鑒定常識的培訓(xùn)，增加具有專門知識的法官數(shù)量，允許法庭聘請鑒定專家配合審查，增加鑒定人出庭率等等。

(三)堅持專家輔助人出庭制度

美國實行的專家證人制度并不完美，在刑事訴訟中，控辯雙方在專家證人的使用上存在巨大差異。雖然庭審控方鑒定專家出庭率很高，很多案件甚至有多位控方專家出庭，但由于多種原因的限制，辯方專家證人出庭率并不理想。在“無辜者計劃”曝光的刑事錯案中，“大部分無辜者沒有任何形式的專家證人，少數(shù)聘請了專家證人的被告人，他們的專家也并不是全被允許在法庭上作證”[5]P139。在刑事訴訟中，進一步提高辯方專家證人的出庭率，已經(jīng)成為美國的專家證人制度的改革方向。

隨著2012年《刑事訴訟法》的修改，我國專家輔助人制度正式確立，允許辯方專家輔助人和控方鑒定人同時存在，當(dāng)庭進行必要的對質(zhì)和交叉詢問，這對提高刑事訴訟中的鑒定質(zhì)量具有重要作用。當(dāng)然，目前我國司法實踐中的鑒定人出庭率仍然不高，但筆者認(rèn)為，專家輔助人出庭制度對鑒定人的出庭率和鑒定質(zhì)量都有著促進作用的：一方面，專家輔助人出庭與鑒定人出庭相關(guān)聯(lián)，多數(shù)案件中，一旦專家輔助人出庭，則鑒定人也會到庭；另一方面，當(dāng)鑒定人真正面臨庭審的挑戰(zhàn)時，鑒定質(zhì)量勢必也會有所提高。在我國，專家輔助人制度初步建立，接下來的關(guān)注點應(yīng)該是，確實有效地提高專家輔助人出庭率，同時促進鑒定人出庭率的提高，使控辯雙方的鑒定專家當(dāng)庭解決鑒定疑問，從而降低刑事訴訟中的鑒定差錯。

(四)完善鑒定質(zhì)量監(jiān)督體系

美國原有的鑒定質(zhì)量控制體系中包括內(nèi)部控制體系和外部體系兩部分。其中的內(nèi)部控制體系是，每個鑒定機構(gòu)內(nèi)部設(shè)立監(jiān)督機構(gòu)和人員，負(fù)責(zé)對系統(tǒng)內(nèi)部的案件進行定期抽檢。但遺憾的是，這種自控體系并不完善，因此大多數(shù)管轄區(qū)從未系統(tǒng)審查過他們的犯罪實驗室。外部審查體系是，全美犯罪實驗室主任協(xié)會/實驗室認(rèn)證委員會每隔五年對各州犯罪實驗室進行一次審查，但是，這種審查仍然受到質(zhì)疑，學(xué)者們認(rèn)為那些接受審查的案件可能都是實驗室的負(fù)責(zé)人們精心挑選的。[5]P215隨著刑事錯案的不斷出現(xiàn)，暴露出司法鑒定中的質(zhì)量監(jiān)督漏洞，為此，美國國家科學(xué)院在如何使用法庭科學(xué)(司法鑒定)的報告中建議，應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個國家級的獨立科學(xué)機構(gòu)來調(diào)查錯案，并保證鑒定標(biāo)準(zhǔn)得以遵守，此后，一些州已經(jīng)建立獨立的分支機構(gòu)來審查犯罪實驗室。[26]2001年，俄克拉荷馬州的州法院發(fā)現(xiàn)，在6起刑事錯案中，一個名為吉爾克里斯特的法醫(yī)都出具了誤導(dǎo)性的鑒定意見，為此，州長下令對她經(jīng)手的上千起案件進行單獨審查。[5]P225這些應(yīng)對性的改革措施，是對美國鑒定質(zhì)量監(jiān)督體系的有益補充。

我國的刑事鑒定質(zhì)量監(jiān)督體系與美國類似。一方面，每個刑事鑒定機構(gòu)也都建立了內(nèi)部復(fù)審制度，針對系統(tǒng)內(nèi)部案件進行核驗，并進行定期的抽檢審查。另一方面，從2008年開始，司法部、公安部開始推行司法鑒定機構(gòu)的認(rèn)證認(rèn)可工作，國家認(rèn)可監(jiān)委作為第三方機構(gòu)，對全國的偵查實驗室進行指導(dǎo)和開展認(rèn)定認(rèn)可工作。在我國偵查機構(gòu)的實驗室認(rèn)證認(rèn)可工作中，每次選派的專家是隨機抽取，雖然分屬不同地域，但基本來自公安系統(tǒng)自身，這在一定程度上削弱了質(zhì)量監(jiān)控的公信力。筆者認(rèn)為，應(yīng)借鑒美國的改革思路，在公安系統(tǒng)外部設(shè)立中立的刑事鑒定監(jiān)督機構(gòu)，由司法行政管理部門與公安系統(tǒng)組織，定期對鑒定進行抽檢。此外，監(jiān)督機構(gòu)還應(yīng)對抽檢結(jié)果進行統(tǒng)計分析，并選擇錯誤出現(xiàn)率高的鑒定項目和鑒定人進行個案監(jiān)督。

總而言之，司法鑒定并不完美，雖然我們可以依靠它發(fā)現(xiàn)案件事實，但有時鑒定也會出錯。對科學(xué)與正義之間關(guān)系的評價必須從科學(xué)兩面性的本質(zhì)出發(fā)。手術(shù)刀既可用于完成拯救生命的外科手術(shù)中，又可用于殺掉一個孩子，科學(xué)既可用于善良的目的，也可成為邪惡的幫兇。毫無疑問，科學(xué)證據(jù)對司法是有利的，任何對科學(xué)證據(jù)的公平的評價必須考慮選擇的益處。波普爾曾經(jīng)說: “科學(xué)是有錯誤的，因為我們是人，而人是會犯錯誤的。因此，錯誤是可以原諒的。只有不去盡最大的努力避免錯誤，才是不可原諒的。但即便犯了可以避免的錯誤，也是可以原諒的。”[27]P1當(dāng)法律遇到涉及其他學(xué)科和專業(yè)的問題，通常求助有關(guān)學(xué)科或?qū)I(yè)的幫助，這是法律應(yīng)受尊敬和值得贊賞的一面，而在科學(xué)的時代，如果法律拒絕與科學(xué)智慧合作的話，法律似乎是傲慢的、無知的、遙遠(yuǎn)而孤陋寡聞的。[19]P236刑事訴訟中對鑒定的應(yīng)用是現(xiàn)代生活發(fā)展所帶來的不可抗拒的事實，任何國家概莫能外。[19]P234無論中國還是美國，鑒定意見都有可能會出錯，正確的鑒定意見也有可能被錯誤地使用。對于刑事錯案這種世界性頑疾，鑒定意見既不是致命毒藥，也不是靈丹妙藥。依靠司法鑒定減少刑事錯案的發(fā)生，有賴于司法體制、司法心理、鑒定技術(shù)等多方面的共同進步。我們在接受司法鑒定帶來的科學(xué)和便利的同時，也應(yīng)正視它目前存在的瑕疵。

注釋：

① 筆者收集到的53起刑事錯案資料主要來源于報刊與網(wǎng)絡(luò)，由于并非一手資料，會存在一定程度的信息不全和失真問題。但鑒于我國刑事錯案信息不夠公開，所以本文只能采取這種信息收集方法。

② 布蘭登·L.加勒特教授將科學(xué)證據(jù)做了“無效”與“有效”的劃分，只有當(dāng)鑒定人的主張或推論有相應(yīng)證據(jù)支持的時候，鑒定人表述的鑒定意見才是有效證據(jù)。即便鑒定原理和鑒定結(jié)果準(zhǔn)確，當(dāng)鑒定人針對鑒定意見作出錯誤表述時，在證據(jù)的認(rèn)定中也應(yīng)將其歸為無效證據(jù)。無效證據(jù)既包括鑒定意見錯誤，也包括鑒定意見的使用錯誤，本文將這種無效率稱為致錯率。

③ 詳見郭華的《偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)鑒定問題的透視與分析——13 起錯案涉及鑒定問題的展開》，載《證據(jù)科學(xué)》2008年第4期；稂志誠、陳如超的《中國刑事錯案中的鑒定問題——基于50例案件的實證研究》，載《中國司法鑒定》2016年第3期。

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(責(zé)任編輯：唐艷秋)

A Comparative Study on Forensic Expertise Mistakes Resulting for Wrongful Convictions Between China and the United States

DongKai

(Law School of Heilongjiang University，Harbin Heilongjiang 150080)

In criminal judicial proceedings, forensic identification mistakes may result in wrongful convictions, and there are wrongful convictions caused by forensic identification mistakes both in American and in Chinese judicial practice. Although China and America have different legal systems, there is commonality in forensic expertise mistakes in the misjudged criminal cases, which is evidently reflected in the empirical data analysis. To systematically classify the different forms of forensic identification mistakes may help to understand the mode of forensic expertise mistakes and to analyze the reasons of it, which will helpful to prevent the mistakes. The American judicial criminal justice is taking measures to reduce the error rate in the forensic identification, which is a key method of the prevention of wrongful convictions. Some of the specific judicial proposals and reforming measures in American judicial practice may be beneficial to the forensic identification in China.

wrongful convictions; forensic identification; the reform path of forensic identification system

本文系司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目“法治與德治并重下刑事訴訟的誠信機制研究”(15SFB2022)、黑龍江大學(xué)博士創(chuàng)新項目的階段性研究成果。

董 凱(1979-)，男，黑龍江哈爾濱人，法學(xué)博士，黑龍江大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向為刑事法學(xué)。

1002—6274(2016)05—092—09

DF794

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